Справа № 757/55923/16-к
Провадження №11-кп/991/16/25
"12" грудня 2025 р.м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29 травня 2019 року у кримінальному провадженні № 12015080030002227 від 15.09.2015 по обвинуваченню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого у квартирі АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України,
Відповідно до обвинувального акта у нерозглянутій судом частині ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що в період з 13.05.2014 по 28.11.2014 з 9.00 до 18.00 години, більш точний час слідством не встановлено, знаходячись у приміщенні адміністративної будівлі ТОВ «ЗТМК» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Теплична, 18, всупереч інтересам служби, з використанням службового становища, з корисливих мотивів, в інтересах третіх осіб, будучи уповноваженим на здійснення фінансових операцій з грошовими коштами очолюваного ним товариства, а також, фактично маючи в розпорядженні отримані від Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» грошові кошти в сумі 110 000 000 доларів США, всупереч мети створення ТОВ «ЗТМК» та цільового використання цих коштів, із метою безповоротно витратити частину вказаних коштів в інтересах третіх осіб, за попередньою змовою в групі з невстановленими особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, перерахував їхню частину в сумі 18 623 330,22 грн на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго» як оплату простроченої (не сплаченої у визначений Договором № 76/199 від 01.07.2000 термін) заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиту ДП «ЗТМК» активну електричну енергію, що виникла до 19.11.2013.
Дії ОСОБА_9 під час досудового розслідування кваліфіковані за ч. 5 ст. 191 КК України.
Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29 травня 2019 року ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано у зв'язку з недоведеністю наявності в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.
Також судом вирішено питання щодо процесуальних витрат та заходів забезпечення кримінального провадження.
Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 28 січня 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 5 листопада 2021 року задоволено частково касаційну скаргу прокурора. Ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 28 січня 2021 року скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Серед іншого, касаційний суд погодився з доводами касаційної скарги прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_9 у розтраті шляхом зловживання службовим становищем коштів у сумі 18 623 330,22 грн на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго» як оплати простроченої (не сплаченої у визначений договором від 01 липня 2000 року № 76/199 термін) заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиту ДП «ЗТМК» активну електричну енергію, що виникла до 19 листопада 2013 року.
Вироком Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 23 грудня 2022 року скасовано вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29 травня 2019 року в частині виправдання ОСОБА_9 за фактом розтрати шляхом зловживання службовим становищем коштів у сумі 18 623 330,22 гривень на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго» як оплати простроченої (не сплаченої у визначений Договором №76/199 від 01 липня 2000 року термін) заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиту ДП «ЗТМК» активну електричну енергію, що виникла до 19 листопада 2013 року.
Ухвалено у цій частині новий вирок, яким дії ОСОБА_9 з ч.5 ст.191 КК України перекваліфіковано, його визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, призначено йому покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на три роки, зі штрафом в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить сімнадцять тисяч гривень. В іншій частині вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29 травня 2019 року залишено без змін.
Вирок мотивовано, тим що отримані ВАТ «Запоріжжяобленерго» кошти у сумі 18 623 330,22 грн є погашенням заборгованості за поставлену активну електричну енергію ДП «ЗТМК». ВАТ «Запоріжжяобленерго» не отримувало незаконно чужого майна. Зловживання службовим становищем ОСОБА_9 не супроводжувалось розкраданням чужого майна в будь-якій формі, не було пов'язане з протиправним вилученням та безоплатним оберненням такого майна у власність ВАТ «Запоріжжяобленерго», а призвело до набуття іншої вигоди Компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед», у зв'язку з чим у діях обвинуваченого відсутні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Водночас апеляційний суд дійшов висновку, що ОСОБА_9 всупереч обов'язку керуватися у своїй діяльності чинним законодавством та Статутом, п. 2.3.3 Контракту (трудового), умисно, всупереч інтересам служби, використав права і можливості, пов'язані з його посадою директора ТОВ «ЗТМК», в інтересах Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед», з метою отримання останньою неправомірної вигоди у виді зменшення обсягу зобов'язань по сплаті заборгованості за спожиту активну електричну енергію, що спричинило тяжкі наслідки, оскільки ТОВ «ЗТМК» втратило актив у сумі 18 623 330,22 грн, що більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 4 липня 2023 року касаційні скарги обвинуваченого та його захисників задоволено частково. Вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 23 грудня 2022 року в частині визнання ОСОБА_9 винуватим та засудження його за ч.2 ст.364 КК України скасовано, призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції. В іншій частині вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 23 грудня 2022 року залишено без змін.
Призначаючи новий розгляд кримінального провадження, Касаційний кримінальний суд вказав, що суд апеляційної інстанції не обґрунтував висновки про наявність у діях ОСОБА_9 прямого умислу та корисливого мотиву, направленого на використання грошових коштів ТОВ «ЗТМК» в інтересах Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» стосовно зменшення її зобов'язань по сплаті ВАТ «Запоріжжяобленерго» боргу ДП «ЗТМК» за спожиту електроенергію.
Не надано належної оцінки даним, що містяться в копіях договору № 85 від 22 березня 2013 року про заснування ТОВ «ЗТМК», Додаткової угоди до нього від 18 жовтня 2013 року, укладених між Фондом державного майна України та Компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед», з огляду на те, що згідно з цими договорами Компанія «Толексіс Трейдінг Лімітед» протягом трьох місяців з дати утворення товариства забезпечує погашення простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов'язкових платежів та за спожиті енергоносії (пункт 2.5 договору), проте, окрім обов'язку Компанії забезпечити виконання простроченої заборгованості, зазначені документи не містять конкретного порядку і способу розрахунку, також не регулюють відносини ВАТ «Запоріжжяобленерго» з ТОВ «ЗТМК» та Компанію «Толексіс Трейдінг Лімітед».
Також апеляційним судом не надано належної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_9 , який пояснив, що для укладення нового договору на постачання електричної енергії новоутвореному ТОВ «ЗТМК» мала бути погашена існуюча заборгованість, оскільки Правила користування електричною енергією забороняють енергопостачальній компанії укладення нового договору за наявності заборгованості по старому. Крім того, виробничі потужності ДП «ЗТМК» 31 грудня 2013 року були передані ТОВ «ЗТМК» і саме на нього покладалася персональна відповідальність за безперебійність діяльності комбінату.
Крім того, залишено поза увагою показання у суді першої інстанції свідка ОСОБА_10 , який з квітня 2013 року по червень 2014 очолював ВАТ «Запоріжжяобленерго» і підписував від імені ВАТ «Запоріжжяобленерго» договір поруки № 460514/2/111 від 13 травня 2014 року, договори про самостійне виконання рішення суду № 1114, № 1115 від 03 грудня 2013 року, який давав показання про те, що договір на споживання енергії з ТОВ «ЗТМК» не укладався, оскільки ТОВ «ЗТМК» був правонаступником ДП «ЗТМК» та утворювався на базі цього підприємства, яке мало заборгованість за спожиту електроенергію. Будь-хто не міг погасити заборгованість ДП «ЗТМК» перед ВАТ «Запоріжжяобленерго» без відповідного договору, тим паче нерезиденти в особі Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед», це б не відобразилось у бухгалтерському звіті.
Також апеляційний суд без належного обґрунтування визнав помилковим посилання судом першої інстанції на висновок експертів КНДІСЕ за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи № 14708/18-71/14709/18-72 від 31 серпня 2018 року, згідно з яким укладення та виконання ТОВ «ЗТМК» Договору поруки № 460514/2/111 від 13 травня 2014 року та проведення розрахунків за ним було документально обґрунтованим і економічно доцільним, а втрата активів документально не підтверджується.
Водночас даними висновку комісійної судово-економічної експертизи № 14708/18-71/14709/18-72 від 31 серпня 2018 року апеляційний суд мотивував рішення про законність виправдувального вироку щодо ОСОБА_9 за епізодами розтрати грошових коштів шляхом зловживання службовим становищем за договорами позики грошових коштів (поворотної фінансової допомоги) № 13 від 23 січня 2014 року, № 115 від 16 квітня 2014 року, № 674/114 від 18 квітня 2014 року, № 202 від 17 грудня 2014 року, за договором застави майнових прав № 24/2012/0001Юмкл-31-15 від 11 березня 2014 року і угодою про погашення (визнання) боргу від 03 лютого 2015 року.
За висновком касаційного суду апеляційний суд не обґрунтував належним чином право перекваліфікувати дії обвинуваченого.
Визнаючи ОСОБА_9 винуватим у зловживання службовим становищем, апеляційний суд не дав оцінку тому, що на час створення ТОВ «ЗТМК» компанія «Толексіс Трейдінг Лімітед» не погасила заборгованість ДП «ЗТМК» за спожиту електроенергію, що загрожувало безперебійній роботі комбінату.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29 травня 2019 року, визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України (за фактом розтрати грошових коштів ТОВ «ЗТМК» на загальну суму 18 623 330,22 гривень в інтересах компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» в частині зменшення її зобов'язань по сплаті ВАТ «Запоріжжяобленерго» боргу ДП «ЗТМК» за спожиту активну електричну енергію, що виникла до 19 листопада 2013 року) та призначити йому покарання у виді дванадцяти років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, строком на три роки, з конфіскацією всього належного йому майна.
Також прокурор просить стягнути з ОСОБА_9 процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 7944 (сім тисяч дев'ятсот сорок чотири) гривень.
За твердженням прокурора судом не враховано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат» не мало права використовувати кошти, отримані від іноземного інвестора як внесок до статутного капіталу і додатковий внесок у сумі 110 000 000 доларів США на будь-які цілі, крім модернізації виробництва.
Зазначає, що ОСОБА_9 не мав повноважень, наданих йому Статутом Товариства та трудовим контрактом на погашення кредитних зобов'язань державного підприємства і не мав права використовувати з цією метою кошти, залучені від інвестора.
Висновок лінгвістичної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 10651/18-39 від 05.07.2018 є недопустимим доказом, оскільки судовий експерт перевищив надані йому повноваження та здійснив тлумачення на власний розсуд нормативно-правових актів, засновницьких та установчих документів ТОВ «ЗТМК».
Вказує, що заборгованість за спожиту електроенергію в сумі 18 623 334 грн, розстрочена ухвалами суду, мала статус простроченої.
Лист директора ВАТ «Запоріжжяобленерго» від 08.02.2014 про відсутність простроченої заборгованості станом на 01.02.2014 не міг братись до уваги, оскільки зобов'язання стосувались заборгованості, що виникла до 19.11.2013.
Судом безпідставно взято до уваги висновок комісійної судово-економічної експертизи №14708/18-71/14709/18-72 від 31.08.2018, який є недопустимим доказом.
Суд першої інстанції надав перевагу висновкам експертиз сторони захисту і безпідставно відхилив доводи, наведені у висновках експертиз сторони обвинувачення, при цьому проігнорувавши, що висновки експертиз сторони захисту мають суперечності, а допитані в судовому засіданні експерти не усунули їх.
Факт приєднання ДП «ЗТМК» до ТОВ «ЗТМК», яке мало місце 29.10.2015, не дозволив повернути безповоротно втрачені активи, оскільки ні відповідна сума грошових коштів, ні матеріальний еквівалент у балансі ТОВ «ЗТМК» не були відновлені.
Висновок судово-економічної експертизи № 9991/16-45 від 31.08.2016 не має жодних ознак недопустимого доказу, зазначені у ньому відомості підтверджені іншими доказами.
Висновок суду першої інстанції про ненадання прокурором доказів щодо розміру шкоди (висновку судового експерта) є необґрунтованим, оскільки встановлення причинно-наслідкового зв'язку між діями винної особи та матеріальними збитками, що настали, та наявності складу кримінального правопорушення є компетенцією органу досудового розслідування і виходить за межі повноважень судового експерта, окрім розрахунку таких збитків.
До початку апеляційного розгляду прокурор подав клопотання про повторне дослідження частини доказів, якими обґрунтовується обвинувачення ОСОБА_9 за фактом розтрати грошових коштів ТОВ «ЗТМК» на загальну суму 18 623 330, 22 гривень в інтересах компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» в частині зменшення її зобов'язань по сплаті ВАТ «Запоріжжяобленерго» боргу ДП «ЗТМК» за спожиту активну електричну енергію, що виникла до 19 листопада 2013 року.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 просить відмовити в її задоволенні.
Зазначає, що укладення договору поруки № 460514/2/111 від 13.05.2014 та проведення розрахунків по ньому з ВАТ «Запоріжжяобленерго» в сумі 18 623 330,22 гривень, за яким ТОВ «ЗТМК» як майбутній правонаступник ДП «ЗТМК» мало розрахуватись за спожиту ДП «ЗТМК» електричну енергію, забезпечило безперебійну діяльність комбінату, яка є безперервним виробництвом, повністю залежна від постачання електричної енергії. Заборгованість ДП «ЗТМК» перед ВАТ «Запоріжжяобленерго» на той момент не була простроченою, а розрахунки за договором були економічно вигідними для ТОВ «ЗТМК» та відповідали меті створення Товариства.
Ухвалою колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 06.09.2023 оголошено міжнародний розшук ОСОБА_9 , кримінальне провадження до його розшуку зупинене.
Ухвалою колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11.12.2023 ОСОБА_9 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, відповідно до ч.6 ст.193 КПК України.
Ухвалою колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 24.09.2025 задоволено клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження щодо ОСОБА_9 . Також задоволено частково запит Прокуратури м. Відня про міжнародну правову допомогу.
На адресу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_7 про участь ОСОБА_9 у судовому засіданні в режимі відеоконференцзв'язку. Колегія суддів відмовила у зазначеному клопотанні захисника, оскільки достатніх доказів неможливості обвинуваченого безпосередньо прибути в судове засідання їй надано не було, а доводи про його політичне переслідування Україною вона відхилила як безпідставні. Більш детально мотиви суду викладені в ухвалі про здійснення спеціального судового провадження щодо ОСОБА_9 .
Представники потерпілих ТОВ «Запорізький титано-магнієвий комбінат» та Фонду державного майна України, будучи належним чином повідомленими про час та місце апеляційного розгляду, в судові засідання не з'являлися, про причини своєї неявки не повідомляли, у зв'язку з чим колегія суддів ухвалила здійснювати розгляд кримінального провадження за їх відсутності, враховуючи позицію прокурора та захисників щодо такого розгляду.
Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу; доводи захисників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши частково матеріали кримінального провадження за клопотанням сторони захисту та прокурора; заслухавши промови учасників апеляційного розгляду в судових дебатах; обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Виправдовуючи обвинуваченого у зв'язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, у частині розтрати коштів у сумі 18 623 330,22 грн на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго» як оплати простроченої (не сплаченої у визначений Договором №76/199 від 01.07.2000 термін) заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиту ДП «ЗТМК» активну електричну енергію, що виникла до 19.11.2013, суд першої інстанції виходив з такого.
Відповідно до висновку експерта КНДІСЕ за результатами проведення лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи №10651/18-39 від 05.07.2018 із об'єктивного змісту п.3 ч.5 постанови Кабінету Міністрів України №955 від 03.10.2012 «Деякі питання утворення ТОВ «ЗТМК», п.2.5., п.7.2.1., п.7.3. Договору про заснування №85, п.2.5., п.7.2.1., п.7.3. Додаткової угоди від 18.10.2013, п.4.5. Статуту ТОВ «ЗТМК» випливає, що кінцевою датою, на яку Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» необхідно визначити та забезпечити погашення простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиті енергоносії, є дата 19.02.2014. При цьому експерт виходив із того, що зі змісту п.7.3. Договору №85 та Додаткової угоди неможливо однозначно тлумачити, якими мають бути сума простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» та спосіб, яким Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» необхідно забезпечити погашення цієї заборгованості. Під час проведення експертизи експерт внаслідок логіко-змістовного та концептуально-інтерпретаційного аналізу текстових фрагментів, наявних у п.2 постанови Кабінету Міністрів України №955 від 03.10.2012 «Деякі питання утворення ТОВ «ЗТМК», п.2.5., п.7.2.1. Договору про заснування №85, п.2.5., п.7.2.1. Додаткової угоди від 18.10.2013, а також п.4.5. Статуту ТОВ «ЗТМК» встановив, що будь-які відомості щодо суми простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» та способу, яким Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» необхідно забезпечити погашення цієї заборгованості, у цих пунктах вказаних документів відсутні.
Державну реєстрацію ТОВ «ЗТМК» проведено 19.11.2013. Враховуючи вищевикладене, зобов'язання Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» із погашення простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» із виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов'язкових платежів та за спожиті енергоносії мало бути виконане у період із 19.11.2013 по 19.02.2014, тобто, протягом трьох місяців із дати утворення ТОВ «ЗТМК».
На момент настання строку (терміну) виконання Компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед» вказаного зобов'язання заборгованість ДП «ЗТМК» перед ВАТ «Запоріжжяобленерго» за спожиту активну електроенергію стягнуто згідно з рішеннями Господарського суду Запорізької області від 06.12.2010 по справі №10/339/10, від 27.12.2011 по справі №13/5009/5894/11-20/5009/5894/11, від 07.12.2010 по справі №11/292/10, від 16.05.2011 по справі №19/5009/1481/11 та розстрочено на підставі таких ухвал Господарського суду Запорізької області: від 18.11.2013 по справі №10/339/10 на строк із січня 2014 року по жовтень 2015 року, від 21.11.2013 по справі №13/5009/5894/11-20/5009/5894/11 на строк із січня 2014 року по грудень 2020 року, від 20.11.2013 по справі №11/292/10 на строк із січня 2014 року по січень 2015 року, від 21.11.2013 по справі №19/5009/1481/11 на строк із січня 2014 року по грудень 2014 року.
21.11.2013 ТОВ «ЗТМК» звернулося до ДП «ЗТМК» із листом «Щодо надання інформації» №ВС/02-01, яким просило повідомити про суму наявної простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиті енергоносії, що виникла до державної реєстрації Товариства.
25.11.2013 ДП «ЗТМК» листом №25-02.02.02-2967 повідомило про відсутність у нього простроченої заборгованості за спожиті енергоносії, що виникла до державної реєстрації Товариства.
Відповідно до висновку експертів КНДІСЕ №14708/18-71/14709/18-72 від 31.08.2018 укладення та виконання ТОВ «ЗТМК» Договору поруки №460514/2/111 від 13.05.2014 та проведення розрахунків за ним було документально обґрунтованим і економічно доцільним, а втрата активів документально не підтверджується (п.18,19).
Враховуючи наявність ухвал суду про розстрочення виконання рішень, на момент настання строку (терміну) виконання Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» (19.02.2014) зобов'язання з погашення простроченої заборгованості за спожиті енергоносії, а також дані листа ДП «ЗТМК» від 25.11.2013 про відсутність простроченої заборгованості за спожиті енергоносії, суд першої інстанції дійшов до висновку, що заборгованість ДП «ЗТМК» перед ВАТ «Запоріжжяобленерго», яка не мала характер простроченої, була законно сплачена ТОВ «ЗТМК» без порушення вимог Статуту Товариства.
Крім того, суд першої інстанції, серед іншого, допитав обвинуваченого та свідка ОСОБА_10 .
Обвинувачений стосовно оплати за спожиту електричну енергію пояснив, що без погашення заборгованості за спожиту електричну електроенергію ДП «ЗТМК» неможливо було укласти договір на постачання електричної енергії з ТОВ «ЗТМК» слід оцінити критично, оскільки матеріали кримінального провадження не містять відомостей про розірвання такого договору між ВАТ «Запоріжжяобленерго» та ДП «ЗТМК», правонаступником якого стало ТОВ «ЗТМК». Не має відомостей і про те, що ТОВ «ЗТМК» зверталося до ВАТ «Запоріжжяобленерго» з приводу укладення договору на постачання електричної енергії, однак йому було відмовлено.
Свідок ОСОБА_10 показав, що інша особа не могла погасити заборгованість ДП «ЗТМК» за спожиту електричну енергію, оскільки вони суперечать вимогам ст.528 ЦК України, згідно якої воно зобов'язано було прийняти відповідний платіж від компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед».
Узагальнюючи підстави виправдання обвинуваченого вироком Заводського районного суду міста Запоріжжя у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, слід зазначити про те, що за висновком цього суду компанія «Толексіс Трейдінг Лімітед» своєчасно не виконала свого зобов'язання по погашенню заборгованості ДП «ЗТМК» перед ВАТ «Запоріжжяобленерго» за спожиту електроенергію у сумі 18 623 330,22 грн. Розмір і спосіб виконання такого зобов'язання не був чітко визначений. Погашення вказаного зобов'язання керівником ТОВ «ЗТМК» було економічно доцільним, забезпечувало безперебійну роботу комбінату, не містить ознак розтрати чужого майна в діях обвинуваченого.
Частково (щодо розтрати) з цим погодився і апеляційний суд за результатами повторного перегляду вироку суду першої інстанції.
Однак він дійшов висновку про те, що дії обвинуваченого, які йому інкриміновані, слід перекваліфікувати на ч.2 ст.364 КК України, оскільки той зловживав службовим становищем директора ТОВ «ЗТМК», погашаючи заборгованість ДП «ЗТМК» перед ВАТ «Запоріжжяобленерго» за спожиту електроенергію у сумі 18 623 330,22 грн., зобов'язання щодо погашення якої взяла на себе компанія «Толексіс Трейдінг Лімітед».
Повторно скасовуючи рішення апеляційного суду, касаційний суд вказав на низку порушень процесуального права, суть яких вище наведена.
З урахуванням висновків касаційного суду, вимог апеляційної скарги, за результатами апеляційного розгляду колегія суддів дійшла такого.
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_9 із 13.05.2014 по 28.11.2014 у період часу з 9.00 до 18.00 год, більш точний час слідством не встановлено, знаходячись у приміщенні адміністративної будівлі ТОВ «ЗТМК» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Теплична, 18, всупереч інтересам служби, з використанням службового становища, з корисливих мотивів, в інтересах третіх осіб, будучи уповноваженим на здійснення фінансових операцій з грошовими коштами очолюваного ним товариства, а також, фактично маючи в розпорядженні отримані від Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» грошові кошти в сумі 110 000 000 доларів США, всупереч мети створення ТОВ «ЗТМК» та цільового використання цих коштів, із метою безповоротно витратити частину вказаних коштів в інтересах третіх осіб, за попередньою змовою в групі з невстановленими особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, перерахував їхню частину в сумі 18 623 330,22 грн на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго» як оплату простроченої (не сплаченої у визначений Договором №76/199 від 01.07.2000 термін) заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиту ДП «ЗТМК» активну електричну енергію, що виникла до 19.11.2013.
13.05.2014 ОСОБА_9 як директор ТОВ «ЗТМК», усвідомлюючи, що виникне безнадійна дебіторська заборгованість перед ТОВ «ЗТМК», тобто грошові кошти будуть безповоротно втрачені, уклав Договір поруки №460514/2/111, відповідно до якого ТОВ «ЗТМК» виступило поручителем перед ВАТ «Запоріжжяобленерго» (кредитор) за оплату ДП «ЗТМК» (боржник) заборгованості за спожиту електричну енергію, яка виникла на підставі Договору на користування електричної енергії №76/199 від 01.07.2000, стягнення якої передбачено рішеннями Господарського суду Запорізької області (від 06.12.2010 справа №10/339/10, від 27.12.2011 справа №13/5009/5894/11-20/5009/5894/11, від 07.12.2010 справа №11/292/10, від 16.05.2011 по справі №19/5009/1481/11), яка розстрочена ухвалами суду у зазначених справах та порядок погашення якої встановлено Договором про самостійне виконання рішення суду №1114 від 03.12.2013 (Основний договір №1) та Договором про самостійне виконання рішення суду №1115 від 03.12.2013 (Основний договір №2), укладеними між ДП «ЗТМК» та ВАТ «Запоріжжяобленерго». При цьому ОСОБА_9 знав, що установчими документами ТОВ «ЗТМК» встановлено додаткове зобов'язання Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» забезпечити погашення в повному обсязі за власний рахунок протягом трьох місяців із дати утворення Товариства простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» за енергоносії, така заборгованість повинна бути сплачена не за рахунок коштів ТОВ «ЗТМК», а за рахунок Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед», а тому укладання Договору поруки №460514/2/111 від 13.05.2014 суперечило вимогам Статуту ТОВ «ЗТМК» за вищеописаних обставин.
Надалі ОСОБА_9 на виконання свого злочинного умислу, направленого на вчинення розтрати з корисливих мотивів грошових коштів ТОВ «ЗТМК», діючи в інтересах третіх осіб, організував, тобто надав своїм підлеглим працівникам бухгалтерії цього товариства відповідні вказівки щодо перерахування вказаних грошових коштів на загальну суму 18 623 330,22 грн, з яких 9 392 364 грн - в якості виконання зобов'язань ДП «ЗТМК» за Основним договором №1 та 9 230 966,22 грн - в якості виконання зобов'язань за Основним договором №2 через банківську установу ПАТ «КБ Надра» із банківського рахунку, відкритого для ТОВ «ЗТМК», № НОМЕР_1 на банківський рахунок, відкритий для ДП «ЗТМК» у банківській установі ПАТ «КБ Надра», № НОМЕР_2 , а також, на банківський рахунок, відкритий для ВАТ «Запоріжжяобленерго» у банківській установі Запорізьке обласне управління ПАТ «Державний ощадний банк України», №260363141401. Таким чином, він розпорядився грошовими коштами ТОВ «ЗТМК», щодо яких він був наділений відповідними повноваженнями, та обернув ці кошти на користь третіх осіб ВАТ «Запоріжжяобленерго».
При цьому встановлено, що згідно з вищевказаними рішеннями Господарського суду Запорізької області підлягала до оплати ВАТ «Запоріжжяобленерго» заборгованість ДП «ЗТМК» на загальну суму 275 732 997 грн, із яких основний борг за спожиту активну електричну енергію - 261 600 073 грн. Таким чином, на підставі Статуту від 14.11.2013 ТОВ «ЗТМК», а також Постанови Кабінету Міністрів України №955 від 03.10.2012, п.7.3 Договору про заснування ТОВ «ЗТМК» №85 від 22.02.2013, Додаткової угоди до нього від 18.10.2013, обов'язок сплатити борг ДП «ЗТМК» на загальну суму 275 732 997 грн за спожиту активну електричну енергію покладено на Компанію «Толексіс Трейдінг Лімітед».
Відтак, ОСОБА_9 за попередньою змовою в групі з невстановленими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, діючи на виконання злочинного умислу, направленого на вчинення розтрати з корисливих мотивів грошових коштів ТОВ «ЗТМК» в інтересах Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» в частині зменшення її зобов'язань по сплаті ВАТ «Запоріжжяобленерго» боргу ДП «ЗТМК», всупереч вищевказаних установчих документів ТОВ «ЗТМК», зловживаючи своїми службовими обов'язками, безпідставно уклав від імені ТОВ «ЗТМК» Договір поруки №460514/2/111 від 13.05.2014, на виконання якого перерахував на банківські рахунки ВАТ «Запоріжжяобленерго» грошові кошти ТОВ «ЗТМК» на загальну суму 18 623 330,22 грн, що призвело до їх безповоротної втрати.
Як визначено п.4.5 Статуту ТОВ «ЗТМК» та п.7.3. Додаткової угоди від 18.10.2013 до Договору про заснування ТОВ «ЗТМК» від 22.02.2013, протягом трьох місяців із дати утворення Товариства Компанія «Толексіс Трейдінг Лімітед» забезпечує погашення простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиті енергоносії, що виникла до державної реєстрації Товариства.
Також п.7.3. Додаткової угоди від 18.10.2013 до Договору про заснування ТОВ «ЗТМК» від 22.02.2013 передбачено забезпечення погашення Компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед» в повному обсязі за власний рахунок протягом трьох місяців з дати утворення Товариства простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиті енергоносії.
Фактичні обставини інкримінованих обвинуваченому дій згідно обвинувального акту (без їх правової оцінки) стосовно укладення договору поруки та погашення ОСОБА_9 як директором ТОВ «ЗТМК» заборгованості ДП «ЗТМК» перед ВАТ «Запоріжжяобленерго» за спожиту електроенергію у сумі 18 623 330,22 грн., ніким не оспорюється.
Крім того, вони підтверджуються повторно дослідженими в ході апеляційного розгляду матеріалами:
- постановами Кабінету Міністрів України № 243 від 23.01.2012 та № 955 від 03.10.2012, якими майновий комплекс ДП «ЗТМК» передано в управління Фонду державного майна України з метою утворення за участю недержавних учасників ТОВ «ЗТМК», передбачивши: внесення до статутного капіталу ТОВ «ЗТМК» з боку держави майнового комплексу ДП «ЗТМК», внесення недержавними учасниками товариства свого вкладу грошовими коштами, суму і строки внесення таких коштів, напрями їх використання, порядок та строки погашення простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» із виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов'язкових платежів та за спожиті енергоносії (т.17, а.с.113-117);
- статутом ТОВ «ЗТМК» від 19.11.2013 року, відповідно до якого ОСОБА_9 як директор здійснює свої повноваження відповідно до Статуту і контракту з ним, має право без довіреності вчиняти юридичні дії від імені Товариства, у тому числі, представляти інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, іноземними контрагентами, розпоряджатись майном та коштами Товариства, укладати та вчиняти від імені Товариства правочини, підписувати договори, контракти, фінансові та інші майнові документи у відповідності із Статутом та чинним законодавством України, відкривати у банках рахунки і національній та іноземних валютах та розпоряджатись ними у встановленому чинним законодавством порядку (т.4 а.с.4-19);
- договором про заснування ТОВ «ЗТМК» № 85 від 22.02.2013 укладеним між Фондом державного майна України та Компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед» та додатковою угодою до договору про заснування ТОВ «ЗТМК» від 18.10.2013, згідно яких визначені обов'язки Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» як учасника ТОВ «ЗТМК», встановлено додаткове зобов'язання Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» забезпечити погашення в повному обсязі за власний рахунок протягом трьох місяців з дати утворення Товариства простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов'язкових платежів та за спожиті енергоносії, що виникла до державної реєстрації Товариства (т.3 а.с.193-236);
- трудовим контрактом від 21.11.2013 між ОСОБА_9 та ТОВ «ЗТМК» в особі Голови наглядової ради Товариства, на підставі якого ОСОБА_9 призначено на посаду директора ТОВ «ЗТМК». Відповідно до пункту 1.1 директор зобов'язується безпосередньо і через сформований апарат здійснювати поточне управління (керівництво) Товариством, забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективне використання і збереження майна Товариства та майна, що не ввійшло до статутного капіталу. Відповідно до п.2.3.3 директор зобов'язаний керуватися у своїй діяльності чинним законодавством, Статутом та внутрішніми положеннями Товариства. Відповідно до п.2.4.5.9 директор має право розпоряджатися майном та коштами Товариства, укладати та вчиняти від імені Товариства правочини, підписувати договори, контракти, фінансові та інші майнові документи у відповідності зі Статутом Товариства та чинним законодавством України (т.4 а.с.20-30);
- договором поруки № 460514/2/111 від 13.05.2014, відповідно до якого TOB «ЗТМК» виступило поручителем перед ВАТ «Запоріжжяобленерго» (кредитор) за оплату ДП «ЗТМК» (боржник) заборгованості за спожиту електричну енергію, яка виникла на підставі договору на користування електричної енергії від 01.07.2000 №76/199, стягнення якої передбачено рішеннями Господарського суду Запорізької області (від 06.12.2010 справа №10/339/10, від 27.12.2011 справа №13/5009/5894/11-20/5009/5894/11, від 07.12.2010 справа №11/292/10, від 16.05.2011 по справі №19/5009/1481/11), і яка розстрочена ухвалами суду у зазначених справах, та порядок погашення якої встановлено договором про самостійне виконання рішення суду від 03.12.2013 №1114 (Основний договір №1) та договором про самостійне виконання рішення суду від 03.12.2013 №1115 (Основний договір №2), укладеними між ДП «ЗТМК» та ВАТ «Запоріжжяобленерго» (т.5 а.с.12-122);
- аудиторським звітом № 21-24/4 від 20.07.2015 складеним за результатами державного фінансового аудиту діяльності ТОВ «ЗТМК» за період з 01.11.2013 по 31.05.2015, у якому вказано про порушення договору заснування ТОВ «ЗТМК» № 85 від 22.02.2013 та додаткової угоди до договору про заснування ТОВ «ЗТМК» від 18.10.2013 в частині нецільового використання частини грошових коштів, отриманих від Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед». У матеріалах аудиторського звіту від 20.07.2015 № 21-24/4 наявний звіт про стан виконання інвестиційних зобов'язань обов'язки Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед», згідно Договору № 85 про заснування ТОВ «ЗТМК» (додаток 2 до Довідки №1 від 10.07.2025 щодо результатів дослідження окремих питань програми державного фінансового аудиту діяльності ТОВ «ЗТМК»), підписаний ОСОБА_9 . У вказаному звіті зазначено, що згідно п. 7.3. Договору Компанія «Толексіс Трейдінг Лімітед» 10.02.2014 перерахувала 6 822 978,11 грн. для забезпечення погашення простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» з виплати податків та інших обов'язкових платежів, для погашення пільгових пенсій (т.5 а.с.8-44);
- висновком судово-економічної експертизи від 31.08.2016 № 9991/16-45 складеним експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз відповідно до якого документально підтверджуються висновки аудиторського звіту від 20.07.2015 № 21-24/4 складеного за результатами державного фінансового аудиту діяльності ТОВ «ЗТМК» за період з 01.11.2013 по 31.05.2015 в частині безповоротного перерахування грошових кошті на рахунки ДП «ЗТМК», а також безпідставне укладення угод з наступним перерахуванням грошових коштів на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго» (т.5 а.с.100-119);
- висновком судово-економічної експертизи від 08.02.2018 №13822, складеним експертом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, згідно з яким документально підтверджуються висновки аудиторського звіту від 20.07.2015 № 21-24/4 складеного за результатами державного фінансового аудиту діяльності ТОВ «ЗТМК» за період з 01.11.2013 по 31.05.2015 (т.16, а.с.135-171);
- висновками комісійної судово-економічної експертизи №4459/18-45/7641?7643/18-45 від 13.04.2018 та №15899/18-72/21653/18-72 від 10.10.2018, складеними експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз відповідно до яких документально підтверджуються висновки аудиторського звіту від 20.07.2015 № 21-24/4 складеного за результатами державного фінансового аудиту діяльності ТОВ «ЗТМК» за період з 01.11.2013 по 31.05.2015 (т.16, а.с.103-125; т.19, а.с.52-81);
- платіжними дорученнями за період з 29.07.2014 по 26.11.2014 та виписками по оплаті на підставі платіжних доручень за період з 25.06.2014 по 28.11.2014 на загальну суму 18 623 330,22 гривень (т.9 а.с. 88-192; т.10, а.с.10, т.15 а.с.23, 209);
-особовою картою ОСОБА_9 у Державній міграційній службі України, відповідно до якої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є громадянином України, проживає у квартирі АДРЕСА_2 (т.12 а.с.17);
-вимогою та довідкою УІАЗ НП України щодо відсутності судимості у громадянина ОСОБА_9 (т.12 а.с.21-22);
- медичною довідкою № 4057 від 25.10.2016 комунального закладу «Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня», згідно якої ОСОБА_9 на стаціонарному лікуванні не перебував (т.12, а.с.23);
- медичною довідкою № 6605 від 25.10.2016 комунального закладу «Дніпропетровський наркологічний диспансер», відповідно до якої ОСОБА_9 під наглядом у лікаря-нарколога не перебуває (т.12, а.с.24);
- довідкою № 30670 від 20.10.2016 комунального підприємства «Міські комунальні платежі» про склад сім'ї та місце реєстрації ОСОБА_9 , відповідно до якої громадянин ОСОБА_9 зареєстрований у квартирі АДРЕСА_1 , має на утриманні чотирьох дітей: доньку ОСОБА_11 , 2012 року народження, сина ОСОБА_9 , 2007 року народження, доньку ОСОБА_12 , 2009 року народження, доньку ОСОБА_13 , 2005 року народження (т.12, а.с.25).
Інкриміновані дії обвинувачений вчинив навмисно. На умисел вказує розмір перерахованих коштів, додаткова угода до договору про заснування ТОВ «ЗТМК», бездіяльність директора товариства щодо несплати заборгованості за спожиту електричну енергію ДП «ЗТМК» компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед» (він не звертався до Фонду державного майна України, до іноземної компанії з питань оплати заборгованості, не вчиняв жодних інших дій, спрямованих на таку оплату).
Доводи сторони захисту щодо звернення ТОВ «ЗТМК» в особі ОСОБА_9 до суду з позовною заявою до компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» про стягнення боргу за оплату електроенергії колегія суддів відхиляє, оскільки в подальшому він відмовився від цього позову.
Твердження захисту про взаємозв'язок погашення обвинуваченим заборгованості за спожиту електричну енергію з безперебійною роботою комбінату, колегія суддів відхиляє.
З одного боку, на комбінат розповсюджувалася екологічна квота, яка унеможливлювала його аварію внаслідок обмеження чи зупинки електропостачання.
З іншого боку, ТОВ «ЗТМК» не було стороною засновницького договору про його заснування між Фондом державного майна України та компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед», а ОСОБА_9 як керівник ТОВ «ЗТМК» навіть не звертався до засновника(ів) про наявність неоплаченої заборгованості за спожиту електроенергію, про необхідність її погасити, про загрозу безперебійної роботи комбінату у разі припинення електропостачання внаслідок не сплати за спожиту раніше електричну енергію.
За таких обставин, колегія суддів дійшла беззаперечного висновку про те, що обвинувачений діяв навмисно з метою надання неправомірної вигоди компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» у формі зменшення її грошового зобов'язання у сумі 18 623 330,22 грн. по сплаті за електричну енергію, спожиту ДП «ЗТМК», а не з метою забезпечення безперебійної роботи комбінату.
Хоча мотив обвинуваченого знаходиться за межами предмету доказування, однак колегія суддів вважає: оскільки компанія «Толексіс Трейдінг Лімітед» була одним із засновників ТОВ «ЗТМК», а обвинуваченого обрано керівником цього товариства, то відсутні будь-які сумніви у тому, що ОСОБА_9 своїми діями бажав догодити одному із засновників шляхом зменшення його грошового зобов'язання.
Показання обвинуваченого в суді першої інстанції про те, що без погашення заборгованості за спожиту електричну електроенергію ДП «ЗТМК» неможливо було укласти договір на постачання електричної енергії з ТОВ «ЗТМК» слід оцінити критично, оскільки матеріали кримінального провадження не містять відомостей про розірвання такого договору між ВАТ «Запоріжжяобленерго» та ДП «ЗТМК», правонаступником якого стало ТОВ «ЗТМК». Не має відомостей і про те, що ТОВ «ЗТМК» зверталося до ВАТ «Запоріжжяобленерго» з приводу укладення договору на постачання електричної енергії, однак йому було відмовлено.
Критично слід оцінити і показання в суді першої інстанції свідка ОСОБА_10 (керівника ВАТ «Запоріжжяобленерго») про те, що інша особа не могла погасити заборгованість ДП «ЗТМК» за спожиту електричну енергію, оскільки вони суперечать вимогам ст.528 ЦК України, згідно якої воно зобов'язано було прийняти відповідний платіж від компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед».
Та обставина, що компанія «Толексіс Трейдінг Лімітед» не виконала взяте на себе грошове зобов'язання не зобов'язувало ТОВ «ЗТМК» поручатися і погашати заборгованість за спожиту електричну енергію з боку ДП «ЗТМК», не встановлено жодної ознаки виробничої необхідності у такому погашенні з боку ОСОБА_9 .
Критично суд оцінює висновок КНДІСЕ за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи № 14708/18-71/14709/18-72 від 31 серпня 2018 року, як і всі інші висновки економічних експертиз в частині того, що погашення заборгованості ТОВ «ЗТМК» за спожиту електричну енергію ДП «ЗТМК» було економічно доцільним, документально обґрунтованим, не призвело до втрати ТОВ «ЗТМК» своїх активів.
Економічна доцільність передбачає спрямованість будь-якої операції платника на отримання позитивного економічного ефекту, тобто, на приріст (збереження) активів платника (їх вартість), а також створення умов для такого приросту (збереження) у майбутньому. Перерахування коштів ТОВ «ЗТМК» на загальну суму 18 623 330,22 грн на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго» як оплату простроченої (не сплаченої у визначений Договором №76/199 від 01.07.2000 термін) заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиту активну електричну енергію, зобов'язання з погашення якої належить компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед», не спрямоване на приріст або збереження активів ТОВ «ЗТМК».
Не перетворює таку дію обвинуваченого на економічно доцільну і мета уникнення штрафних санкцій за несвоєчасне виконання грошового зобов'язання, оскільки штрафні санкції можливо застосувати тільки до боржника (компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед»). Більше того, у матеріалах провадження відсутні докази того, що такі санкції надмірно великі порівняно зі збитками ТОВ «ЗТМК», завданими сплатою заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиту активну електричну енергію, яку мала сплатити компанія «Толексіс Трейдінг Лімітед».
Твердження у висновку експертів про те, що втрата активів документально не підтверджується, фактично ґрунтується на даних бухгалтерського обліку, відповідно до якого дебіторська заборгованість, яка виникла в результаті виконання Договору поруки була у подальшому погашена на користь ТОВ «ЗТМК» шляхом злиття ТОВ «ЗТМК» та ДП «ЗТМК».
Однак з таким твердженням не можна погодитися. Експертами не досліджувалося питання зменшення зобов'язань Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» по сплаті заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиту активну електричну енергію, тобто, виконання ТОВ «ЗТМК» зобов'язань Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» за власні кошти, і у зв'язку з цим очевидну втрату активів.
Враховуючи наведене, своїми висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, колегія суддів усунула порушення процесуального права, на яких наголошував Верховний Суд, щодо умислу та мотиву вчинення інкримінованих обвинуваченому дій, оцінки його показань, показань свідка ОСОБА_10 , оцінки обставин невиконання грошового зобов'язання компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед», оцінки результатів судово-економічної експертизи.
Не погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції як підставою для виправдання обвинуваченого про те, що зобов'язання компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» стосовно погашення заборгованості за спожиту ДП «ЗТМК» електричну енергію не було чітким, у ньому не визначено розміру грошової суми та способу погашення заборгованості.
Погашенню підлягала уся заборгованість ДП «ЗТМК» за спожиту електроенергію станом на дату реєстрації ТОВ «ЗТМК».
Спосіб виконання грошового зобов'язання визначений цивільним законодавством України.
Більше того, сторонами зобов'язання були Фонд державного майна України і компанія «Толексіс Трейдінг Лімітед», а не ТОВ «ЗТМК». Питання розміру і способу погашення заборгованості за спожиту ДП «ЗТМК» електричну енергію не стосувалося з майнової точки зору ТОВ «ЗТМК».
Висновок суду першої інстанції про те, що діями обвинуваченого не було заподіяно шкоди кому-небудь, оскільки потерпілі не заявляли цивільного позову, суперечить матеріалам провадження та вимогам чинного законодавства України.
Факт заподіяння шкоди не визначається наявністю чи відсутністю цивільного позову.
Кримінальне процесуальне законодавство України не встановлює безумовною підставою для існування факту заподіяння шкоди участь потерпілого в кримінальному провадженні або подання ним цивільного позову.
В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_9 , усвідомлюючи безповоротність перерахованих ВАТ «Запоріжжяобленерго» коштів у розмірі 18 623 330,22 грн., в період часу з 21.11.2013 по 17.04.2015, діючи в інтересах Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» щодо зменшення її зобов'язань по сплаті боргу ДП «ЗТМК», за рахунок ТОВ «ЗТМК», зловживаючи своїм службовим становищем, вчинив таке перерахування.
Це підтверджується повторно дослідженими під час апеляційного розгляду доказами, оцінку яким надано вище.
Безповоротне перерахування коштів іншій юридичній особі заподіює матеріальну шкоду особі, яка їх перерахувала. Такий висновок не потребує спеціальних знань.
За наведених обставин інкриміновані ОСОБА_9 дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.364 КК України як такі, що вчинені умисно, з використанням службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, що спричинили тяжкі наслідки, оскільки він, будучи керівником ТОВ «ЗТМК», навмисно перерахував кошти в розмірі 18 623 330,22 грн. на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго» як оплату простроченої (не сплаченої у визначений Договором №76/199 від 01.07.2000 термін) заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиту активну електричну енергію, зобов'язання з погашення якої належало компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед».
Доводи сторони захисту про те, що внаслідок дій обвинуваченого компанія «Толексіс Трейдінг Лімітед» не одержала неправомірної вигоди, є помилковими, оскільки зменшився борг за електроенергію, який вона мала сплатити.
Суд зобов'язаний перевірити правильність кваліфікації інкримінованих обвинуваченому дій стороною обвинувачення та у разі неправильності такої кваліфікації перекваліфікувати їх, якщо це не виходить за межі інкримінованих дій або не пов'язано із застосуванням закону про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин (ст.ст.337, 368 КПК України).
Колегія суддів враховує ту обставину, що вона втретє здійснює розгляд апеляційної скарги. Попередній вирок апеляційного суду, яким дії ОСОБА_9 було перекваліфіковано з ч.5 ст.191 на ч.2 ст.364 КК України прокурор не оскаржував, його касаційний перегляд здійснювався за касаційною скаргою сторони захисту, даний вирок не був скасований касаційним судом у зв'язку з необхідністю застосування до обвинуваченого закону про більш тяжке кримінальне правопорушення.
Більше того, обвинувачений сплатив кошти за спожиту електричну енергію, а не за безтоварною операцією.
За таких обставин колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора стосовно кваліфікації дій обвинуваченого за ч.5 ст.191 КК України.
Не погоджується колегія суддів і з тим, що вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 здійснено за попередньою змовою групою осіб. В обвинувальному акті не зазначено про це жодної фактичної обставини. Така правова оцінка дій обвинуваченого є помилковою і зайвою.
Інші доводи апеляційної скарги прокурора, заперечення сторони захисту не є істотними або виходять за межі обвинувачення, що перебуває на розгляді апеляційного суду, не можуть вплинути на прийняття рішення в частині доведеності обвинувачення, кваліфікації інкримінованих обвинуваченому дій, а тому не потребують наведення детальних мотивів їх відхилення чи не врахування.
Зокрема, посилання сторони захисту на: витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 20.03.2018 щодо ДП «ЗТМК», згідно з яким 29.10.2015 зареєстровано припинення юридичної особи за рішенням засновників, правонаступником ДП «ЗТМК» зазначається ТОВ «ЗТМК»; копію переліку активів та пасивів ДП «ЗТМК», які передаються до ТОВ «ЗТМК» станом на 30.09.2015, відповідно до якого в п.27 та п.30 у розділі «інші поточні зобов'язання» ДП «ЗТМК» має зобов'язання перед ТОВ «ЗТМК» на суму 399 901 248 грн та 124 187 098,1 грн; належним чином завірені копії балансів (звіт про фінансовий стан) ДП «ЗТМК» станом на 30.09.2015 та 19.10.2015; належним чином завірений наказ №2 ТОВ «ЗТМК» про облікову політику, яким встановлена методика ведення обліку та складання фінансової звітності на підприємстві; належним чином завірену копію акту Управління східного офісу держаудитслужби в Запорізькій області щодо ревізії фінансово-господарської діяльності ТОВ «ЗТМК» за період з 01.06.2015 по 01.06.2017, відповідно до якого на аркуші 36 акту - «ревізією встановлено, що станом на 01.06.2015 згідно даних бухгалтерського обліку ТОВ «ЗТМК» по бухгалтерським субрахункам №3773 «Фінансова допомога» та 377.5 «Розрахунки за договорами переведення боргу (зобов'язання)» обліковується дебіторська заборгованість ДП «ЗТМК» на загальну суму 515 540 117,84 грн та кредиторська заборгованість перед ДП «ЗТМК» на загальну суму 1 506,45 грн; на аркуші 38 акту - «на підставі передавального акту від 30.09.2015 №284 (16.10.2015) та згідно з наданими до ревізії бухгалтерських довідок від 21.10.2015 №1588, 1591, по бухгалтерському обліку ТОВ «ЗТМК» проведено закриття заборгованості ТОВ «ЗТМК» та ДП «ЗТМК» при реорганізації (приєднанні) на загальну суму 524 111 773,1 грн. Станом на 31.10.2015 та на 01.06.2017 по бухгалтерському обліку ТОВ «ЗТМК» дебіторська або кредиторська заборгованість по взаєморозрахункам із ДП «ЗТМК» не обліковується»; належним чином завірені копії витягів із оборотних відомостей ДП «ЗТМК», ТОВ «ЗТМК» та головних книг ДП «ЗТМК» та ТОВ «ЗТМК» за 2014, 2015 роки щодо обліку відображення заборгованості ДП «ЗТМК» перед ТОВ «ЗТМК» за сплату боргу перед ВАТ «Запоріжжяобленерго» відхиляються, так як вказані документи стосуються в основному бухгалтерського обліку, а саме визначення дебіторської та кредиторської заборгованості, наявність якої не спростовує факт виконання ТОВ «ЗТМК» за рахунок власних коштів зобов'язань, покладених на учасника товариства.
Висновок науково-правової експертизи щодо тлумачення кримінально-правових положень в сфері службових злочинів та ряду правових положень в сфері управління об'єктами господарювання, проведеної відповідно до Закону України «Про наукову і науково-технічну експертизу» на запит адвоката ОСОБА_14 , затвердженої радою науково-правових експертиз при Інституті держави та права ім. В.М. Корецького НАН України, стосується питань права.
Висновок судової економічної експертизи №375/376/377/378 від 09.06.2017 Сумського відділення ХНДІСЕ ім. Бокаріуса по матеріалах цивільної справи №332/293/17 за позовом ОСОБА_9 до ДФІ в Запорізькій області, ОСОБА_15 , ТОВ «ЗТМК» про визнання інформації недостовірною зроблений з врахуванням висновку науково-правової експертизи щодо тлумачення кримінально-правових положень у сфері службових злочинів та ряду правових положень в сфері управління об'єктами господарювання, проведеної відповідно до Законом України «Про наукову і науково-технічну експертизу» на запит адвоката ОСОБА_14 , а тому теж відхиляється.
Акт № 08.15-16/5 від 29.10.2018 позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ТОВ «ЗТМК» за період із 01.01.2011 по 31.12.2016, проведеної Управлінням східного офісу держаудитслужби в Запорізькій області, згідно з висновками якої ревізією встановлено дотримання чинного законодавства України під час розпорядження та використання коштів у рамках розрахунків між ДП «ЗТМК», правонаступник - ТОВ «ЗТМК» та ПАТ «Запоріжжяобленерго» за результатом укладання Договору поруки між ТОВ «ЗТМК» та ПАТ «Запоріжжяобленерго» №460514 від 13.05.2014, відповідно до якого ТОВ «ЗТМК» сплачувало ПАТ «Запоріжжяобленерго» заборгованості ДП «ЗТМК», а також судово-економічна експертиза КНДІСЕ №5821/5822/17-45 від 30.06.2017, згідно з висновками якої погашення ТОВ «ЗТМК» заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиті енергоносії, що виникла до 19.11.2013 перед ВАТ «Запоріжжяобленерго», є обґрунтованим та відповідає напрямам діяльності ТОВ «ЗТМК», не спростовує факт отримання неправомірної вигоди Компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед» та заподіяння шкоди ТОВ «ЗТМК».
Довідка ТОВ «ЗТМК» щодо суми чистого прибутку та сплати податків і зборів за період із 19.11.2013 по 30.09.2018, згідно зі змістом якої сума чистого прибутку підприємства за вищевказаний період склала 480 380 849 грн, дивіденди до держбюджету - 135 599 584 грн, податки та збори: до держбюджету - 191 467 046 грн; до місцевого бюджету - 303 587 320 грн, єдиний соціальний внесок - 320 010 710 грн, не стосується обставин, які підлягають встановленню у цьому кримінальному провадженні.
Висновок комісійної судово-економічної експертизи №25466/25-467/19-72 від 22.10.2019 та висновки Акту №08.15-16/5 від 29.10.2018 позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ТОВ «ЗТМК» за період із 01.01.2011 по 31.12.2016 року, складеного Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області щодо розпорядження та використання коштів в рамках розрахунків між ТОВ «ЗТМК» (до жовтня 2015 року - ДП «ЗТМК») з ПАТ «Запоріжжяобленерго» за результатами укладення Договору поруки між ТОВ «ЗТМК» та ПАТ «Запоріжжяобленерго» №460514/2/111 від 13.05.2014, підтверджують лише факт розпорядження та використання коштів у межах розрахунків між ТОВ «ЗТМК» (до жовтня 2015 року - ДП «ЗТМК») з ПАТ «Запоріжжяобленерго» за результатами укладення Договору поруки між ТОВ «ЗТМК» та ПАТ «Запоріжжяобленерго» №460514/2/111 від 13.05.2014, однак не вказують на те, що ТОВ «ЗТМК» внаслідок розпорядження та використання цих коштів отримало приріст (збереження) активів (їх вартість), а також створило умови для такого приросту (збереження) у майбутньому. А тому, не спростовують обвинувачення.
Враховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню в частині його виправдання за ч.5 ст.191 КК України за фактом розтрати шляхом зловживання службовим становищем коштів у сумі 18623330,22 грн на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго», як оплати простроченої (не сплаченої у визначений Договором №76/199 від 01.07.2000 термін) заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиту ДП «ЗТМК» активну електричну енергію, що виникла до 19.11.2013, з ухваленням в цій частині нового вироку за ч.2 ст.364 КК України, у зв'язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст.65 КК України суд у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
При призначенні покарання обвинуваченому колегія суддів враховує загальні засади кримінального закону, відомості про його особу, який раніше не судимий, має на утриманні шістьох дітей.
Злочин, передбачений ч.2 ст.364 КК України, відноситься до тяжких, санкція передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п'ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Обставин, що обтяжують або пом'якшують покарання обвинуваченого, матеріали кримінального провадження не містять, колегія суддів їх не встановила.
З огляду на зазначене колегія суддів дійшла висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 основного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Також обвинуваченому слід призначити додаткове покарання, а саме: позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на строк 3 (три) роки та штраф у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.
Доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому основного покарання у виді дванадцяти років позбавлення волі та конфіскації майна колегія суддів відхиляє, оскільки таке не передбачено ч.2 ст. 364 КК України.
Відповідно до ч.5 ст.72 КПК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 був затриманий детективами НАБУ на підставі ст.208 КПК України 23.09.2016.
Ухвалою слідчого судді Солом'янського районного суду м. Києва від 24.09.2016 ОСОБА_9 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, з визначенням застави у розмірі 5 000 762 гривень, відповідно до якої він утримувався під вартою до 27.09.2016.
Враховуючи вимоги ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015), колегія суддів зараховує у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 23.09.2016 по 27.09.2016 з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Питання судових витрат, запобіжних заходів, майна, доказів було вирішено попереднім вироком, який залишено в силі в цій частині касаційним судом.
Відповідно до ч.3 ст.55 КК України при призначенні позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання до арешту, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі на певний строк - воно поширюється на увесь час відбування основного покарання і, крім цього, на строк, встановлений вироком суду, що набрав законної сили. При цьому строк додаткового покарання обчислюється з моменту відбуття основного покарання, а при призначенні покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове до інших основних покарань, а також у разі застосування статті 77 цього Кодексу - з моменту набрання законної сили вироком.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що строк відбування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, рахувати з моменту відбуття основного покарання.
Цивільний позов у кримінальному провадженні заявлений не був.
Відповідно до ч.5 ст.374 КПК України у разі ухвалення вироку за наслідками кримінального провадження, у якому здійснювалося спеціальне судове провадження (in absentia), суд окремо обґрунтовує, чи були здійснені всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя з урахуванням встановлених законом особливостей такого провадження.
Ухвалою колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 24.09.2025 прийнято рішення про здійснення спеціального судового провадження, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 з метою ухилення від кримінальної відповідальності виїхав за межі України 24 грудня 2022 року, на наступний день після проголошення попереднього вироку, яким його визнано винуватим та призначено покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі, до цього часу не повертався, у судові засідання не з'являвся, оголошений в міжнародний розшук. Рішенням Крайового суду у кримінальних справах м. Відня від 21.02.2025 в екстрадиції ОСОБА_9 відмовлено.
Більш детальні мотиви здійснення спеціального судового провадження щодо ОСОБА_9 викладені в ухвалі колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 24.09.2025.
Апеляційна палата ВАКС вжила всіх можливих заходів для апеляційного розгляду з безпосередньою участю в судових засіданнях ОСОБА_9 . Однак внаслідок ухилення його від явки в суд, забезпечити участь обвинуваченого у розгляді апеляційної скарги прокурора не було можливим.
Відмову в екстрадиції ОСОБА_9 , мотивовану участю України у війні, колегія суддів відхилила, оскільки війна триває більше трьох років, військовий стан в країні не звільняє суд від здійснення правосуддя, не може зупинити його у спосіб, не передбачений законом.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29 травня 2019 року скасувати у частині виправдання ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за фактом розтрати шляхом зловживання службовим становищем, коштів у сумі 18 623 330,22 грн. на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго», як оплати простроченої (не сплаченої у визначений Договором №76/199 від 01 липня 2000 року термін) заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиту ДП «ЗТМК» активну електричну енергію, що виникла до 19 листопада 2013 року.
Ухвалити у цій частині новий вирок, яким інкриміновані ОСОБА_9 дії перекваліфікувати з ч.5 ст.191 КК України на ч.2 ст.364 КК України та визнати його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, призначити йому покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на три роки, зі штрафом в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить сімнадцять тисяч гривень.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 23 вересня 2016 року по 27 вересня 2016 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув'язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Строк відбування основного покарання у виді позбавлення волі обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Строк відбування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, рахувати з моменту відбуття основного покарання.
У решті апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29 травня 2019 року - без змін.
Копію вироку негайно вручити учасникам провадження.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений протягом трьох місяців до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_2