08 січня 2026 рокусправа № 380/11339/24
Львівський окружний адміністративний суд у складі судді Карп'як О.О., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом Львівського комунального підприємства «Львівсвітло» до Північно - Східного офісу Держаудитслужби у Сумській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,-
встановив:
До суду надійшла позовна заява Львівського комунального підприємства «Львівсвітло» (адреса: м. Львів, вул. А. Лінкольна, 8, ЄДРПОУ 03348577, далі - позивач) до Північно - Східного офісу Держаудитслужби у Сумській області (адреса: 40000, м. Суми, Покровська площа, 11 ЄДРПОУ 41127036, далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2024-02-28-004733-а.
Позиція позивача:
Позивач вважає висновок відповідача необґрунтованим та таким, що порушує права та інтереси позивача, які полягають у здійсненні ним закупівель товарів для забезпечення його потреб. Щодо посилання відповідача про порушення вимог з абзацом п'ятим пункту 28 Постанови 1178 від 12.10.2022 р(- зі змінами) (- надалі Особливості) у тендерній документації відомості, які наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту, звертає увагу на неправильне трактування та невірне застосування Відповідачем норм, і трактування, що позивач не зазначив пункт 28 Особливостей у тендерній документації підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення знаходиться у тендерній документації нова редакція від 01 березня 2024 року у розділі V. Оцінка тендерної пропозиції п.3. Відхилення тендерних пропозицій Замовник заретушував жовтим кольором, а тендерна документація примірна, згідно наказу Міністерства Економічного Розвитку і Торгівлі України № 680 від 13.04.2016 року розробляється Замовником. Щодо додатку 1 до тендерної документації додаткової вимоги підтвердження відсутності підстав, встановлених пунктом 47 Особливостей, встановлення вимоги щодо підтвердження учасниками торгів відсутності підстав, установлених статтею 17 Закону, що порушує вимогу абзацу восьмого пункту 28 Особливостей, позивач не згідний, оскільки тендерна документація примірна і позивач формує документацію (додатки) на свою бачення, тож у додатку 1, позивач зазначив кваліфікаційну частину, яку надають Учасники і частину яку надає переможець згідно ст.17 ЗУ і п.47 Особливостей. Тому позивач вважає, що правильно і у відповідності до чинного законодавства сформував Додаток 1 нової редакції. Щодо тендерної документації Замовника (додатку 3 нової редакції) який містить посилання на постанову Кабінету Міністрів України від 16.12.2015р. № 1035 «Про обмеження поставок окремих товарів (робіт, послуг) з тимчасово окупованої території на іншу територію України та/або з іншої території України на тимчасово окуповану територію», яка втратила чинність 23.09.2023 на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 15.09.2023 №1000 «Деякі питання визначення правового режиму на тимчасово окупованій території України, позивач уклав додаткову угоду №1 від 15.05.2024 р. і розмістив в системі «PROZORRO» 16.05.2024, чим виправив Додаток 3 нова редакції. Разом з тим, позивач не погоджується з трактуванням, що тендерна документація Замовника не відповідає нормам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону в частині включення до неї інформації вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством. Абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, з викладеного позивачем не порушено норми абзацу 1 частини 3 статті 22 ЗУ. Щодо додатку 2 нової редакції, який додається до атестата, що складає 128 сторінок позивач, не розглядає п.43 (-Особливостей) як помилку, на яку дається 24 год. на виправляння і зазначив, що згідно із положенням про уповноважену особу ЛКП «Львівсвітло» від 29.08.2022 №171 п.4.1 «згідно п.19 ч.2 ст.22 ЗУ(- зі змінами) і наказу Мінекономіки від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок» має право вважати формальними помилками, помилки не описані у тендерних документаціях проведених закупівель, які не впивають на розгляд товару, робіт і послуг, що стосуються додатків, вимог тендерної документації, в частині основного документу (акредитуючих документів без додатків, договорів, актів(форма КБ-3 і інше, що в розумінні закону становлять Додатки), які не призведуть до відхилення пропозиції учасника», оприлюднив у поясненні до запиту про результати моніторингу закупівлі UA-2024 02-28-004733-a від 02.05.2024 о 15:15 в системі «PROZORRO». З огляду на вищенаведене, просить позов задоволити у повному обсязі.
01.07.2024 надійшла відповідь на відзив. Позивач вказує, що тендерна документація яку розробляє уповноважена особа примірна, згідно наказу Міністерства економічного розвитку від 13.04.2016 № 680 і затверджуючи тендерну документацію для конкретної процедури закупівлі, позивач складає про це протокол. Сама тендерна документація розробляється і затверджується уповноваженою особою в якій не може міститися, весь перелік формальних помилок, які викладені у ч. 2 ст.22 Закону «Про публічні закупівлі» (-зі змінами) у відповідному розділі. На підприємстві розроблено Положення про Уповноважену особу, яке підтверджено наказом від 29.08.2022 №171. У п.4.1 Положення зазначено обов'язки уповноваженої особи, як вона має діяти при проведенні закупівлі. Про це позивач описав у позовній заяві. Згідно п.19 ч.2 ст.22 ЗУ(- зі змінами) і наказу Мінекономіки від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок» має право вважати формальними помилками, помилки не описані у тендерних документаціях проведених закупівель, які не впивають на розгляд товару, робіт і послуг, що стосуються додатків, вимог тендерної документації, в частині основного документу (акредитуючих документів без додатків, договорів, актів(форма КБ-3 і інше, що в розумінні закону становлять Додатки), які не призведуть до відхилення пропозиції учасника». Зазначає, що перелік формальних помилок затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 не є вичерпним про це в наказі не зазначено, і достатньо побачити основний документ позивачу. На відповідність тендерної пропозиції Учасника на підприємстві працює 2 уповноважені особи, а згідно онлайн калькулятора уповноважених осіб у Позивача з 2023 року на підприємстві має працювати 11 уповноважених осіб. Щодо посилання у Додатку 3 до тендерної документації постанови Кабінету Міністрів України від 16.12..2015 №1035 позивачем під час проходження моніторингу закупівлі розміщено у системі «PROZOPPО» від 15.05.2024 додаткову угоду №1.
23.07.2024 позивачем подано додаткові пояснення. Щодо Атестата про акредитацію державного підприємства «Полтавський регіональний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації», зареєстрований у Реєстрі 30 листопада 2022 року за №20289 (далі - Атестат), який міститься у файлі «АТЕСТАТ про акредитацію ВЦ ПВ.pdf», згідно Постанови 1178 від 12 жовтня 2022 року п. 42. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. Замовник через факсимильярний зв'язок т +38 (044) 369-34-88 звернувся до Національного агенства з акредитації України, зайшовши в реєстр акредитованих ООВ відкриваємо файл XLSX відкриваємо №ООВ 20289 і бачимо усі 128 сторін які є додатками до №20289.
Заперечення відповідача:
25.06.2024 надійшов відзив, в якому відповідач проти позову заперечує, просить відмовити у задоволенні позову з огляду на наступне. В ході моніторингу процедури встановлено, що Замовник у п.3 додатку 2 (нова редакція) до тендерної документації установив вимогу щодо надання учасниками відсканованих оригіналів протоколів випробувань, виданих на ім'я постачальника або виробника, що видані установою (підприємством, організацією), яка акредитована Національним агентством із акредитації України, для підтвердження технічних характеристик. Також, для підтвердження акредитації установи, що провела випробування та видала протоколи випробувань, у складі тендерної пропозиції учасником надається чинний, на момент видачі протоколу, атестат акредитації виданий Національним агентством з акредитації України. У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Систем Електро Монтаж», якого визнано переможцем торгів, міститься файл «Атестат про акредитацію ВЦ ПВ.pdf», в якому знаходиться Атестат про акредитацію державного підприємства «Полтавський регіональний науково - технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації», зареєстрований у Реєстрі 30.11.2022 №20289. При цьому, в Атестаті зазначено, що сфера акредитації визначена додатком до атестата, додаток є невід'ємною частиною цього атестата і складається із 128 аркушів. Однак, в складі тендерної пропозиції ТОВ «Систем Електро Монтаж» відсутній зазначений додаток до атестату. Тому вважає, що учасником ТОВ «Систем Електро Монтаж» надано документ (атестат), який вимагався тендерною документацією, не у повному обсязі, а саме без додатку, який є його невід'ємною частиною, чим не дотримано вимоги п.3 додатку 2 (нова редакція) до тендерної документації Замовника. При цьому, надання учасником документу, що вимагається тендерною документацією без додатку, який є його невід'ємною частиною, не віднесено до Переліку формальних помилок, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710. Відтак, Замовник на порушення абз.2 пп.2 п.44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Систем Електро Монтаж», визначив його переможцем торгів та уклав з ним договір від 19.03.2024 №17Т.
Також в ході проведення моніторингу встановлено, що Замовник у додатку 1 до тендерної документації додатково до вимоги щодо підтвердження відсутності підстав, встановлених п.47 Особливостей, установив вимогу щодо підтвердження учасниками торгів відсутності підстав, установлених ст.17 Закону, чим порушив вимоги абз.8 п.28 Особливостей. Крім того, за результатами моніторингу установлено, що тендерна документація Замовника (додаток 3 до тендерної документації) містить посилання на Постанову КМ України від 16.12.2015 №1035 «Про обмеження поставок окремих товарів (робіт, послуг) з тимчасово окупованої території на іншу територію України та/або з іншої території України на тимчасово окуповану територію», яка втратила чинність 23.09.2023 на підставі постанови КМ України від 15.09.2023 №1000 «Деякі питання визначення правового режиму на тимчасово окупованій території України». Отже, вважає, що тендерна документація Замовника не відповідає нормам абз. 1 ч.3 ст.22 Закону в частині включення до неї інформації вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством. З огляду на вищенаведене, просить відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
18.07.2024 відповідачем подано заперечення. Відповідач вказує, що доводи позивача що тендерна документація розробляється і затверджується уповноважено особою в якій не може міститися весь перелік формальних помилок, які викладені у ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» у відповідному розділі - не відповідає дійсності. Окрім того, Положення про уповноважену особу Замовника є внутрішнім документом Замовника, не є складовою частиною тендерної документації, не оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель та не беруться до уваги учасниками при підготовці своїх тендерних пропозицій. Звертає увагу, що внесення Замовником змін до договору додатковою угодою жодним чином не спростовує наявність порушення саме в тендерній документації Замовника, зокрема, невідповідність вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям.
Ухвалою від 03.06.2024 позовну заяву залишено без руху.
Ухвалою від 11.06.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
Суд, з'ясувавши обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, встановив наступне.
01.03.2024 замовником ЛКП «Львівсвітло» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2024-02-28-004733-a на закупівлю «Світильник вуличний світлодіодний косольний,43,5 Вт, ДК 021:2015: 31521000-4 - Світильники» в кількості 1000 шт.
11.03.2024 відбулося розкриття тендерних пропозицій, за результатом якого встановлено, що ТОВ «Систем Електро Монтаж» відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації; відсутні підстави для відмови, установлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
11.03.2024 в електронній системі закупівель Prozorro оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2024-02-28-004733-a.
19.03.2024 за результатами проведення процедури закупівлі замовником укладено договір № 17Т/ із ТОВ «Систем Електро Монтаж».
29.04.2024 відповідачем прийнято наказ № 20-3 «Про початок моніторингу закупівель», із додатку до якого видно включення проведення названої вище процедури закупівлі позивачем для моніторингу. У якості підстави вказано - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами проведеного моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-02-28-004733-a, затверджений 14.05.2024.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, в редакції від 13.02.2024 (далі - Особливості), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця та законодавству.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Львівського комунального підприємства «Львівсвітло» (далі - Замовник) на 2024 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 28.02.2024 (протокол №28/02) зі змінами, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 07.03.2024, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Систем Електро Монтаж (далі - ТОВ «Систем Електро Монтаж»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 11.03.2024 № UA-2024-02-28-004733-a, повідомлення про намір укласти договір від 11.03.2024, договір від 19.03.2024 №17Т, пояснення та документи Замовника, отримані через електронну систему закупівель від 02.05.2024 та від 07.05.2024.
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям установлено порушення вимог абзацу восьмого пункту 28 Особливостей, абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог пункту 43, абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця та законодавству - порушень не встановлено.
У висновку вказано: «згідно з абзацом п'ятим пункту 28 Особливостей у тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту. Зокрема, відповідно до абзацу восьмого пункту 28 Особливостей у тендерній документації обов'язково зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. При цьому, Замовник у додатку 1 до тендерної документації додатково до вимоги щодо підтвердження відсутності підстав, встановлених пунктом 47 Особливостей, установив вимогу щодо підтвердження учасниками торгів відсутності підстав, установлених статтею 17 Закону, чим порушив вимоги абзацу восьмого пункту 28 Особливостей. Також за результатами моніторингу установлено, що тендерна документація Замовника (додаток 3 до тендерної документації) містить посилання на постанову Кабінету Міністрів України від 16.12.2015р. № 1035 «Про обмеження поставок окремих товарів (робіт, послуг) з тимчасово окупованої території на іншу територію України та/або з іншої території України на тимчасово окуповану територію», яка втратила чинність 23.09.2023 на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 15.09.2023 №1000 «Деякі питання визначення правового режиму на тимчасово окупованій території України». Отже, тендерна документація Замовника не відповідає нормам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону в частині включення до неї інформації вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством. Також, за результатами моніторингу процедури установлено, що Замовник у пункті 3 додатку 2 (нова редакція) до тендерної документації установив вимогу щодо надання учасниками відсканованих оригіналів протоколів випробувань, виданих на ім'я постачальника або виробника, що видані установою (підприємством, організацією), яка акредитована Національним агентством із акредитації України, для підтвердження технічних характеристик. Також для підтвердження акредитації установи, що проводила випробування та видала протоколи випробувань, у складі тендерної пропозиції учасником надається чинний, на момент видачі протоколу, атестат акредитації виданий Національним агентством із акредитації України. У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Систем Електро Монтаж», якого визначено переможцем торгів, міститься файл «АТЕСТАТ про акредитацію ВЦ ПВ.pdf», в якому знаходиться Атестат про акредитацію державного підприємства «Полтавський регіональний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації», зареєстрований у Реєстрі 30 листопада 2022 року за №20289 (далі - Атестат). При цьому, в Атестаті зазначено, що сфера акредитації визначена додатком до атестата, додаток є невід'ємною частиною цього атестата і складається із 128 аркушів. Однак, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Систем Електро Монтаж» відсутній зазначений додаток до атестату. Отже, учасником ТОВ «Систем Електро Монтаж» надано документ (атестат), який вимагався тендерною документацією, не у повному обсязі, а саме без додатку, який є його невід'ємною частиною, чим не дотримано вимоги пункту 3 додатку 2 (нова редакція) до тендерної документації Замовника. Замовник у поясненнях, наданих через електронну систему закупівель, зазначив, що «Замовником здійснено оцінку тендерної пропозиції учасника у відповідності до Постанови №1178 (зі змінами), пункту 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації від 01.03.2024 (нова редакція), пункту 4.1 Положення про уповноважену особу, затвердженого наказом директора Львівського комунального підприємства «Львівсвітло» від 29.08.2022 №171 а-к, відповідно до якого уповноважена особа має право згідно з пунктом дев'ятнадцятим частини другої статті 22 Закону та наказу Мінекономіки від 15.04.2020 №710 «Про затвердження переліку формальних помилок» вважати формальними помилками, помилки не описані у тендерних документаціях проведених закупівель, які не впливають на розгляд товару, робіт і послуг, що стосується додатків, вимог тендерної документації, в частині основного документу (акредитуючих документів без додатків, договорів, актів (форма КБ-3 і інше, що в розумінні закону становлять додатки), які не призведуть до відхилення пропозиції учасника». При цьому, пунктом дев'ятнадцятим частини другої статті 22 Закону визначено, що у тендерній документації зазначається опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 р. №710 та зареєстровано у Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 р. за №715/34998, він є вичерпним. При цьому, надання учасником документу, що вимагався тендерною документацією без додатку, який є його невід'ємною частиною, не віднесено до переліку формальних помилок. Разом з цим, у наданих учасником процедури закупівлі документах була наявна невідповідність. Абзацом першим пункту 43 Особливостей імперативно визначені наступні умови та зобов'язання: якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Однак, Замовник на порушення вимог пункту 43 Особливостей не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником ТОВ «Систем Електро Монтаж» вищезазначеної невідповідності, тим самим не надав можливість цьому учаснику усунути таку невідповідність. Відповідно до абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/ або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей. Отже, Замовник на порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Систем Електро Монтаж», визначив його переможцем торгів та уклав з ним договір від 19.03.2024 №17Т».
Відтак, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов'язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).
Не погоджуючись з висновком про результати моніторингу закупівлі, позивач звернувся з позовом до суду.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами у справі, суд виходить із такого.
За нормами статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні закріплені Законом України №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (Закон №2939).
Здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII (Закон №922-VIII),
За змістом частини першої статті 5 Закон №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
У відповідності до статті 5 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Замовники, учасники процедур закупівлі, суб'єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.
За правилами частин першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель.
Як закріплено у частині сьомій цієї ж статті, у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджений наказом Міністерства фінансів України №552 від 08.09.2020. Тут, зокрема, передбачено, що висновок складається із вступної частини, в якій зазначається інформація про закупівлі, предмет закупівлі, інформація про оприлюднення та застосовану процедуру закупівлі, підстави здійснення моніторингу та дата початку моніторингу, та констатуючої частини, де зазначається дата закінчення моніторингу та інформація про результати моніторингу, висновок про наявність чи відсутність порушення та зобов'язання щодо його усунення у разі виявлення.
За правилами частини восьмої статті 12 Закону №922-VIII подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
За визначенням у підпункті 31 статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Положеннями частини першої статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.
Згідно з частиною другою статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону № 922-VIII).
Частина четверта цієї ж статті передбачає заборону включення до тендерної документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Згідно ч.5 цієї ж статті, замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".
Тобто, тендерна документація, крім інформації, передбаченої частиною другою статті 22 Закону №922-VIII, може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. При цьому, інформація, право на включення якої до тендерної документації надане замовнику, повинна відповідати таким критеріям: її наявність повинна бути передбачена законодавством, а її надання не повинне обмежувати конкуренцію та призводити до дискримінації учасників.
За визначенням у пункті 18 статті 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
За змістом статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:
1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;
2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
За результатом з'ясованих у справі обставин і аналізу наведених норм права, суд приходить до наступних висновків.
1. Щодо висновків відповідача про те, що учасником ТОВ «Систем Електро Монтаж» надано документ (атестат), який вимагався тендерною документацією, не у повному обсязі, а саме без додатку, який є його невід'ємною частиною, чим не дотримано вимоги п.3 додатку 2 (нова редакція) до тендерної документації Замовника. Відтак, Замовник на порушення абз.2 пп.2 п.44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Систем Електро Монтаж», визначив його переможцем торгів та уклав з ним договір від 19.03.2024 №17Т.
За результатами моніторингу процедури установлено, що Замовник у пункті 3 додатку 2 (нова редакція) до тендерної документації установив вимогу щодо надання учасниками відсканованих оригіналів протоколів випробувань, виданих на ім'я постачальника або виробника, що видані установою (підприємством, організацією), яка акредитована Національним агентством із акредитації України, для підтвердження технічних характеристик. Також для підтвердження акредитації установи, що проводила випробування та видала протоколи випробувань, у складі тендерної пропозиції учасником надається чинний, на момент видачі протоколу, атестат акредитації виданий Національним агентством із акредитації України.
У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Систем Електро Монтаж», якого визначено переможцем торгів, міститься файл «АТЕСТАТ про акредитацію ВЦ ПВ.pdf», в якому знаходиться Атестат про акредитацію державного підприємства «Полтавський регіональний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації», зареєстрований у Реєстрі 30 листопада 2022 року за №20289 (далі - Атестат). При цьому, в Атестаті зазначено, що сфера акредитації визначена додатком до атестата, додаток є невід'ємною частиною цього атестата і складається із 128 аркушів. Однак, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Систем Електро Монтаж» відсутній зазначений додаток до атестату.
Атестат акредитації, виданий Національним агентством з акредитації України (НААУ), є офіційним документом, що підтверджує компетентність органу з оцінки відповідності (ООВ) виконувати конкретні види робіт: випробування, калібрування, сертифікацію або інспектування. До атестата завжди додається «Сфера акредитації», яка є його невід'ємною частиною та чітко визначає перелік робіт, на які поширюється визнана компетентність.
Юридично атестат акредитації не вважається повним або дійсним для підтвердження компетентності без сфери акредитації. У самому тексті атестата НААУ завжди зазначається, що «сфера акредитації визначена додатком до цього атестата» і цей «додаток є невід'ємною частиною цього атестата».
Згідно ст.1 Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності» акредитація органів з оцінки відповідності (далі - акредитація) - засвідчення національним органом України з акредитації того, що орган з оцінки відповідності відповідає вимогам національних стандартів, гармонізованих з відповідними міжнародними та європейськими стандартами або вимогам міжнародних чи європейських стандартів, та у разі необхідності будь-яким додатковим вимогам щодо акредитації у відповідних сферах для провадження визначеної діяльності з оцінки відповідності. Оцінка - процес оцінювання компетентності органу з оцінки відповідності у визначеній сфері акредитації, що здійснюється національним органом України з акредитації на основі визначених стандартів та/або інших нормативних документів.
Згідно ст.6 вказаного Закону, однією з основних функцій національного органу України з акредитації є, зокрема, акредитація органів з оцінки відповідності, в тому числі прийняття рішень про акредитацію, відмову в акредитації, розширення та обмеження сфери акредитації, тимчасове зупинення і поновлення дії та скасування атестата про акредитацію.
Акредитація надається не організації «в цілому», а лише на конкретні види робіт (методи випробувань, стандарти сертифікації тощо). Без сфери неможливо встановити, чи має організація право проводити саме ту перевірку, яка потрібна.
Будь-який протокол або сертифікат, виданий органом з оцінки відповідності, має посилатися на акредитовану сферу. Якщо конкретний метод або стандарт відсутній у чинній сфері акредитації, виданий документ не вважається акредитованим.
Протягом терміну дії атестата сфера акредитації може змінюватися: розширюватися, обмежуватися або тимчасово зупинятися. Саме додаток відображає актуальний стан можливостей організації на сьогодні.
Відтак, якщо надано лише бланк атестата без додатка зі сферою акредитації, неможливо впевнитись в законності виданих цією організацією документів.
Отже, учасником ТОВ «Систем Електро Монтаж» надано документ (атестат), який вимагався тендерною документацією, не у повному обсязі, а саме без додатку, який є його невід'ємною частиною, чим не дотримано вимоги пункту 3 додатку 2 (нова редакція) до тендерної документації Замовника.
Замовник у поясненнях, наданих через електронну систему закупівель, зазначив, що «Замовником здійснено оцінку тендерної пропозиції учасника у відповідності до Постанови №1178 (зі змінами), пункту 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації від 01.03.2024 (нова редакція), пункту 4.1 Положення про уповноважену особу, затвердженого наказом директора Львівського комунального підприємства «Львівсвітло» від 29.08.2022 №171 а-к, відповідно до якого уповноважена особа має право згідно з пунктом дев'ятнадцятим частини другої статті 22 Закону та наказу Мінекономіки від 15.04.2020 №710 «Про затвердження переліку формальних помилок» вважати формальними помилками, помилки не описані у тендерних документаціях проведених закупівель, які не впливають на розгляд товару, робіт і послуг, що стосується додатків, вимог тендерної документації, в частині основного документу (акредитуючих документів без додатків, договорів, актів (форма КБ-3 і інше, що в розумінні закону становлять додатки), які не призведуть до відхилення пропозиції учасника».
При цьому, пунктом дев'ятнадцятим частини другої статті 22 Закону визначено, що у тендерній документації зазначається опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 р. №710 та зареєстровано у Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 р. за №715/34998 (далі - Перелік №710), він є вичерпним.
До формальних помилок згідно Переліку №710 віднесено:
1. Інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).
2. Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп'ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.
3. Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.
4. Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).
5. У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.
6. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис.
7. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.
8. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.
9. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо).
10. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв'язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані).
11. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.
12. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.
Відтак, Перелік №710 містить вичерпний перелік формальних (несуттєвих) помилок, що стосуються переважно технічних описок, помилок у назвах, оформленні полів чи відсутності нумерації сторінок.
Відсутність цілого документа або його невід'ємної частини, подання якого в тендерній документації вимагається, вважається суттєвою невідповідністю, оскільки це впливає на зміст тендерної пропозиції та підтвердження кваліфікації.
При цьому, надання учасником документу, що вимагався тендерною документацією без додатку, який є його невід'ємною частиною, не віднесено до переліку формальних помилок.
Замовник наділений повноваженнями щодо розроблення тендерної документації, але вимоги затвердженій рішенням уповноваженої особи тендерної документації повинні беззаперечно виконуватись учасниками торгів.
В пункті 29 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» вказано, що тендерна документація - це документація, де зазначено умови проведення публічних закупівель. Ці умови розробляються та затверджуються Замовником і викладені на веб- порталі Уповноваженого органу.
По суті тендерна документація - це сукупність важливих відомостей щодо майбутніх торгів. Саме в ній Замовник визначає мету та умови тендеру, а також вимоги до постачальників товарів чи послуг. І саме на неї будуть спиратися потенційні учасники.
Разом з цим, у наданих учасником процедури закупівлі документах була наявна невідповідність.
Абзацом першим пункту 43 Особливостей імперативно визначені наступні умови та зобов'язання: якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).
Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Однак, Замовник на порушення вимог пункту 43 Особливостей не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником ТОВ «Систем Електро Монтаж» вищезазначеної невідповідності, тим самим не надав можливість цьому учаснику усунути таку невідповідність.
Відповідно до абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/ або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.
Отже, висновки відповідача , що Замовник (позивач) на порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Систем Електро Монтаж», визначив його переможцем торгів та уклав з ним договір від 19.03.2024 №17Т, є обґрунтованими.
2. Щодо висновків відповідача про те, що позивач порушив вимоги абзацу восьмого пункту 28 Особливостей.
Позивач вказує, щодо додатку 1 до тендерної документації додаткової вимоги підтвердження відсутності підстав, встановлених пунктом 47 Особливостей, встановлення вимоги щодо підтвердження учасниками торгів відсутності підстав, установлених статтею 17 Закону, що порушує вимогу абзацу восьмого пункту 28 Особливостей, позивач не згідний. Інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення знаходиться у тендерній документації нова редакція від 01 березня 2024 року у розділі V. Оцінка тендерної пропозиції п.3. Відхилення тендерних пропозицій Замовник заретушував жовтим кольором. Тендерна документація примірна, згідно наказу Міністерства Економічного Розвитку і Торгівлі України № 680 від 13.04.2016 року розробляється Замовником. Тендерна документація примірна і позивач формує документацію (додатки) на свою бачення, тож у додатку 1, позивач зазначив кваліфікаційну частину, яку надають Учасники і частину яку надає переможець згідно ст.17 ЗУ і п.47 Особливостей. Тому позивач правильно і у відповідності до чинного законодавства сформував Додаток 1 нової редакції.
Так, в Додатку 1 до тендерної документації нова редакція вказано: «Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь - яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в ч.1 ст.17 Закону, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі. Враховуючи, що в електронній системі закупівель не реалізовано технічну можливість самостійно декларувати відсутність підстави, передбаченої ч.2 ст.17 Закону, інформація про відсутність підстави, визначеної ч.2 ст.17 Закону надається учасником у складі тендерної пропозиції у довільній формі з урахуванням вимог ст.17 Закону.».
Згідно з абзацом п'ятим пункту 28 Особливостей у тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.
Зокрема, відповідно до абзацу восьмого пункту 28 Особливостей у тендерній документації обов'язково зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення.
Пункт 28 Особливостей чітко вказує, що замовник зазначає в тендерній документації інформацію про відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей, а не статтею 17 Закону.
При цьому, Замовник у додатку 1 до тендерної документації додатково до вимоги щодо підтвердження відсутності підстав, встановлених пунктом 47 Особливостей, установив вимогу щодо підтвердження учасниками торгів відсутності підстав, установлених статтею 17 Закону, чим порушив вимоги абзацу восьмого пункту 28 Особливостей.
Відтак, висновки відповідача про порушення позивачем вимоги абзацу восьмого пункту 28 Особливостей позивачем не спростовано.
3. Щодо висновків відповідача що тендерна документація Замовника не відповідає нормам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону в частині включення до неї інформації вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством.
За результатами моніторингу установлено, що тендерна документація Замовника (додаток 3 до тендерної документації) містить посилання на постанову Кабінету Міністрів України від 16.12.2015р. № 1035 «Про обмеження поставок окремих товарів (робіт, послуг) з тимчасово окупованої території на іншу територію України та/або з іншої території України на тимчасово окуповану територію», яка втратила чинність 23.09.2023 на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 15.09.2023 №1000 «Деякі питання визначення правового режиму на тимчасово окупованій території України».
Отже, тендерна документація Замовника не відповідає нормам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону в частині включення до неї інформації вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством.
Використання в тендерній документації посилань на нечинні нормативно-правові акти є порушенням вимог статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки документація має містити відомості відповідно до вимог чинного законодавства.
Відтак, висновки відповідача про складання тендерної документації позивачем не у відповідності до вимог закону є обґрунтованими.
Щодо доводів позивач про те, що позивачем під час проходження моніторингу закупівлі розміщено 15.05.2024 додаткову угоду №1, суд вважає такі необґрунтованими, оскільки внесення Замовником змін до договору додатковою угодою жодним чином не спростовує наявність порушення саме в тендерній документації Замовника, зокрема невідповідність вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям.
Окрім того, суд виходить також із таких міркувань.
У постанові Верховного Суду від 05.09.2024 у справі № 420/12682/22 судом касаційної інстанції сформований такий правовий висновок:
«Надаючи правову оцінку способу усунення виявлених порушень, колегія суддів зазначає таке.
У постанові від 26 жовтня 2022 року в справі №420/693/21, на яку послався в своїй касаційній скарзі відповідач, Верховний Суд, проаналізувавши положення частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зазначив, що цією правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він мас намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
У цій же справі суд зазначив, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.
У вказаному аспекті суд зауважує, що питання можливості визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень шляхом розірвання договору неодноразово було предметом дослідження Верховним Судом. Зокрема, у постановах від 26 жовтня 2022 року Д справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20, від 24 січня 2023 року д> справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року д> справі № 260/2993/21, від 09 лютого 2023 року / справі №520/6848/21 та багатьох інших Верховний Суд висловився щодо можливості визначення такого способу у разі порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час здійснення процедури закупівлі, оскільки такий варіант усунення порушення направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан».
Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Частиною 1 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Приписами статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд, з урахуванням вимог встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, виходячи з аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, вважає, що у задоволенні адміністративного позову слід відмовити повністю.
Інші аргументи сторін не спростовують вказаних вище висновків суду за результатами розгляду справи.
При цьому, суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).
Підстави для розподілу судових витрат в порядку, передбаченому ст. 139 КАС України, відсутні.
Керуючись ст.ст. 72,77, 90, 94, 139, 241 -246, 295 КАС України , суд -
У задоволенні позову Львівського комунального підприємства «Львівсвітло» (адреса: м. Львів, вул. А. Лінкольна, 8, ЄДРПОУ 03348577) до Північно - Східного офісу Держаудитслужби у Сумській області (адреса: 40000, м. Суми, Покровська площа, 11 ЄДРПОУ 41127036) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2024-02-28-004733-а - відмовити повністю.
Судові витрати стягненню не підлягають.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
СуддяКарп'як Оксана Орестівна