Справа № 991/3348/22
Провадження №11-кп/991/45/25
18 листопада 2025 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
представника потерпілого (цивільного позивача) ПАТ « Укрзалізниця » ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Вищого антикорупційного суду від 29 жовтня 2024 року в кримінальному провадженні № 52017000000000065 від 27.01.2017 по обвинуваченню ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Рівне, останнє місце проживання в квартирі АДРЕСА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК України,
Вироком Вищого антикорупційного суду від 29 жовтня 2024 року обвинуваченого ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 5 місяців з позбавленням права обіймати посади в суб'єктах господарювання усіх форм власності, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 3 роки зі штрафом у розмірі 17000 грн.
Цивільний позов АТ « Укрзалізниця » задоволено, стягнуто солідарно з ОСОБА_11 та особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, на користь АТ « Укрзалізниця » кошти в сумі 102 792 994, 96 грн в якості відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок вчинення злочину.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження та стягнення процесуальних витрат.
Відповідно до вироку суд визнав доведеним, що ОСОБА_11 в період з 05.12.2016 по 18.02.2017, обіймаючи посаду керівника проектів та програм у сфері матеріального виробництва ТОВ « Вог Рітейл », здійснюючи управління господарською діяльністю пов'язаного з ним ТОВ « Вог Аеро Джет », діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, організував вчинення кримінального правопорушення щодо зловживання службовими особами філії « Центр забезпечення виробництва » ПАТ « Укрзалізниця » (далі - Філії « ЦЗВ ») своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи - ТОВ « Вог Аеро Джет », керував підготовкою та вчиненням кримінального правопорушення за наступних фактичних обставин.
Виконуючий обов'язки начальника Філії « ЦЗВ » ОСОБА_12 звернувся до голови тендерного комітету філії з проханням про оголошення та проведення електронних торгів на закупівлю дизельного палива.
За результатами проведених 15 та 22 грудня 2016 року електронних аукціонів переможцем закупівель визнано ТОВ « Вог Аеро Джет » з остаточними ціновими пропозиціями: 189 999 999,00 грн з ПДВ (лот № UA-2016-11-02-000464-с ), 187 999 999,00 грн з ПДВ (лот № UA-2016-11-02-000886-а ), 184 999 999,00 грн з ПДВ (лот № UA-2016-11-02-000467-с ) та 467 999 997,00 грн з ПДВ (лот № UA-2016-11-02-001978-b ), про що свідчать повідомлення Філії « ЦЗВ » про намір укласти договори (т. 8 а.с 136, 263, т. 9 а.с. 86, 208).
У подальшому Філією « ЦЗВ » укладено з переможцем торгів ТОВ « Вог Аеро Джет » в особі директора ОСОБА_13 наступні договори поставки дизельного пального:
- договір поставки від 05 січня 2017 року № ЦЗВ-14-00317-01, згідно специфікації № 1 до договору ціна однієї тони дизельного пального складала 15 833,33325 грн без ПДВ (18 999,99 грн з ПДВ), кількість - 10 000 тон, загальна сума - 158 333 332,50 грн без ПДВ, загальна сума з ПДВ - 189 999 999,00 грн (т. 8 а.с. 11-20);
- договір поставки від 11 січня 2017 року № ЦЗВ-14-00817-01, згідно специфікації № 1 до договору ціна однієї тони дизельного пального складала 15 666,666583 грн без ПДВ (18 799,99 грн з ПДВ), кількість - 10 000 тон, загальна сума - 156 666 665,83 грн без ПДВ, загальна сума з ПДВ - 187 999 999,00 грн (т. 8 а.с. 33-42);
- договір поставки від 11 січня 2017 року № ЦЗВ-14-00917-01, згідно специфікації № 1 до договору ціна однієї тони дизельного пального складала 15 416,666583 грн без ПДВ, (18 499,99 грн з ПДВ) кількість - 10 000 тон, загальна сума - 154 166,665,83 грн без ПДВ, загальна сума з ПДВ - 184 999 999,00 грн (т. 8 а.с. 51-60);
- договір поставки від 11 січня 2017 року № ЦЗВ-14-01017-01, згідно специфікації № 1 до договору ціна однієї тони дизельного пального складала 15 599,9999 грн без ПДВ, (18 719,99 грн з ПДВ) кількість - 25 000 тон, загальна сума - 389 999 997,50 грн без ПДВ, загальна сума з ПДВ - 467 999 997,00 грн (т. 8 а.с. 69-78).
За умовами укладених договорів постачальник зобов'язувався поставити, а замовник прийняти і оплатити товар - паливо дизельне, найменування, марка та кількість якого вказується в специфікаціях, які є невід'ємною частиною договору, згідно договірних умов. Пунктом 2.4. договорів поставки передбачено, що ціна товару, обсяги закупівлі зазначені у специфікаціях та сума договору можуть бути змінені сторонами шляхом підписання додаткової угоди виключно у випадках, передбачених частиною 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Додатковою угодою від 16 січня 2017 року № 2 до договору поставки від 05 січня 2017 року № ЦЗВ-14-00317-01 збільшено ціну за одиницю товару до 17 405,5 грн за тону без ПДВ (20 886,6 грн з ПДВ) та збільшено загальну суму договору до 174 055 000,00 грн без ПДВ (208 866 000,00 грн з ПДВ).
Додатковою угодою від 16 січня 2017 року № 1 до договору поставки від 11 січня 2017 року № ЦЗВ-14-00817-01 збільшено ціну за одиницю товару до 17 238,9 грн за тону без ПДВ (20 686,6 грн з ПДВ) та збільшено загальну суму договору до 172 389 000,00 без ПДВ (206 866 800,00 грн з ПДВ).
Додатковою угодою від 16 січня 2017 року № 1 до договору поставки від 11 січня 2017 року № ЦЗВ-14-00917-01 збільшено ціну за одиницю товару до 16 988,9 грн за тону без ПДВ (20 386,68 грн з ПДВ) та збільшено загальну суму договору до 169 889 000,00 грн без ПДВ (203 866 800,00 грн з ПДВ).
Додатковою угодою від 16 січня 2017 року № 1 до договору поставки від 11 січня 2017 року № ЦЗВ-14-01017-01 збільшено ціну за одиницю товару до 17 172,2 грн за тону без ПДВ (20 606,64 грн з ПДВ) та збільшено загальну суму договору до 429 305 000,00 грн без ПДВ (515 166 000,00 грн з ПДВ).
Цими додатковими угодами підвищено вартість поставки товару у зв'язку із внесеними змінами до Податкового кодексу України, якими збільшено ставку акцизного податку для дизельного полива, пропорційно збільшенню ставки акцизного податку без зміни кількості товару з відповідним збільшенням його загальної вартості.
Відповідно до протоколів засідань тендерного комітету від 25.01.2017 №/17-ц, 11/17-ц, 8/17-ц, 10/17-ц (т. 8 а.с. 180-182, т. 9 а.с.1-3, 124-126, 244-246) Філією « ЦЗВ » та ТОВ « Вог Аеро Джет » 25 січня 2017 року укладено додаткові угоди до договорів поставки дизельного пального, якими ціну за одиницю товару по кожному договору збільшено на 9,98% по відношенню до попередньо обумовленої ціни з відповідним зменшенням обсягу товару, що підлягає поставці. При цьому загальна сума договору залишилась незмінною.
Зокрема, додатковою угодою від 25 січня 2017 року № 3 до договору поставки від 05 січня 2017 року № ЦЗВ-14-00317-01 збільшено ціну за одиницю товару до 19 142,5 грн за тону без ПДВ (22 917,00 грн з ПДВ), при цьому кількість товару зменшено до 9 092,595 тон.
Додатковою угодою від 25 січня 2017 року № 2 до договору поставки від 11 січня 2017 року № ЦЗВ-14-00817-01 збільшено ціну за одиницю товару до 18 959,35 грн за тону без ПДВ (22 751,22 грн з ПДВ), при цьому кількість товару зменшено до 9 092,558 тон.
Додатковою угодою від 25 січня 2017 року № 2 до договору поставки від 11 січня 2017 року № ЦЗВ-14-00917-01 збільшено ціну за одиницю товару до 18 684,25 грн за тону без ПДВ (22 421,10 грн з ПДВ), при цьому кількість товару зменшено до 9 092,631 тон.
Додатковою угодою від 25 січня 2017 року № 2 до договору поставки від 11 січня 2017 року № ЦЗВ-14-01017-01 збільшено ціну за одиницю товару до 18 885,95 грн за тону без ПДВ (22 663,14 грн з ПДВ), при цьому кількість товару зменшено до 22 731,448 тон.
Підставою для повторного збільшення ціни стали звернення ТОВ « Вог Аеро Джет » (т. 8 а.с. 186, т. 9 а.с. 7, 129, 249) в яких останнє, посилаючись на п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», коливання цін на нафту на національному та світовому ринку, просило підняти ціну за одиницю товару на 10% відповідно до договорів поставки без збільшення загальної суми, визначеної в договорі (зменшення обсягу товару, що підлягав поставці). При ініціюванні підняття цін постачальник не надав документів та/або розрахунків, які б підтверджували коливання цін на ринку та розмір такого коливання.
У період з 26 січня 2016 року по 18 лютого 2017 року ТОВ « ВОГ АЕРО ДЖЕТ » поставило 49 923,324 тон дизельного палива за підвищеною ціною на загальну суму 1 132 814 838,60 грн.
У зв'язку з підвищенням ціни за одиницю товару загальний обсяг запланованого до поставки пального зменшився на 5 076,673 тон.
Різниця між вартістю дизельного пального за додатковими угодами від 16 січня 2017 року та за ціною дизельного пального, поставленого відповідно до додаткових угод від 25 січня 2017 року, складає 102 792 994,96 грн.
Підвищення додатковими угодами від 25 січня 2017 року ціни за тонну дизельного палива відбулося безпідставно, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ « Вог Аеро Джет », всупереч інтересам АТ « Укрзалізниця » і спричинило тяжкі наслідки на суму 102 792 994,96 грн.
ОСОБА_11 , здійснюючи управління господарською діяльністю ТОВ « Вог Аеро Джет », спрямовував діяльність керівника Філії « ЦЗВ » щодо укладання додаткових угод від 25 січня 2017 року, внаслідок яких ціна на дизельне пальне була безпідставно підвищена, а також щодо видачі філією відповідних листів-рознарядок після підписання додаткових угод, чим організував вчинення кримінального правопорушення.
Не погодившись з вироком, захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, просив його скасувати, постановити ухвалу, якою кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 закрити у зв'язку з відсутністю події кримінального правопорушення. У задоволені цивільного позову АТ « Укрзалізниця » відмовити.
ОСОБА_9 вважає, що суд, маючи обвинувальний ухил, допустив неповноту судового розгляду. Його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення. Він істотно порушив вимоги кримінального процесуального законодавства та надав невірну оцінку доказам.
Доводи захисника ОСОБА_9 полягають у тому, що:
-всупереч вимогам статті 217 КПК України судом прийнято рішення про виділення справи відносно іншого обвинуваченого після закінчення судового слідства перед судовими дебатами, хоча клопотання захисника про зупинення кримінального провадження відносно цього обвинуваченого у зв'язку з його мобілізацією було подано набагато раніше. Такі дії суду негативно відобразились на повноті розгляду, порушили право на захист всіх обвинувачених. Показання обвинуваченого, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, використані для доведення вини інших обвинувачених, що вказує на істотне порушення вимог КПК України;
-дійшовши висновку про недотримання «основної мети публічних закупівель щодо максимальної економії державних коштів» як ознаки протиправності дій обвинувачених, без посилання на конкретні, порушені ними норми Закону України «Про публічні закупівлі», суд не дотримався встановленого порядку оцінки доказів, що перешкодило йому постановити законне та обґрунтоване рішення;
-обвинувачення ОСОБА_11 , визнане судом доведеним, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджується належними та допустимим доказами. ОСОБА_11 не є суб'єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки не був службовою особою та не може нести відповідальність за його вчинення групою осіб. Судом належним чином не з'ясовано його службове становище в групі компаній ВОГ , не встановлено коло службових обов'язків в ТОВ « Вог Аеро Джет »;
обвинувачення не містить інформації, з ким конкретно ОСОБА_11 мав попередню змову на вчинення злочину, які дії вказують на нього як на організатора злочину. Висновок суду про вчинення злочину групою осіб свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;
-судом не досліджувались повноваження інших обвинувачених (службових осіб Філії « ЦЗВ »), матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, порушені ними службові обов'язки;
-суд не надав оцінки тому, що додаткові угоди підписані лише після прийняття позитивного рішення тендерним комітетом; не надав оцінки діям членів комітету, які могли відмовити в укладанні додаткових угод або витребувати додаткову інформацію для прийняття рішення; не врахував факт попереднього погодження рішень про підписання додаткових угод профільним підрозділом - Департаментом матеріально-технічного забезпечення УЗ;
-суд застосував положення Закону України «Про публічні закупівлі», додаючи критерії, які були відсутні в цьому Законі станом на грудень 2016 - січень 2017 року;
-докази, якими суд обґрунтовує вирок, отриманні з істотним порушенням КПК України, є недопустимими, однак при відхиленні клопотань захисника про це, його доводам оцінки не надано;
-судом залишено поза увагою докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема, показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ;
-вирок містить взаємовиключні висновки суду про відсутність законних підстав для підвищення ціни дизельного палива та про підняття ціни «з формальним дотриманням чинного законодавства»;
-матеріали справи свідчать про наявність коливання ціни товару на ринку як підстави для підняття його ціни по договорам, а сумніви суду щодо кінцевого відсотка коливання ціни мали бути підставою для постановлення виправдувального вироку, адже всі сумніви повинні тлумачитись на користь обвинувачених;
-надана ДП « Держзовнішінформ » цінова пропозиція про розрахунковий рівень цін на пальне не відповідає нормативно визначенню поняття ціни товару на ринку, не визначає реально існуючу на ринку середню ціну товару, носить довідковий характер, у зв'язку з чим не може бути використана при вирішенні питання притягнення до кримінальної відповідальності;
-вироком не конкретизовано, в чому полягало сприяння ТОВ « Вог Аеро Джет » з боку ОСОБА_11 , а висновок щодо одержання неправомірної вигоди для ТОВ « Вог Аеро Джет » не ґрунтується на досліджених доказах та містить істотні суперечності. Отримання постачальником компенсації внаслідок підвищення ціни товару на ринку не можна вважати додатковою матеріальною вигодою;
-висновки суду щодо наявності тяжких наслідків також не ґрунтуються на досліджених судом доказах. Висновок про розмір шкоди ґрунтується лише на висновку судово-економічної експертизи № 222/20 від 21.01.2020, який не встановлює документально підтверджену шкоду, базується на визнаному судом недостовірному висновку судово-економічної експертизи № 5541/17-45 від 24.04.2018, відтак є неналежним доказом;
-судом безпідставно до спричиненої матеріальної шкоди віднесено різницю між вартістю дизельного пального, поставленого за додатковими угодами від 16 січня 2017 року та за ціною дизельного пального, поставленого згідно додаткових угод від 25 січня 2017 року. Ціна і вартість не є тотожними поняттями, що виключає можливість їх співставлення;
-на підтвердження відсутності коливання цін на ринку судом використано недопустимий доказ - висновок комісійної судової товарознавчої експертизи № 5539/5540/17-53 від 16.11.2017, який спростовується іншими доказами;
-висновок суду щодо ігнорування ТОВ « Вог Аеро Джет » запитів ДП « Держзовнішінформ » при підготовці довідок про рівні цін на етапі проведення тендерних закупівель, не відповідає фактичним обставинам, оскільки суд не встановлював факт отримання товариством запитів, наявність чи відсутність відповідей на них, умисний характер ненадання такої інформації та наявність у розпорядженні товариства відповідної цінової інформації;
-суд інтерпретував показання обвинувачених та свідків упереджено, у необхідному для постановлення обвинувального вироку руслі, частини з таких інтерпретацій не відповідає фактично наданим показанням;
-посилання суду на обґрунтування, наведені в рішеннях Касаційного господарського суду у складі Верховного суду для доведення недотримання порядку підвищення ціни в межах кримінального провадження не є припустимим, оскільки такі рішення виносилась в порядку господарського та цивільного законодавства, а наведені в постановах закупівлі проводились у значно пізніші періоди, за інших вимог законодавства;
-переписки ОСОБА_11 з службовою особою Філії « ЦЗВ » , на які посилається суд у вироку, не містить фактів, які свідчать про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення та стосуються розмов, що мали місце значно пізніше, ніж обставини, які досліджувалися. Більше того, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 23.01.2020, а також складені за результатами тимчасового доступу протоколи огляду речей від 18.02.2020, від 23.04.2020 є недопустимими доказами, оскільки процесуальні дії вчинено поза межами строку дії ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду, якою надано дозвіл на тимчасовий доступ.
Захисник вважає, що ціна дизельного палива за договором між Філією « ЦЗВ » та ТОВ « Вог Аеро Джет » підвищувалася сторонами в межах встановленої Законом України «Про публічні закупівлі» норми (не більше 10%). Принцип пропорційності при збільшені ціни товару за договором порівняно із зміною ціни товару на ринку на той момент законодавчо закріплений не був. Не регулювався порядок підвищення ціни за договором у зв'язку з коливанням ціни товару на ринку, порядок надання контрагенту доказів такого коливання (довідок, розрахунків).
Відмова Укрзалізниці підвищити вартість дизельного палива загрожувала зупинці її роботи.
При з'ясуванні питання про те, чи підвищувалася ціна на аналогічний товар на ринку, суду слід було керуватися відомостями про неї у період з 15 грудня 2016 або 22 грудня 2016 (датами проведення аукціонів) і до 25 січня 2017 року, а не у період між 14 та 15 грудня 2016 року. З моменту проведення аукціонів до укладання договорів та додаткових угод до них, ціна дизельного палива стабільно зростала, що свідчить про правомірність її збільшення за вказаними договорами.
Цивільний позов АТ « Укрзалізниця » ОСОБА_9 вважає безпідставним з огляду на відсутність події злочину. Він адресований НАБУ, а не суду першої інстанції; містить не вірні відомості про одного з відповідачів та кримінальне провадження, в межах якого поданий. Суд поклав відшкодування усього позову не на трьох обвинувачених (згідно позовних вимог), а лише на двох.
Заслухавши доповідь головуючого; пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; позицію представника потерпілого (цивільного позивача) ПАТ « Укрзалізниця »; промови учасників судового провадження в судових дебатах; дослідивши частково матеріали кримінального провадження за клопотанням захисника; обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновку про доведеність інкримінованих ОСОБА_11 дій суд першої інстанції дійшов на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, кожному із яких дав оцінку окремо та в сукупності, навів їх у вироку, основу яких складають, зокрема:
-договір поставки від 05.01.2017 № ЦЗВ-14-00317-01, укладений між Філією « ЦЗВ » ПАТ « Укрзалізниця » та ТОВ « Вог Аеро Джет » (т. 8, а.с. 11-20), додаткова угода № 2 від 16.01.2017 (т. 8, а.с. 25-28) та додаткова угода № 3 від 25.01.2017 (т. 8, а.с. 29-32) до нього;
-договір поставки від 11.01.2017 № ЦЗВ-14-00817-01, укладений між Філією « ЦЗВ » ПАТ « Укрзалізниця » та ТОВ « Вог Аеро Джет » зі специфікаціями (т. 8, а.с. 33-42), додаткова угода № 1 від 16.01.2017 (т. 8, а.с. 43-46) та додаткова угода № 2 від 25.01.2017 (т. 8, а.с. 47-50) до нього;
-договір поставки від 11.01.2017 № ЦЗВ-14-00917-01, укладений між Філією « ЦЗВ » ПАТ « Укрзалізниця » та ТОВ « Вог Аеро Джет » зі специфікаціями (т. 8, а.с. 51-60), додаткова угода № 1 від 16.01.2017 (т. 8, а.с. 61-64) та додаткова угода № 2 від 25.01.2017 (т. 8, а.с. 65-68) до нього;
-договір поставки від 11.01.2017 № ЦЗВ-14-01017-01, укладений між Філією « ЦЗВ » ПАТ « Укрзалізниця » та ТОВ « Вог Аеро Джет » зі специфікаціями (т. 8, а.с. 69-78), додаткова угода № 1 від 16.01.2017 (т. 8, а.с. 79-82) та додаткова угода № 2 від 25.01.2017 (т. 8, а.с. 83-86) до нього;
-листи ТОВ « Вог Аеро Джет » вих. №№ 79, 81, 82, 84 від 19.01.2017 до Філії « ЦЗВ » з проханням підняти ціни за одиницю товару відповідно до договорів поставки на 10% (т. 9 а.с. 7, 129, 249, т. 8 а.с. 186);
-протоколи засідань тендерного комітету Філії « ЦЗВ » від 25.01.2017 № 8/17-ц, № 9/17-ц, № 10/17-ц (т.9, а.с. 124-126, а.с. 1-3, а.с. 244-246), № 11/17-ц (т.8, а.с.180-182);
-накопичувальні відомості ПАТ « Укрзалізниця » по рахунку 63101 та журнал реєстрації господарських операцій ПАТ « Укрзалізниця » щодо оплати отриманого дизельного пального (т. 23 а.с.143-164);
-рахунки-фактури (т.10 а.с.1, 19, 71, 171, 207, 211, т. 11 а.с. 21, 104, 120, 123, 127, 149, 154, 191, 254, т. 12 а.с. 9, 41, 67, 70, 77, 87, 120, 144, 160, 192, 208, 219, 233, т. 13 а.с. 1, 8, 29, 54, 58, 131, 145, 148, 155, 217);
-акти прийому-передачі нафтопродуктів (т. 10 а.с.2-5, 20-23, 72-75 172-175, 208, 212-222, т.11 а.с. 22-31, 105, 121,124, 128-132, 150, 15-157, 192-200, 255-256, т. 12 а.с.1, 10-17, 42-49, 68, 71, 78, 88-91, 121-126, 145, 161-166, 193-194, 209-211, 220-222, 234-235, т.13 а.с.2-4, 9-10, 31, 55, 59-66, 132-134, 146, 149, 156-162, 218-220);
-накладні ТОВ « Вог Аеро Джет » на перевезення дизельного пального (т. 10 а.с. 6-18, 24-70, 76-170, 176-206, 209-210, 223-250; т. 11 а.с. 1-20, 32-103, 106-119, 122, 125-126, 133-148, 151-153, 158-190, 201-253; т. 12 а.с. 2-8, 18-40, 50-66, 69, 72-76, 79-86, 92-119, 127-143, 146-159, 167-191, 195-207, 212-218, 223-232, 236-255; т. 13 а.с. 5-7, 11-28, 32-53, 56-57, 67-130, 135-144, 147, 150-154, 163-216, 221-249);
-листи (інформаційні довідки) ДП « Держзовнішінформ » від 15.12.2016 № 116/1867, від 23.01.2017 № 116/96 та від 24.01.2017 № 116/117 (т. 15 а.с. 3, 161, т. 5 а.с. 198);
-висновок експертів за результатами проведення комісійної судової товарознавчої експертизи від 16.22.2017 № 5539/5540/17-53 (т. 23 а.с. 92-96);
-висновок експерта від 21.01.2021 № 222/20 за результатами проведення судово-економічної експертизи (т. 23, а.с. 167-189);
-покази свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 ,
-пояснення експерта ОСОБА_18 ,
-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 23.01.2020 (т. 19 а.с. 8-9);
-протокол огляду речей від 18.02.2020 (т. 19, а.с. 94-215);
-протокол огляду від 23.04.2020 (т. 20, а.с. 1-127).
Він встановив факт безпідставного підвищення додатковими угодами від 25.01.2017 року ціни на дизельне пальне, оскільки умовами укладених договорів поставки передбачено, що ціна товару, обсяги закупівлі, зазначені у специфікаціях та сума договору можуть бути змінені сторонами шляхом підписання додатковї угоди виключно у випадках, передбачених ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». У разі настання зазначених обставин в частині зміни ціни будь-яка із сторін має право ініціювати укладення відповідної додаткової угоди.
Відповідно до ч. 2 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», що діяла на момент проведення аукціонів та укладення додаткових угод, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару, не більше ніж на 10 відсотків, у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
19.01.2017 ТОВ « Вог Аеро Джет » звернулось до Філії « ЦЗВ » з листами та просило підняти ціну за одиницю товару на 10% відповідно до договорів поставки без збільшення загальної суми, визначеної в договорі (зменшення обсягу товару, що підлягав поставці). При цьому, воно не надало документів та/або розрахунків, які б підтверджували коливання ціни на ринку, розмір такого коливання.
У володінніФілії « ЦЗВ » знаходились раніше надіслані листи ДП « Держзовнішінформ » № 116/1867 та № 116/1897, відповідно до яких станом на переддень проведення тендерних закупівель 14.12.2016 розрахунковий рівень цін на умовах постачання FCA, DAF, з урахуванням ПДВ, передоплатою 100 %, на дизельне пальне Євро зимове, при постачанні залізничним транспортом може складати 20100-20800 грн/мт, а станом на 21.12.2016: 20400-20800 грн/мт. При постачанні дизельного палива Євро зимове в опті на умовах постачання ExW, FCA, з врахуванням ПДВ, відтермінування платежу 5 банківських днів з моменту постачання розрахунковий рівень цін на внутрішньому ринку станом на 14.12.2016 складав 20170-20850 грн/мт, а станом на 21.12.2016: 20470 - 20850 грн/мт (т.15, а.с.3, а.с. 43).
20.01.2017 керівникФілії « ЦЗВ » звернувся з запитом до ДП « Держзовнішінформ », яке, відповідаючи на запит листом № 116/96 зазначило, що станом на 23.01.2017 розрахунковий рівень цін на умовах постачання FCA, DAF, з урахуванням ПДВ, передоплатою 100 %, на дизельне пальне Євро зимове, при постачанні залізничним транспортом може складати 23000-23500 грн/мт. При постачанні дизельного палива Євро зимове в опті на умовах постачання ExW, FCA, з врахуванням ПДВ, відтермінування платежу 5 банківських днів з моменту постачання розрахунковий рівень цін на внутрішньому ринку складав 23200-23680 грн/мт (т. 8 а.с. 190).
Після одержання відповіді керівникФілії « ЦЗВ » звернувся до ДП « Держзовнішінформ » з проханням провести цінову експертизу на дизельне паливо станом на 15.12.2016 та 22.12.2016.
Згідно відповіді ДП « Держзовнішінформ » від 24.01.2017 № 116/117 розрахунковий рівень цін на дизельне паливо зимове в оптовій торгівлі на внутрішньому ринку України на умовах постачання FCA ст. відвантаження, з урахуванням ПДВ, відтермінування платежу 5 банківських днів, складав станом на 15.12.2016 - 18900-20870 грн/мт., на 22.12.2016 - 18500-20970 грн/мт (т. 8 а.с. 191).
На підставі відомостей, що містилися в досліджених доказах, суд першої інстанції зробив висновок, що коливання цін на ринку відбулось не з моменту укладення договорів (5 та 11 січня 2017 року) або додаткових угод (25 січня 2017 року), а у дні проведення тендерних торгів Філією « ЦЗВ » 15.12.2016 та 22.12.2016.
Якщо згідно довідок ДП « Держзовнішінформ » станом на 14.12.2016 (за день до проведення торгів) розрахунковий рівень цін на дизельне пальне Євро зимове, при постачанні в опті на умовах ExW, FCA, з врахуванням ПДВ, відтермінуванням платежу 5 банківських днів з моменту постачання складав 20170-20850 грн/мт., то станом на 15.12.2016 (день проведення торгів) він складав 18900-20870 грн/мт,, що менше майже на 6 відсотків.
Як пояснив прокурор, таке падіння ціни за день пов'язане з великим обсягом закупівлі палива у день проведення тендеру.
Відповідно до висновку експертів за результатами проведення комісійної судової товарознавчої експертизи від 16.11.2017 № 5539/5540/17-53 коливання ціни між датами проведення аукціонів 15.12.2016, 22.12.2016 та датою укладання додаткових угод 25.01.2017 відбулось на рівні 12,8 % та 11,41 % відповідно.
Відтак з урахуванням збільшення на 10 % ціни за одиницю товару, яка відбулась 16.01.2017 внаслідок збільшення акцизу, підстав для ще одного збільшення ціни на дизельне паливо не було.
Безпідставне збільшення 25.01.2017 ціни за одиницю товару призвело до перерахунку ТОВ « Вог Аеро Джет » грошових коштів на 102 792 994,96 грн більше, ніж мало бути перераховано за укладеними договорами після підвищення цін у зв'язку з податковими змінами та до недоотриманняФілією « ЦЗВ » 5 075,673 тон пального.
Відповідно до висновку експерта від 21.01.2021 за результатами проведення судово-економічної експертизи № 222/20 безпідставно сплачені 102 792 994,96 грн є збитками, завданими Філії « ЦЗВ » ПАТ « Укрзалізниця », що спричинило тяжкі наслідки для державного підприємства, з чим погодився суд першої інстанції.
Такими діями забезпечено отримання юридичною особою, ТОВ « Вог Аеро Джет », за рахунок державного підприємства, Філії « ЦЗВ », неправомірної вигоди в розмірі 102 792 994,96 грн., що є порушенням інтересів служби та ознакою злочину, передбаченого ст. 364 КК України.
Організатором кримінального правопорушення суд першої інстанції визнав ОСОБА_11 , оскільки він в період з 05.12.2016 по 18.02.2017 обіймав посаду керівника проектів та програм у сфері матеріального виробництва ТОВ « Вог Рітейл », входив до близького оточення власників групи компаній « ВОГ », представляв інтереси ТОВ « Вог Аеро Джет » у безпосередніх відносинах зі службовими особами замовників, зокрема, ДП « Укрзалізничпостач » та Філії « ЦЗВ ».
В обґрунтування причетності ОСОБА_11 до організації кримінального правопорушення суд першої інстанції навів у вироку відомості з заяви від 21.01.2017 (т. 19 а.с. 210) (додаток до протоколу огляду від 18.02.2020), адресованої Генеральному директору ТОВ « Вог Рітейл » ОСОБА_19 , якою ОСОБА_11 просить звільнити його з займаної посади за станом здоров'я. Зі змісту заяви випливає, що фактично ОСОБА_11 обіймав посаду заступника директора ТОВ « Вог Рітейл ». У свою чергу, відповідно до Акту НБУ про результати безвиїзного нагляду з питань фінансового моніторингу ПАТ « Банк інвестицій та заощаджень » від 29.06.2016, ТОВ « Вог Рітейл » та ТОВ « Вог Аеро Джет » є пов'язаними особами з банком, щодо діяльності якого проводився моніторинг (т. 19 а.с. 59-77).
За свідченнями свідка ОСОБА_12 , коли його призначили в.о. начальника філії « ЦЗВ », приблизно у середині липня 2016 року, йому у «спадок» дісталися рішення суду про виплату штрафних санкцій на користь « Вог » за несвоєчасне повернення позики. З цього приводу йшли перемовини, на яких ОСОБА_11 представляв інтереси «Вог», зокрема, на зустрічах за участю керівництва ПАТ « Укрзалізниця ».
Відповідно до протоколу огляду речей від 18.02.2020 загальний характер спілкування ОСОБА_11 з керівником Філії « ЦЗВ » вказує на безпосереднє відношення обвинуваченого до ТОВ « Вог Аеро Джет » та представлення ним його інтересів у відносинах з Філією « ЦЗВ ». Він надавав керівнику Філії « ЦЗВ » вказівки, критикував за неналежну поведінку, а службова особа Укрзалізниці фактично виправдовувалася. Це не характерно для звичайних ділових відносин.
Відповідно до протоколу огляду речей від 23.02.2020 у період часу з 22.12.2016 по 27.02.2017 між ОСОБА_11 та керівником Філії « ЦЗВ » відбулось 138 з'єднань, зокрема, 9 з'єднань в день підписання договорів 11.01.2017 та 7 з'єднань в день підписання додаткових угод 25.01.2017.
У листуванні з Генеральним директором ТОВ « Вог Рітейл » ОСОБА_19 ОСОБА_11 повідомляє, що «по УЗ я займаюся, нижчої ціни не буде! Або рівна або вища!» (протокол огляду речей від 18.02.2020 - т. 19 а.с. 104).
Відповідно до протоколу огляду від 23.04.2020 в день проведення аукціону 22.12.2016 мало місце 2 з'єднання обвинуваченого з керівником Філії « ЦЗВ » загальною тривалістю більше 10 хвилин та 21 з'єднання загальною тривалістю близька 40 хвилин з 23.01.2017 по 24.01.2017, тобто, в період між направленням запиту Філії « ЦЗВ » до ДП « Держзовнішінформ » та отримання відповіді про рівень цін станом на 15.12.2016 та 22.12.2016.
25.01.2017 одразу після укладення додаткових угод, якими безпідставно підвищено ціну дизельного пального, керівник Філії « ЦЗВ » підписав лист-рознарядку № ЦЗВ -20/302 про необхідність поставки одразу 5 000 т дизельного палива по ціні вже 22 421,1 грн за тонну. Поставка палива почала відбуватись лише після підвищення ціни за одиницю товару.
Зазначене у своїй сукупності, за висновком суду першої інстанції, підтверджує, що ОСОБА_11 спрямовував і контролював діяльність керівника Філії « ЦЗВ » щодо укладання додаткових угод від 25.01.2017, внаслідок яких ціна на дизельне пальне була безпідставно підвищена, та видачі відповідних листів-рознарядок після підписання додаткових угод у період з 26.01.2017 по 18.02.2017, що відповідає ознакам спрямування дій виконавця на вчинення кримінального правопорушення, тобто, ознакам організатора вчинення кримінального правопорушення.
З метою перевірки доводів апеляційних скарг колегія суддів повторно дослідила:
1. Інформаційну довідку ДП « Держзовнішінформ » № 116/96 від 23.01.2017, якою державне підприємство надало відповідь на запит начальника Філії « ЦЗВ » про те, що станом на 23.01.2017 розрахунковий рівень цін на умовах постачання FCA, DAF, з урахуванням ПДВ, передоплатою 100 % на дизельне пальне Євро зимове, при постачанні залізничним транспортом, може складати 23000-23500 грн/мт. Розрахунковий рівень цін на внутрішньому ринку України при постачанні дизельного палива Євро зимове в опті на умовах постачання ExW, FCA, з врахуванням ПДВ, відтермінування платежу 5 банківських днів з моменту постачання складав 23200-23680 грн/мт (т. 8 а.с.190);
2. Інформаційну довідку ДП « Держзовнішінформ » № 116/117 від 24.01.2017, якою державне підприємство надало відповідь на запит начальника Філії « ЦЗВ » про те, що розрахунковий рівень цін на дизельне паливо зимове в оптовій торгівлі на внутрішньому ринку України на умовах постачання FCA ст. відвантаження, з урахуванням ПДВ, відтермінуванням платежу 5 банківських днів, складав станом на 15.12.2016 - 18900-20870 грн/мт., а станом на 22.12.2016 - 18500-20970 грн/мт. (т. 8 а.с. 191);
3. Висновок експертів за результатами проведення комісійної судової товарознавчої експертизи від 16.22.2017 № 5539/5540/17-53 (т. 23 а.с. 92-96), відповідно до якого середня ринкова ціна палива дизельного ДТ-З-К5, сорт F (як паливо дизельне ДП З-Євро 5 ВО), при постачанні залізничними цистернами на товарному ринку України станом на 15.12.2016 року складала 20 540 грн 91 коп, за тону, станом на 22.12.2016 - 20 800 грн 00 коп за тону, станом на 16.01.2017 - 23 631 грн 82 коп за тону, станом на 25.01.2017 - 23 173 грн 33 коп за тону.
Середня ринкова вартість палива дизельного ДТ-З-К5, сорт F (як паливо дизельне ДП З-Євро 5 ВО) в порівнянні із середньою ринковою вартістю, яка була станом на 15.12.2016, змінювалась таким чином: станом на 16.01.2017 збільшилась на 15,0476 %; станом на 25.01.2017 збільшилась на 12,8155 %.
Середня ринкова вартість палива дизельного ДТ-З-К5, сорт F, (як палива дизельного ДП З-Євро 5 ВО) в порівнянні із середньою ринковою вартістю, яка була станом на 22.12.2016, змінилась таким чином: станом на 16.01.2017 збільшилась на 13,6145 %; станом на 25.01.2017 збільшилась на 11,4102 %.
На скільки відсотків збільшилась або зменшилась середня ринкова вартість дизельного палива (змінився рівень коливання цін) палива дизельного ДТ-З-К4, сорт F, палива дизельного (ДП-Л-Євро5-ВО), (сорт Е, F, вид І), палива дизельного (ДП-Л-Євро5-ВО) (сорт F, вид І), палива дизельного ЄВРО, сорт С, екологічного класу К4 (ДП-Л-К4), палива дизельного ЄВРО, сорт С, екологічного класу К5 (ДП-Л-К5) 16.01.2017 та 25.01.2017 в порівнянні з середньою ринковою вартістю, яка була станом на 15.12.2016 та 22.12.2016, не розраховувались через відсутність цінової інформації щодо продажу такого палива в Україні.
При визначенні ринкової вартості експертами використано «Коммерческие предложения трейдеров в среднем опте по Украине» за даними ПП « НТЦ «Псіхея », які містяться у наданих матеріалах досліджень ринку нафтопродуктів консалтинговими компаніями.
Інформація, надана консалтинговими компаніями: ТОВ « Консалтингова група А-95 », ТОВ « Юпеко-Київ » та ДП « Держзовнішінформ » при визначені вартості експертами не враховувалась, оскільки у наданих матеріалах відсутня повна товарна характеристика за видами та класами нафтопродуктів;
4. Висновок експерта від 21.01.2021 за результатами проведення судово-економічної експертизи № 222/20, яким встановлено, що різниця між вартістю фактично поставленого палива за договорами поставки від 05.01.2017 № ЦЗВ-14-00317-01 і від 11.01.2017 № ЦЗВ-14-00817-01, № ЦЗВ-14-00917-01, № ЦЗВ-14-01017-01 та вартістю палива того ж виду та обсягу, за цінами вказаними у додаткових угодах від 16.01.2017, в сумі - 102 792 994,96 грн (18 932 084, 10 грн. + 83 860 910,86 грн) є збитками, які завдані Філії « ЦЗВ » ПАТ « Укрзалізниця » (т. 23 а.с. 167-189);
5. Висновок судового експерта ОСОБА_21 від 07.10.2021 № 10/2021 (т. 25, а.с. 1-77), за яким експерт вважає документально обґрунтованим збільшення додатковими угодами від 25 січня 2017 року ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків, згідно до вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі»; а також такими, що підтверджуються висновки Довідки від 04.06.2018 ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Філії « ЦЗВ » за період з 01.06.2016 по 31.01.2017, складеної Державною аудиторською службою України щодо відсутності порушень при зміні ціни за одиницю товару додатковими угодами від 25 січня 2017 року. За висновком судового експерта документально не підтверджується спричинення майнової шкоди (матеріальних збитків) Філії « ЦЗВ » внаслідок здійснення господарських операції на підставі укладених договорів поставки та додаткових угод до них;
6. Лист-відповідь ДП « Держзовнішінформ » від 29.07.2021 № 122/379 (т. 23, а.с. 47-81) на адвокатський запит АО « Юридична фірма «Астерс », відповідно до якого розрахунковий рівень цін на дизельне паливо зимове в оптовій торгівлі на внутрішньому ринку України на умовах постачання FCA ст. відвантаження, з урахуванням ПДВ, відтермінування платежу 5 банківських днів складав станом на: 15 грудня 2016 року 19 000 - 20 870 грн/мт; 22 грудня 2016 року 18 500 - 20 970 грн/мт; 05 січня 2017 року 21 980 - 23 280 грн/мт; 25 січня 2017 року 23 200 - 23 480 грн/мт (19 333,3 - 19 566 грн/мт без урахування ПДВ).
З аналізу пропозицій на постачання дизельного палива, ціни станом на 25.01.2017 в порівнянні з пропозиціями цих же компаній станом на 05.01.017, 10.01.2017, 11.01.2017 зросли на 100-400 грн/мт. Рівень цін на дизельне паливо Євро (не арктичне), що був визначений за результатом укладання 25.01.2017 додаткових угод до договорів поставки станом на 25.01.2017 є меншим за величиною (на 160-855 грн/мт) та знаходиться нижче діапазону цін 19 333,3 - 19 566 грн/мт (без урахування ПДВ), розрахований, виходячи з наявних пропозицій на постачання на оптовому ринку дизпалива України.
7. Довідки спеціаліста № 1108/21-1 від 11.08.2021 (т. 24 а.с. 191-218), № 1108/21-2 від 11.08. 2021 (т. 24 а.с. 167-188), відповідно до яких спеціаліст ОСОБА_22 надав відповідь адвокату ОСОБА_23 щодо відповідності Висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 5541/17-45 від 24.04.2018 та № 222/20 від 21.01.2021 вимогам нормативно-правових актів з питань судово-експертної діяльності. Спеціаліст, зокрема, зазначив, що проведення окремих товарознавчого та економічного досліджень і надання окремих висновків по різним питанням в висновку експерта № 5541/17-45 не відповідає постанові про призначення комплексної судової товарознавчої експертизи та свідчить про вихід експертів за межі повноважень, які не передбачають самостійної зміни категорії дорученої їм експертизи. На вирішення експертам поставлено питання, що не потребують спеціальних знань та не належать до завдань економічної експертизи, як то визначення арифметичної різниці між показниками. Самостійне визначення судовим експертом - економістом розміру матеріальної шкоди (збитків) без попереднього проведення документальних перевірок фінансово-господарської діяльності підприємства контролюючим органом не входить до меж його компетенції. Питання щодо визначення певної суми витрат грошових коштів збитками, передбачає встановлення фактичних обставин справи, які не потребують наявності спеціальних знань в галузі бухгалтерського обліку, а надання правової оцінки діям посадових осіб щодо їх відповідності нормам чинного законодавства та встановлення причинно-наслідкового зв'язку між такими діями, не відноситься до компетенції судового експерта економіста та завдань судової економічної експертизи. Експерт самостійно застосував в ході дослідження інші матеріали справи, які не є об'єктом судової економічної експертизи, що фактично призвело до зміни змісту поставлених питань. Зазначає про неповноту експертних досліджень. Висновки не містить посилань про застосування атестованих та зареєстрованих методик проведення судових експертиз, що, на думку ОСОБА_22 , свідчить про необґрунтованість проведених досліджень.
8. Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23.12.2019, якою задоволено клопотання детектива та надано детективам НАБУ тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у володінні Спеціалізованої антикорупційної прокуратури , а саме: до матеріалів кримінального провадження № 52016000000000330 від 20.09.2016, у тому числі, речових доказів, з можливістю ознайомлення та їх копіювання. Визначено строк дії ухвали - тридцять днів з дня її постановлення (т. 19 а.с. 3-7).
9. Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 23.01.2020 з додатком, відповідно до якого детектив НАБУ у присутності прокурора САП ознайомився з матеріалами кримінального провадження № 52016000000000330 від 20.09.2016 та речовими доказами у ньому. В описі, що є додатком до протоколу, наведено перелік документів та цифрових носіїв інформації, скопійованих в ході процесуальної дії.
10. Протокол огляду речей від 18.02.2020 (т. 19 а.с. 94 - 215) з додатками, яким зафіксований огляд файлів звіту комп'ютера-моноблоку «Apple iMac A1418», серійний номер: D25LX00ZF8J8, вилученого в ході обшуку 29.05.2017 за місцем проживання ОСОБА_11 . Під час огляду встановлено, що технічний пристрій містить переписку ОСОБА_11 з службовою особою Філії « ЦЗВ » у додатку Whatsapp з 21 лютого 2017 року по 23 лютого 2017 року та з 27 по 28 лютого 2017 року. В ході переписок вони обговорювали оперативне вирішення питань, що виникали в ході виконання договорів поставки, зокрема, подачі цистерн для навантаження палива, вирішення проблемних питань митного оформлення, тощо. 21.02.2017 ОСОБА_11 запитує цю особу з приводу оплати, а вона відповідає «Сегодня уйдет 110 433 420,83. На завтра заказали 280 639 850,25 (весь контракт)». Переписка стосувалася також січневих поставок дизельного палива. 22.02.2017 зафіксована розмова між вказаними вище абонентами. Зокрема, службова особаФілії « ЦЗВ » пише ОСОБА_11 : «Он начал орать на комитете, что они совершили преступление в январе и не было колебания, напугал делом набу…И сказал ничего не подпишет…Мы его до сих пор не можем выгнать».
Також у листуванні з Генеральним директором ТОВ « Вог Рітейл » ОСОБА_19 від 23.02.2017 ОСОБА_11 повідомляє, що «по УЗ я займаюся, нижчої ціни не буде! Або рівна або вища!», «тебе я туди не приплутував! Вагони стоять третій день! Вже простою 600 000 і ніхто в вус не дує…Те, що графік зміниться я узгодив з УЗ. У них внутрішня проблема з тендерним комітетом, щодо зміни ціни. Обіцяють вирішити до п'ятниці», «Кароче! Все добре! Ніхто ціну знижувати не буде!». 24.02.2017 ОСОБА_11 пише ОСОБА_19 «я не можу заставити УЗ взяти ресурс по ціні дорожчій коли в них є контракти по дешевшій ціні. З понеділка будемо бачити».
У ході огляду детективом виявлено 138 з'єднань за період часу з 22.12.2016 по 27.02.2017 ОСОБА_11 з абонентами НОМЕР_2 та НОМЕР_3 , підписаними ім'ям і прізвищем керівникаФілії « ЦЗВ », зокрема, 9 з'єднань в день підписання договорів - 11.01.2017 та 7 з'єднань в день підписання додаткових угод - 25.01.2017.
11. Протокол огляду речей від 23.02.2020 з додатками (т. 20 а.с. 1-127), яким зафіксовано огляд диску DVD+R Axent з інформацією, зокрема, щодо номеру мобільного зв'язку НОМЕР_4 , яким користується ОСОБА_11 , та файлів, які містилися на комп'ютері-моноблоці «Apple iMac A1418», серійний номер: D25LX00ZF8J8, вилученому згідно з протоколом обшуку 29.05.2017 за місцем проживання ОСОБА_11 . За результатом огляду встановлено наступні з'єднання ОСОБА_11 з керівникомФілії « ЦЗВ »: 2 з'єднання в день проведення аукціону 22.12.2016, загальною тривалістю більше 10 хвилин; 9 з'єднань в день підписання договорів 11.01.2017 та одне з'єднання тривалістю 11 хвилин на наступний день. Крім того, встановлено 21 з'єднання, загальною тривалістю близько 40 хвилин з 23.01.2017 по 24.01.2017, тобто, в період між направленням запиту Філії « ЦЗВ » до ДП « Держзовнішінформ » та отримання відповіді про рівень цін станом на 15.12.2016 та 22.12.2016.
12. Висновок експерта (№ 21-6319) за результатом судово-товарознавчої експертизи від 15.02.2022 (т. 24, а.с. 92 - 111), відповідно до якого ринкова ціна палива дизельного ДТ-З-К5, сорт F (як паливо дизельне ДП З-Євро-5- ВО) та дизельного палива ULSD 10 PPM EN 590 (ДП-Л-Євро5-ВО), палива дизельного (сорт Е, F, вид 1) в порівнянні із ринковою ціною, яка була станом на 15.12.2016 змінилась таким чином: станом на 16.01.2017 року збільшилась на 20,58%; станом на 25.01.2017 збільшилась на 23,48%.
У порівнянні із ринковою ціною, яка була станом на 22.12.2016, вона змінилась таким чином: станом на 16.01.2017 року збільшилась на 23,51%; станом на 25.01.2017 збільшилась на 26,49%;
Ринкова ціна палива дизельного ЄВРО сорт С, екологічного класу К4 (ДП Л-К4) (як паливо дизельне ДП-Л-Євро4-ВО), палива дизельного ДТ-3-К4, сорт F в порівнянні із ринковою ціною, яка була станом на 15.12.2016, змінилась таким чином: станом на 16.01.2017 року збільшилась на 20,53%; станом на 25.01.2017 збільшилась на 24,21%.
У порівнянні із ринковою ціною, яка була станом 22.12.2016 змінилась таким чином:
станом на 16.01.2017 року збільшилась на 23,78%; станом на 25.01.2017 збільшилась на 27,57%.
Ринкова ціна палива дизельного ЄВРО сорт С, екологічного класу К5 (ДП Л-К5) (як паливо дизельне ДП-Л-Євро5-ВО) та палива дизельного ULSD 10 PPM 590 (ДПЛ-Євро5-ВО), палива дизельного (сорт F вид І) в порівнянні із ринковою ціною, яка була станом на 15.12.2016 змінилась таким чином: станом на 16.01.2017 року збільшилась на 20,58%; станом на 25.01.2017 збільшилась на 23,48%.
У порівнянні із ринковою ціною, яка була станом 22.12.2016 змінилась таким чином: станом на 16.01.2017 року збільшилась на 23,51%; станом на 25.01.2017 збільшилась на 26,49%.
13. Висновок експерта за результатами проведення судової економічної експертизи від 20.10.2021 (т. 24, а.с. 66 - 89), відповідно до якого додаткові угоди від 25 січня 2017 року укладено на підставі довідок ДП « Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків » щодо рівня цін на дизельне пальне на внутрішньому ринку, а тому внаслідок їх укладання матеріальна шкода (збитки) державі в особі філії « ЦЗВ » ПАТ « Укрзалізниця » не вбачається.
На думку експерта, висновки, зазначені в Акті ревізії фінансово-господарської діяльності ПАТ « Українська залізниця » та його філій № 05-21/4 від 04.06.2018, у Довідці Держаудитслужби від 04.06.2018 в розрізі укладених договорів поставки документально підтверджуються. Відповідно до додаткових угод від 25 січня 2017 року ціна на паливно-мастильні матеріали відносно попередньо погодженої сторонами ціни збільшувалась не більше, ніж на 10% (від 9,8%) пропорційно збільшенню ринкової ціни такого товару (палива), враховуючи коливання ціни на ринку України.
Також колегія суддів допитала експерта ОСОБА_24 щодо Висновку № 21-6319 за результатом судово-товарознавчої експертизи від 15.02.2022 та експерта ОСОБА_18 щодо Висновку № 5539/5540/17-53 за результатами проведення комісійної судової товарознавчої експертизи від 16.22.2017, які містили суперечливі відомості про ринкову ціни дизельного палива на ринку нафтопродуктів у період з 15.12.2016 до 25.01.2017.
Допитана в судовому засіданні ОСОБА_24 пояснила, що надані для проведення товарознавчої експертизи листи та інформаційні довідки ДП « Держзовнішінформ » не підлягали врахуванню в ході проведення експертизи у зв'язку з неповною інформації щодо товарної характеристики нафтопродуктів, умов їх постачання та платежу. У зв'язку з цим, використовуючи наявну в мережі інтернет інформацію про нафтотрейдерів, вона звернулась до 16 компаній із запитами щодо ринкової ціни дизельного палива. На свої запити одержала відповіді від 8 компаній, 6 з яких повідомили про відсутність у них запитуваної інформації. Повторні запити до нафтотрейдерів нею не надсилались. При проведені дослідження враховувались цінові дані від 2 компаній - ТОВ « АНВІТРЕЙД », ТОВ « ТОРГОВИЙ ДІМ «СОКАР УКРАЇНА ». Спершу експерт повідомила, що згідно інструкції необхідно не менше 3 джерел інформації, однак у подальшому зазначила, що для порівняльного аналізу їй було достатньо добірки з двох джерел інформації, хоча більша кількість дала б точніший висновок.
ОСОБА_24 пояснила, що порівнянню підлягає продукція з аналогічними якісними характеристиками та умовами оплати. У ході експертного дослідження застосовувала підхід середньоарифметичного розрахунку. Вважає, що ціни на дизельне пальне в запитувані періоди дійсно росли, про що зазначено в її висновку.
Експерт не змогла пояснити, чому в ході дослідження не використовувала матеріали великих консалтингових компаній, таких як НТЦ « Психея » чи ТОВ « Консалтингова група А-95 ». Вони взагалі їй не були відомі.
Допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_18 , відповідаючи на питання колегії суддів зауважила, що вона в ході проведення комісійної судової товарознавчої експертизи не впливала на роботу іншого експерта. У частині повноважень голови комісії вирішувала лише адміністративні питання. Експерти спільно працювали на рівних умовах. Наданих матеріалів було достатньо для проведення експертного дослідження. Договори поставок, додаткові угоди до них, накладні, акти виконаних робіт та Довідка Державної аудиторської служби України експертами не опрацьовувались. У ході дослідження використовувались «Коммерческие предложения трейдеров в среднем опте по Украине» за даними НТЦ « Псіхея », що містяться в томі 16 на аркушах справи 59 - 61. НТЦ « Псіхея » надавалась найбільш повна інформація щодо кожного конкретного виду палива, у той час як ДП « Держзовнішінформ » надавав лише узагальнену інформацію по всіх видах палива. При порівняльному підході враховувалися всі товарні характеристики дизельного пального та використовувалися даніНТЦ « Псіхея » щодо конкретного виду палива - ДТ-З-К5, сорт F при постачанні залізничним цистернами на товарному ринку України.
Експертами не порівнювались цінові пропозиції за умови 5 денного відтермінування платежу чи 100% передплати, оскільки це виходило за межі поставлених питань.
Експерт ОСОБА_18 підтвердила висновки експертизи, за якими середня ринкова вартість палива дизельного ДТ-З-К5, сорт F в порівнянні з 15.12.2016 станом на 16.01.2017 збільшилась на 15,0476 %, а станом на 25.01.2017 збільшилась на 12,8155 %. Середня ринкова вартість палива дизельного ДТ-З-К5, сорт F, в порівнянні із 22.12.2016 станом на 16.01.2017 збільшилась на 13,6145 %, а станом на 25.01.2017 збільшилась на 11,4102 %.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, не вбачає невідповідності його висновків обставинам справи чи істотної суперечності між ними, не встановила неповноти судового розгляду, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність або істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Доводи апеляційної скарги захисника, на які колегія суддів не дала відповіді вище, відхиляються з таких мотивів:
-суть злочину в даному кримінальному провадженні полягає у зловживанні службовими особами філії « Центр забезпечення виробництва » ПАТ « Укрзалізниця », а саме її керівником та особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, своїм службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди ТОВ « Вог Аеро Джет ». ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що організував вчинення кримінального правопорушення, пов'язаного із зловживанням службовим становищем, керував його підготовкою та вчиненням. Для притягнення до відповідальності за статтею 364 КК України не обов'язково, щоб організатор був службовою особою. Необхідно встановити, що він усвідомлював вчинення злочину службовою особою та організував його. На умисність його дій вказує розмір неправомірної вигоди, одержаної юридичною особою, інтереси якої представляв обвинувачений у відносинах з Філією « ЦЗВ » та характер його листування з її керівником;
-відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.
Відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 23.01.2020 детектив Національного антикорупційного бюро України у присутності прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_25 , який є в групі прокурорів у даному кримінальному провадженні, ознайомився з матеріалами кримінального провадження № 52016000000000330 від 20.09.2016 та речовими доказами у ньому, зробив та вилучив копії документів та цифрових носіїв. На переконання колегії суддів, якщо у детектива виникає необхідність в отриманні доказів, які перебувають в іншому кримінальному провадженні, він може звернутися до прокурора з цього питання. Враховуючи, що в обох кримінальних провадженнях процесуальне керівництво здійснював один і той самий прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_25 , детектив міг з його дозволу знайомитися з матеріалами кримінального провадження, вилучати докази з нього та використовувати їх в іншому кримінальному провадженні, яке він здійснює, без ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу.
Такий висновок колегії суддів узгоджується з висновком Верховного Суду, наведеному в постанові від 17.02.2022 у справі № 243/7977/18 (провадження № 51-3006км21), в якому зазначено, що враховуючи зміст положень ч. 1 ст. 86 (щодо допустимості доказу), ч.ч. 2,3 ст. 93 КПК України (щодо збирання доказів сторонами), застосування стороною кримінального провадження такого способу збирання доказів як вилучення речей чи документів (ч.7 ст.163 КПК України) під час отримання доступу до речей і документів може здійснюватися у випадках, якщо: особа, у володінні якої знаходяться речі або документи, не бажає добровільно передати їх стороні кримінального провадження або є підстави вважати, що вона не здійснить таку передачу добровільно після отримання відповідного запиту чи намагатиметься змінити або знищити відповідні речі або документи; речі та документи згідно зі ст. 162 КПК України містять охоронювану законом таємницю і таке вилучення необхідне для досягнення мети застосування цього заходу забезпечення. В інших випадках сторона кримінального провадження може витребувати та отримати речі або документи за умови їх добровільного надання володільцем без застосування процедури, передбаченої главою 15 КПК України. Верховий Суд вважав, що надання місцевою прокуратурою на відповідний запит слідчого завірених належним чином копій протоколу огляду місця події з фототаблицею до нього та висновку експерта, які містяться в іншому кримінальному провадженні та долучення цих документів до цього кримінального провадження, не може вважатись порушенням вимог ст.ст.159,160 КПК України. Адже підстави (ст.163 КПК України), які б обумовлювали його звернення до слідчого судді в порядку ст.160 КПК України, у даному випадку були відсутні.
Отже, колегія суддів не встановила порушень кримінального процесуального законодавства, прав і свобод людини при вилученні доказів з матеріалів кримінального провадження № 52016000000000330 і використання їх у кримінальному провадженні, яке розглядається, а тому відсутні підстави вважати протокол тимчасового доступу від 23.01.2020 та протоколи огляду речей від 18.02.2020 та 23.04.2020 недопустимими доказами з причин закінчення строку дії ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ;
-хоч листування ОСОБА_11 з керівником Філії « ЦЗВ », зміст якого відображено у протоколах огляду речей, відбувалось після підписання додаткових угод від 25.01.2017, однак листи вказують на те, що обвинувачений і раніше спрямовував , контролював діяльність службової особи Укрзалізниці , перебував з нею у постійних контактах, мав численні телефонні розмови, у тому числі, під час укладання договорів поставки та додаткових угод. Стосунки між ними не носили типовий діловий характер представників замовника та постачальника товарів;
-дійсно, чинна на час укладення додаткових угод 25.01.2017 редакція Закону України «Про публічні закупівлі» не містила вимог щодо дотримання принципу пропорційності при збільшенні ціни за одиницю товару. Однак положеннями статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», що діє на даний час та була чинною на момент інкримінованих дій, закупівлі здійснюються за принципом максимальної економії та ефективності; запобігання корупційним діям і зловживанням. Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів, тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є порушенням принципів процедури закупівлі.
Як вбачається з висновку експертів за результатом проведення комісійної судової товарознавчої експертизи коливання цін на ринку між датами аукціонів та укладення додаткових угод від 25.01.2025 (за виключенням підвищення ціни, пов'язаного з підняттям акцизу) складало близько 2,8 % та 1,4 %. Договірна ціна за одиницю товару могла змінитись лише в межах цінових коливань, а не на 9,9%, інакше це суперечить загальним принципам Закону України «Про публічні закупівлі» та призводить до безпідставно сплачених коштів державного бюджету на користь постачальника;
-для розрахунку коливання цін на ринку як підстави для збільшення ціни за одиницю пального, суд та експертиу висновку від 16.11.2017 № 5539/5540/17-53 виходили з дат аукціонів (15 та 22 грудня 2016 року) до 25 січня.2017 року. Доводи апеляційної скарги про врахування судом у цьому розрахунку ціни одиниці пального станом на 14 грудня 2016 року, не відповідають дійсності;
-висновки суду про доведеність або недоведеність обвинувачення ґрунтуються на підставі оцінки сукупності доказів. У даному кримінальному провадженні висновку про відсутність підстав для збільшення ціни за одиницю товару суд дійшов, зокрема, за результатами проведення комісійної судової товарознавчої експертизи від 16.11.2017 № 5539/5540/17-53. Експерти визначали ринкову вартість товару, опираючись на аналітичні дані ПП « НТЦ «Псіхея ». Правильність або неправильність відомостей про ціну товару, зазначених в інформаційних довідках ДП « Держзовнішінформ » не мають правового значення.
Також висновок суду про винуватість ОСОБА_11 не ґрунтується на показаннях іншого обвинуваченого, матеріали щодо якого виділені в інше кримінальне провадження;
-тривалий проміжок часу між заявленим клопотанням захисника іншого обвинуваченого про зупинення кримінального провадження відносно нього у зв'язку з мобілізацією та вирішенням такого клопотання по суті судом першої інстанції, не впливає на об'єктивність та законність прийнятого рішення;
-згідно обвинувального акту ОСОБА_11 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України. У ньому стосовно фактичних обставин зазначено, що діючи умисно за попередньою змовою групою осіб він організував зловживання службовими особами Філії « ЦЗВ », кримінальні провадження щодо яких виділенні в окремі провадження, зловживання своїм службовим становищем. Суд першої інстанції дійшов висновку, що у матеріалах провадження відсутнє підтвердження того, що особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, і ОСОБА_11 домовилися про спільне вчинення злочину. Разом з тим, через керівника філії, який безпосередньо комунікував з ОСОБА_11 з питань, що є предметом цього кримінального провадження, воля останнього доведена до даної особи у виді вказівок безпосереднього керівника підготувати документи, що забезпечили досягнення злочинного результату. Разом з тим, орган досудового розслідування, прокурор та суд не кваліфікували дії обвинуваченого як такі, що вчинені за попередньою змовою групою осіб;
- ч. 5 ст. 128 КПК передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв'язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовано, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Особи, спільними діями яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність. За заявою потерпілого суд може визначити відповідальність таких осіб у частці відповідно до ступеня їхньої вини (ст. 1190 ЦК України). Якщо матеріальну шкоду заподіяно обвинуваченим спільно з іншими особами, матеріали кримінального провадження щодо яких виділено, суд покладає на нього обов'язок по відшкодуванню шкоди у повному розмірі. При винесенні в наступному обвинувального вироку щодо особи, справу про яку було виділено в окреме провадження, суд вправі покласти на неї обов'язок відшкодувати шкоду солідарно з раніше засудженим. Тому доводи апеляційної скарги про безпідставність стягнення , з ОСОБА_11 усього розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, не відповідають вимогам процесуального права;
Мотиви відхилення інших доводів апеляційної скарги колегія суддів не вважає за потрібне детально наводити у цьому рішенні, оскільки вони не містять посилань на такі обставини, які можуть вплинути на ухвалення рішення.
Також слід відмітити, що хоч призначене судом першої інстанції ОСОБА_11 основне покарання й наближено до верхньої межі, передбаченої ч. 2 ст. 364 КК України, однак воно не є явно несправедливим внаслідок суворості, враховуючи розмір неправомірної вигоди та завданої державі шкоди (102 792 994,96 грн), сукупність інших обставин, а тому не може бути пом'якшено.
Після ухвалення рішення про перехід до дебатів захисник звернувся до колегії суддів з низкою клопотань, серед яких, про скасування спеціального судового провадження, про участь обвинуваченого в судовому засіданні в режимі відеоконференцзвязку, повідомлення обвинуваченого про апеляційний розгляд за допомогою каналів міжнародної-правової допомоги, про повторне призначення експертиз, про виклик і допит експертів, свідків.
За наслідками пояснень учасників провадження стосовно пропозиції головуючого колегія суддів ухвалила рішення про відмову у поновленні апеляційного розгляду, оскільки клопотання про призначення експертиз, виклик і допит експертів, свідків вона вже розглядала.
Стосовно участі ОСОБА_11 в судовому засіданні та здійснення апеляційного розгляду в спеціальному порядку колегія суддів врахувала таке.
Слідчим суддею 12 липня 2021 року був наданий дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у даному кримінальному провадженні (т. 2 а.с. 40-57), оскільки підозрюваний ще 07 вересня 2017 року після проведених обшуків (в межах іншого кримінального провадження) за місцем його проживання покинув територію України з метою ухилення від кримінальної відповідальності та назад не повертався. Постановою детектива Національного антикорупційного бюро України від 20 травня 2021 року ОСОБА_11 оголошено у міжнародний розшук (т. 2 а.с. 4-5), яку скеровано до виконання Департаменту міжнародного співробітництва НПУ . Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 24 листопада 2022 року суд постановив здійснювати відносно ОСОБА_11 спеціальне судове провадження (т. 2, а.с. 216-218), оскільки обвинувачений з метою ухилення від кримінальної відповідальності покинув територію України, оголошений в міжнародний розшук, обізнаний про кримінальне переслідування та розгляд справи відносно нього судом.
З пояснень захисника та листа ВАКС також відомо, що Вищим антикорупційним судом відносно ОСОБА_11 розглядається інше кримінальне провадження № 760/9083/19, в межах якого компетентним органом Республіки Словенія вирішується питання про видачу (екстрадицію) його в Україну. Згідно наданої Міністерством юстиції України інформації (т. 32, а.с. 29) ОСОБА_11 в межах екстрадиційної процедури затримано 16.01.2025 компетентними органами Республіки Словенія, з цього часу він перебуває під вартою на її території.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для скасування або зміни вироку щодо ОСОБА_11 за апеляційною скаргою захисника та необхідність залишення її без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів
Вирок Вищого антикорупційного суду від 29 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_11 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців до Верховного Суду.
Головуючий суддя: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3