Постанова від 15.10.2025 по справі 910/5111/21

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" жовтня 2025 р. Справа№ 910/5111/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Євсікова О.О.

суддів: Корсака В.А.

Алданової С.О.

за участю:

секретаря судового засідання Лукінчук І.А.,

від Заводу: Бараш М.Я. (в залі суду);

від Товариства: Волосович С.К. (в залі суду);

від АМК: Атаманюк Г.В. (в залі суду);

розглянувши апеляційні скарги

Товариства з додатковою відповідальністю "Пологівський хімічний завод "Коагулянт"

та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний будинок "Аква-Холдинг"

на рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 (повний текст складено 17.10.2022)

у справі №910/5111/21 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом 1) Товариства з додатковою відповідальністю "Пологівський хімічний завод "Коагулянт",

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний будинок "Аква-Холдинг"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення в частині,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави вимог, що розглядаються.

Товариство з додатковою відповідальністю "Пологівський хімічний завод "Коагулянт" (далі - Завод) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою, у якій просило визнати недійсними та скасувати п. 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 30, 31, 33, 34, 36, 37, 39 рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 29.12.2020 №836-р (далі - Рішення №836-р) у справі № 143-26.13/66-20/54/7-19 в частині, що стосується Заводу.

Позов Заводу мотивовано тим, що Комітет під час прийняття рішення неповно з'ясував та не довів обставини, які мають значення для справи і які визнані встановленими, та неправильно застосував норми матеріального права.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельний будинок "Аква-Холдинг" (далі - Товариство) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання недійсними та скасування п. 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 28, 29, 31, 32, 34, 35, 37, 38 Рішення №836-р у справі №143-26.13/66-20/54/7-19 в частині, що стосується Товариства.

Позов Товариства мотивовано тим, що на думку Товариства, відповідно до приписів ст. 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) оскаржуване рішення, у відповідній частині, підлягає визнанню недійсним, оскільки під час його прийняття не були доведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи, порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права.

Позиції учасників справи.

Комітет надав відзив на позовні заяви, у якому проти їх задоволення заперечив та зазначив, що оскаржуване рішення АМК прийняте відповідно до вимог Закону, обставини справи розглянуто всебічно, повно і об'єктивно.

Також Комітет надав сканкопії матеріалів справи №143-23.13/66-20/54/7-19 на електронних носіях (3 диски DVS-R) та електронний носій з матеріалами справи №143-23.13/66-20/54/7-19 з грифом «Для службового користування».

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у задоволенні позовів відмовлено повністю.

Суд виснував, що АМК у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що Завод та Товариство під час підготовки документів для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі". Врахувавши наявні у справі докази та взявши до уваги встановлені Комітетом в оспорюваному рішенні обставини, суд дійшов висновку про правильність викладених у цьому рішенні висновків, що, узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже - спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективних для них результатів, тобто вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Суд зазначив: матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

За висновком суду, належних, допустимих та достатніх доказів на спростування висновків відповідача позивачі не надали, а всі заперечення проти викладених у Рішенні №836-р висновків зводяться до переоцінки встановлених Комітетом обставин, подій та фактів. При цьому здійснення переоцінки висновків АМК у процесі оскарження прийнятого ним рішення в судовому порядку нормами чинного законодавства не передбачено. Комітет дотримався вимог Закону, Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299 (зі змінами, далі - Правила розгляду справ), всебічно, повно і об'єктивно розглянув обставини справи, дослідив подані документи, належним чином проаналізував відносини учасників.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги Заводу та узагальнення її доводів.

Не погодившись із рішенням Господарського суду міста Києва від 23.08.2022, Завод звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржуване рішення в частині, що стосується Заводу, та прийняти в цій частині нове рішення, яким позов Заводу задовольнити повністю.

Завод вважає, що оскаржуване рішення ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права (ст. 1, 5, 6, 8, 11, 35, 39, 41, 52 Закону; ст. 7, 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"; ст. 1, 3, 5 Закону України "Про публічні закупівлі"; ст. 1, 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг"; п. 1.2, 2 Методики визначення монопольного становища, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р та зареєстрованої в Мін'юсті 01.04.2002 за №317/6605; п. 1 розд. ІІ Типових вимог до вертикальних узгоджених дій суб'єктів господарювання стосовно постачання та використання товарів, затверджених розпорядженням АМК від 12.10.2017 № 10-рп та зареєстрованих у Мін'юсті 09.11.2017 за №1364/31232; п. 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ) (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р); п. 13 та 18 глави 3 "Порядок та межі розкриття інформації, що становить банківську таємницю" Правил зберігання, захисту, використання та розкриття банківської таємниці, затверджених постановою Правління Національного банку України (далі - НБУ) 14.07.2006 №267 та зареєстрованих у Мін'юсті від 03.08.2006 за №935/12809; підп. 7, 8 п. 6 Типової інструкції з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.2018 №55 "Деякі питання документування управлінської діяльності"); з порушенням норм процесуального права (ст. 76, 77, 78, 79, 86, 96, 236, 238 ГПК України; без з'ясування обставин, що мають значення для справи. Висновки суду першої інстанції скаржник вважає такими, що не відповідають обставинам справи.

На думку апелянта, аналіз Рішення № 836-р та матеріалів справи №143-26.13/66-20/54/7-19 свідчить про те, що, приймаючи рішення, Комітет по жодній з 13 процедур закупівель не спромігся встановити ані результатів торгів, ані спотворень цих результатів, ані конкретних дій сторін, що стосувалися згаданих спотворень. Скаржник відзначає, що текст Рішення №836-р та матеріали справи №143-26.13/66-20/54/7-19 не містять доказів наявності складу порушень.

Завод також вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми Закону України "Про публічні закупівлі", внаслідок чого залишив без належної оцінки те, що АМК повинен оцінювати поведінку учасника у кожних торгах окремо, що не було здійснено у даній справі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги Товариства та узагальнення її доводів.

Також не погодившись із рішенням Господарського суду міста Києва від 23.08.2022, Товариство звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить оскаржуване рішення скасувати в частині, що стосується Товариства, та прийняти в цій частині нове рішення, яким позов Товариства задовольнити повністю.

Товариство вважає оскаржуване рішення суду першої інстанції таким, що ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права (ст. 5, 6, 35, 41 Закону; ст. 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", ст. 1, 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг"; п. 13, 18 глави 3 "Порядок та межі розкриття інформації, що становить банківську таємницю" Правил зберігання, захисту, використання та розкриття банківської таємниці, затверджених постановою Правління НБУ 14.07.2006 №267 та зареєстрованих у Мін'юсті від 03.08.2006 за №935/12809; підп. 7, 8 п. 6 Типової інструкції з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.2018 №55 "Деякі питання документування управлінської діяльності"); з порушенням норм процесуального права (ст. 76, 77, 78, 79, 86, 96, 236, 238 ГПК України); без з'ясування обставин, що мають значення для справи.

На думку скаржника, викладені у оскаржуваному рішенні висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи. Крім того, за доводами апелянта, суд першої інстанції неправильно застосував норми Закону України "Про публічні закупівлі", внаслідок чого залишив без належної оцінки те, що АМК повинен оцінювати поведінку учасника у кожних торгах окремо, що не було зроблено у цій справі. Суд не дослідив та не надав належної оцінки обставинам, на які посилалося Товариство, зокрема, про те, що АМК не встановив та не довів, які дії складали кожне з 13 порушень. Рішення АМК не містить необхідної доказової бази стосовно кожного з цих 13 порушень.

Товариство також зазначає, що у рішенні АМК та у відзиві АМК не міститься доказів того, що Комітет встановив та довів існування обміну між Заводом та Товариством інформацією під час підготовки тендерних пропозицій. Навпаки, всі матеріали справи свідчать про те, що позивачі готували та подавали документи для участі у торгах самостійно, незалежно діяли один від одного, не були обізнані та не здійснювали обмін інформацією під час участі у торгах.

Розгляд справи судами апеляційної та касаційної інстанцій.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.04.2023 апеляційні скарги Заводу та Товариства задоволено; рішення господарського суду міста Києва від 23.08.2022 скасовано з прийняттям нового рішення про задоволення позовів.

Постановою Верховного Суду від 15.08.2023 касаційну скаргу АМК задоволено; постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.04.2023 скасовано; справу №910/5111/21 передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Верховний Суд зазначив, що оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції від 25.04.2023 не відповідало правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.06.2023 у справі №916/3027/21, у контексті електронних доказів / електронних документів / письмових доказів / і їх електронної форми. Верховний Суд, скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції від 25.04.2023 та передаючи справу на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду, виходив з порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права (ст. 86, 210, 269 ГПК України), що мало своїм наслідком невстановлення обставин, що є визначальними і ключовими у цій справі для вирішення даного спору, з огляду на предмет і підстави позову, на підставі доказів і доводів сторін.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2024 апеляційні скарги Заводу та Товариства залишено без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 23.08.2022 - без змін.

Постанова мотивована тим, що АМК дотримано вимоги Закону, Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у зв'язку із чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто антимонопольну справу №143-26.13/66-20/54/7-19, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини учасників.

Постановою Верховного Суду від 08.08.2024 касаційні скарги Заводу та Товариства задоволено частково; постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2024 у справі №910/5111/21 скасовано; справу передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.08.2024 справа №910/5111/21 передана на розгляд колегії у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Алданова С.О., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.08.2025 прийнято апеляційні скарги Заводу та Товариства на рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі №910/5111/21 до провадження у визначеному складі суду. Розгляд апеляційних скарг призначено на 02.10.2024.

У судових засіданнях 02.10.2024, 06.11.2024, 20.11.2024 та 18.12.2024, оголошувалася перерва до 06.11.2024, до 20.11.2024, до 18.12.2024 та до 05.02.2025 відповідно.

Судове засідання призначене на 05.02.2024 не відбулось у зв'язку з перебуванням судді Корсака В.А. на лікарняному.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.02.2025 призначено судове засідання на 26.02.2025.

У судових засіданнях 26.02.2025 та 19.03.2025 оголошувалась перерва у розгляді справи до 19.03.2025 та до 16.04.2025.

Судове засідання призначене на 16.04.2025 не відбулось у зв'язку з оголошенням повітряної тривоги по місту Києву з 13:36 до 14:06.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.04.2025 призначено судове засідання на 14.05.2025.

У судових засіданнях 14.05.2025, 11.06.2025, 06.08.2025, 01.09.2025, 06.10.2025 оголошувалась перерва у розгляді справі до 11.06.2025, до 06.08.2025, до 01.09.2025 та до 06.10.2025 відповідно.

У судових засіданнях 20.11.2024, 26.02.2025, 19.03.2025, 14.05.2025, 11.06.2025 та 06.08.2025 суд на робочому комп'ютері Північного апеляційного господарського суду (ноутбук Lenovo IDEAPAD Slim3, інв. № 101480121) дослідив диски, надані АМК до матеріалів справи.

У судовому засіданні 06.10.2025 суд повідомив, що проголошення скороченого тексту постанови (вступна та резолютивна частини) відбудеться 15.10.2025.

Позиції учасників справи.

У відзиві на апеляційні скарги, поданому до Північного апеляційного господарського суду під час первісного розгляду даної справи судом апеляційної інстанції, АМК проти апеляційних скарг заперечував та просив залишити їх без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

Також, під час первісного апеляційного розгляду цієї справи Завод надав тези пояснень щодо порушень чи неправильного застосування АМК та Господарським судом міста Києва норм законодавства, а Товариство та Комітет - тексти промови в судових дебатах у даній справі.

Під час другого апеляційного розгляду позивачі подали письмові пояснення (додаткові пояснення) у даній справі.

Під час третього апеляційного розгляду завод надав додаткові пояснення у справі з урахуванням апеляційної скарги, доповнення до апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі №910/5111/21, вказівок та висновків, що містяться у постановах Верховного Суду від 15.08.2023 та від 08.08.2024 у справі №910/5111/21, пояснень АМКУ від 21.08.2024.

У поданому поясненні Завод зазначив, що подана ним апеляційна скарга та доповнення до неї ґрунтується на тому (містить посилання на належні та допустимі докази), що оскаржуване рішення прийняте з порушенням, зокрема, статей 86, 236, 238 ГПК України.

На думку Заводу, суд першої інстанції не здійснив повне та всебічне з'ясування обставин, на які позивачі посилалися як на підставу своїх позовних вимог, а також не здійснено всебічне, повне, об'єктивне дослідження наявних у справі доказів, які надані позивачами та відповідачем у їх сукупності та не вказано у рішенні Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі №910/5111/21 перелік доказів, якими позивачі підтверджують наявність кожної обставини, яка була предметом доказування у справі, а також не зазначено мотивів неврахування / ігнорування Комітетом приписів ч. 4 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якими «відносини, пов'язані із сферою публічних закупівель регулюються виключно цим Законом».

Завод вважає, що суд першої інстанції фактично повністю проігнорував докази, надані позивачами про їх участь у всіх 13 процедурах закупівель у повній відповідності до вимог як Закону України «Про публічні закупівлі», так і вимог тендерної документації.

За доводами Заводу, ні рішення АМКУ 836-р, ні матеріали справи АМК №143-26.13/66-20/54/7-19 не містять жодних доказів порушення позивачами згаданих вимог. Показово, що при цьому матеріали згаданої справи АМКУ не містять прямих доказів вчинення позивачами дій, які стосувалися будь-яких спотворень будь-яких результатів хоча б однієї з 13 процедур закупівель. А це є матерією порушення за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону №2210.

За наведених підстав Завод дійшов висновку, що у АМК не має прямих доказів порушення жодної з 13 процедур закупівель.

Завод також зазначає, що Господарський суд міста Києва усунувся від оцінки значної частини доказів, які були досліджені в ході судового процесу, та не надав оцінки доказам, що були встановлені АМК за суттєвої неповноти їх дослідження.

На думку Заводу, АМК, а слідом за ним і суд проігнорували достовірну інформацію, яка знаходиться в матеріалах справи і свідчить про самостійну і добросовісну участь у підготовці до участі у торгах; подання пропозицій належними уповноваженими особами, з використанням різних засобів зв'язку, банківських установ і рахунків; виконання заходів, що забезпечували конфіденційність тендерних пропозицій згідно із Законом про публічні закупівлі; відповідність пропозицій учасників закупівель умовам і критеріям, зазначеним замовниками в тендерній документації; формування цін пропозицій на основі даних економічного аналізу та висновків незалежних фахівців; відсутність підстав для відмови ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» в участі в торгах; відповідність тендерних пропозицій Товариства як переможця відповідної процедури закупівлі всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, правильність її визнання найбільш економічно вигідною, правильність повідомлення замовником про намір укласти договір про закупівлю; правильність укладення договору про закупівлю; добросовісність виконання укладеного договору про закупівлю.

Завод вважає, що АМК, не зумівши зібрати прямі докази вчинення Заводом та Товариством антимонопольних узгоджених дій під час участі у 13 закупівлях, а також проігнорувавши докази правомірності дій згаданих суб'єктів, спробував довести вчинення порушення, спираючись на деяку сукупність опосередкованих доказів. При цьому АМК допустив вибіркове застосування норм, що регулюють захист конкуренції в сфері публічних закупівель. Як результат АМК постулював тотальний характер заборони, передбачений ч. 4 ст. 6 Закону №2210, фактично заперечив існування групових і індивідуальних виключень з цієї заборони, проігнорував приписи преамбули і ч. 4 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», які визначають цей закон як спеціальній в сфері публічних закупівель, включив до складу порушення взаємодію між виробником і його дистриб'ютором, хоча своїми Типовими вимогами №10-рп дозволив їх вчинення в 2017 році, відмовився від застосування Методики визначення МС, необхідного для оцінки наслідків антимонопольних узгоджених дій на ринку. При цьому, оцінюючи такі дії Комітету, суд допустив неправильне застосуванням норм матеріального права (ст. 1, 5, п. 4 ч. 2 ст. 6, ст. 8, 11, 35, 38, 39, 41, 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції»; ст. 7, 15, 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», ст. 1, 3, 5 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 1, 5 та 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», п. 1.2, 2 та 6.3 Методики визначення монопольного становища, затвердженої розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 №49-р, зареєстрованим в Мін'юсті 01.04.2002 за №317/6605, п. 1 розділу ІІ Типових вимог до вертикальних узгоджених дій суб'єктів господарювання стосовно постачання та використання товарів, затверджених розпорядженням АМК від 12.10.2017 №10-рп, зареєстрованим в Мін'юсті 09.11.2017 за №1364/31232, п. 5, 11, 23, 26 Правил розгляду справ про порушення, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5, зареєстрованим в Мінюсті 06.05.1994 за №90/299, п. 13 та 18 глави 3 «Порядок та межі розкриття інформації, що становить банківську таємницю» Правил зберігання, захисту, використання та розкриття банківської таємниці, затверджених Постановою Правління Національного банку України 14.07.2006 №267 (Зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 03.08.2006 за №935/12809); підп. 7 та 8 п. 6 Типової інструкції з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.2018 №55 «Деякі питання документування управлінської діяльності»).

Резюмуючи доводи пояснення, Завод зазначає, що рішення №836-р є безпідставним, необґрунтованим та підлягає скасуванню, оскільки відсутні належні та допустимі докази, які давали б можливість зробити висновки про те, що в діях позивачів наявні антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, а поведінка позивачів повністю відповідає вимогам чинного законодавства.

Завод просить подану ним апеляційну скаргу задовольнити повністю; скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі №910/5111/21 в частині, що стосується Заводу, та прийняти в цій частині нове рішення, яким позов Заводу задовольнити повністю.

Під час третього апеляційного розгляду Товариство надало пояснення з урахуванням апеляційної скарги, доповнення до апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі №910/5111/21, вказівок та висновків, що містяться у постановах Верховного Суду від 15.08.2023 та від 08.08.2024 у справі №910/5111/21.

Товариство зазначає, що подана ним апеляційна скарга та доповнення до неї ґрунтується на тому (містить посилання на належні та допустимі докази), що рішенням Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі №910/5111/21 прийняте з порушенням, зокрема, ст. 86, 236, 238 ГПК України. Суд першої інстанції не здійснив повне та всебічне з'ясування обставин, на які позивачі посилали як на підставу своїх позовних вимог, не здійснив всебічне, повне, об'єктивне дослідження наявних у справі доказів, які надані позивачами та відповідачем, у їх сукупності та не вказав у оскаржуваному рішенні перелік доказів, якими позивачі підтверджують наявність кожної обставини, що була предметом доказування у справі, а також не зазначив мотивів невизнання наданих позивачами доказів у повному обсязі.

За доводами Товариства, посилання АМК, з якими погодився суд першої інстанції, щодо обставин, що на думку АМК, «створювали умови для обміну інформаціє між позивачами та сприяли координації їх поведінки», не може бути кваліфікуючою ознакою антиконкурентних узгоджених дій, оскільки за своєю суттю є лише припущенням. Товариство вважає, що міркування АМК про «створення умов» має імовірний характер та не може ототожнюватися з доведенням належними та допустимим доказами факту погодження конкурентної поведінки. Разом з тим, АМК не встановив та не довів наявності наміру суб'єктів господарювання (позивачів 1 та 2) погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах. На думку Товариства, матеріалами судової справи підтверджується, що під час проведення 13 торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок. Учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни. Товариство зауважує, що АМК взагалі не здійснив аналізу цінових пропозицій учасників Закупівель 1-13, що у свою чергу свідчить про прийняття АМК рішення за неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи. Товариство вважає, що АМК фактично не досліджував і не встановлював обставини саме узгодження поведінки учасників торгів під час підготовки тендерних пропозицій, зокрема, способу, у який узгоджувалась поведінка учасників; засоби обміну інформацією та координування дій на торгах; осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією щодо участі у Торгах 1-13, тощо. Також, за доводами Товариства, АМК не враховано економічну обґрунтованість цін закупівлі товарів і їх співвідношення з цінами на ринку; АМК залишив без належної оцінки надану Товариством до матеріалів справи № 143-26.13/66-20/54/7-19 у листі від 10.09.2018, направленому до ДОТВ АМК, відповідь на його вимогу від 23.08.2018 №54-02/1012.

Товариство зазначає, що у всіх згаданих вище процедурах закупівель формувало цінові пропозиції самостійно, поведінка Товариства не залежала від цінових пропозицій інших учасників цих процедур. Це свідчить про те, що участь Заводу в 13 торгах жодним чином не вплинула на поведінку Товариства на торгах та на формування цінових пропозицій відповідно. Про це Товариство зазначило у позовній заяві та постійно наголошувало під час розгляду даної судової справи, але ці обставини були залишені без належної оцінки судом першої інстанції.

Товариство вважає, що з урахуванням викладеного у поданій ним апеляційній скарзі та у доповненні до неї матеріалами судової справи підтверджується наступні обставини. Товариство та Завод не мали спільного місцезнаходження. Спільне місцезнаходження Товариства з пов'язаними із Заводом особами пояснюється орендою офісних приміщень в одній будівлі. На момент проведення торгів 1- 13 така обставина також була відсутня (ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ», ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ», ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» (до 27.07.2016 - тобто до проведення торгів); ОСОБА_1 не був кінцевим бенефіціарним власником Товариства, не мав вирішального впливу на товариство щодо участі останнього у спірних торгах та доступу до інформації, пов'язаною з такою участю; працівники Товариства та Заводу не мали одночасних трудових відносин між обома позивачами. Наявність одночасних правовідносин працівників Заводу з іншими товариствами (які не пов'язані з Товариством) не доведена і не свідчить про обмін інформацією. Перехід двох працівників від одного позивача до іншого (в різні проміжки часу) не є доказом обміну інформацією, оскільки частина торгів вже відбулась (втратило актуальність), а частина ще не відбулась (після переходу особи не пов'язані з попереднім роботодавцем). Доказів доступу до інформації щодо участі у торгах осіб, які мали родинні зв'язки, АМК не встановив; використання спільної ІР-адреси Товариством та Заводом під час участі у торгах не доведено, а під час користування банківськими сервісам відбулося, по-перше, у різні періоди (Завод використав через два з половиною роки після останніх торгів), по-друге, пояснюється орендою офісних приміщень за однією адресою (в яких використовувалася одна мережа); укладення договорів про телекомунікаційні послуги і перевезення відбулося задовго до оголошення перших торгів, тому не можуть підтверджувати факт синхронності дій під час участі у торгах 1- 13; наявність сталих господарських відносин, які не суперечать цивільному та господарському законодавству, не є самі по собі доказом узгодженості дій Товариства та Заводу (господарські правовідносини розпочалися за шість років до перших торгів); Завод не надавав фінансову допомогу Товариству. Надана допомога фізичній особі-підприємцю, який є самостійним суб'єктом господарювання була повернута; у більшості періоди дослідження вказані у Рішенні №836-р не стосуються учасників торгів безпосередньо або періодів проведення торгів або події відбувались задовго до проведення торгів, або значно пізніше проведення торгів, що не може впливати на підготовку пропозицій та участі у торгах, до прикладу: абз. 128, 130 (на 06.12.2020), 131 (інформація з 25.10.2018), 132 (з 28.12.2019), 184 (з 01.10.2015 по 14.07.2016), 200, 201, 202.

На думку Товариства, вище викладені обставини свідчать, що Рішення №836-р є безпідставним, необґрунтованим та підлягає скасуванню, оскільки відсутні належні та допустимі докази, які давали би можливість зробити висновки про те, що в діях позивачів наявні антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, а поведінка позивачів повністю відповідає вимогам чинного законодавства.

Товариство просить подану ним апеляційну скаргу задовольнити повністю; скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі №910/5111/21 в частині, що стосується Товариства, та прийняти в цій частині нове рішення, яким позов Товариства задовольнити повністю.

АМК надав пояснення з урахуванням постанови Верховного Суду, у якому послався на висновки Верховного Суду у постанові від 03.08.2022 у справі №910/5408/21 та зазначив, що з їх урахуванням відповідні докази в електронному вигляді є автентичними, оскільки діє відповідна презумпція і протилежного позивачі не довели.

Комітет вважає, що суд першої інстанції у оскаржуваному рішенні проаналізував, підтвердив та відобразив у його мотивувальній частині факти: спільного місцезнаходження пов'язаних з позивачами товариств, а також використання деякими з них одних і тих самих засобів зв'язку; вплив кінцевого бенефіціарного власника Товариства на призначення генерального директора Заводу; перехід працівників від одного з позивачів до іншого, наявність спільних працівників між пов'язаними з позивачами товариствами та наявність родинних зв'язків між працівниками позивачів та пов'язаними, зокрема, з Товариством, товариствами; використання позивачами та пов'язаними з ними товариствами одних і тих же ІР-адрес під час здійснення своєї господарської діяльності; використання одних і тих же поштових скриньок та доменів Товариством та пов'язаними з обома позивачами суб'єктами господарювання під час подання звітності до органів податкових, а також використання одного й того ж домену та імен серверів позивачами у своїй господарській діяльності; синхронність дій позивачів щодо отримання телекомунікаційних послуг та залучення одного і того ж перевізника для перевезення хімічних речовин спеціалізованим автотранспортом; наявність сталих господарських відносин між позивачами, пов'язаними з ними товариствами, а також фізичними особами-підприємцями, які є працівниками цих товариств; надання Товариством фінансової допомоги особі, пов'язаній трудовими відносинами з його конкурентом на торгах; параметри завантажених Товариством електронних файлів; обізнаність позивачів про участь один одного в торгах; залучення Заводом до підготовки та збору документів із метою участі в торгах працівників товариств, пов'язаних з Товариством; наявність дилерських договорів, гарантійних листів та пропонуванням товару одного виробника не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об'єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) позивачами своєї поведінки під час підготовки до участі та участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

Розділ 4 рішення №836-р містить перелік доказової бази щодо порушення, яке вчинили позивачі, з посиланням на конкретні торги, де це було необхідно.

Комітет вважає, що підстави для задоволення апеляційних скарг відсутні.

Також Комітет надав пояснення щодо поданих ним доказів, у якому зазначив, що подавав докази, на підставі яких прийнято оскаржуване рішення АМК, на електронних носіях інформації. Ці документи засвідчені електронним підписом працівника Комітету, який має право представляти Комітет у суді в порядку, визначеному ГПК України. Оскільки кожен файл на електронних носіях підписаний окремо, а також зважаючи на обмеженість ємності таких носіїв інформації, докази, на підставі яких АМК прийнято рішення, знаходяться в іншій послідовності, ніж оригінали таких доказів.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Статтею 269 ГПК України встановлено межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1).

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2).

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього (ч. 3).

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (ч. 5).

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції, перевірені та додатково встановлені апеляційним господарським судом.

Комітет, розглянувши матеріали справи №143-26.13/66-20/54/7-19 про порушення Товариством та Заводом законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону, та подання п'ятого відділу розслідувань Департаменту розслідувань порушень законодавства про захист економічної конкуренції від 18.12.2020 №143-26.13/66-20/54/7-19/24дск встановив таке.

Справа №143-26.13/66-20/54/7-19 розпочата за ознаками вчинення Товариством, Заводом порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів.

1. Відповідачі

(1) Відповідачами у справі є такі суб'єкти господарювання:

(а) Товариство (далі - ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг»). Згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб ? підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР), ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» зареєстроване 04.11.2003, основним видом діяльності є оптова торгівля хімічними продуктами (основний) (код КВЕД 46.75).

(б) Завод (далі - ТДВ «ПХЗ «Коагулянт»). Згідно з відомостями, що містяться в ЄДР, ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» зареєстроване 31.03.1994, основним видом діяльності товариства є виробництво інших основних неорганічних хімічних речовин (код КВЕД 20.13).

(2) У розумінні ст. 1 Закону «Аква-Холдинг» і ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» (далі разом - відповідачі) є суб'єктами господарювання.

2. Процесуальні дії

(3) Розпорядженням адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення АМК від 30.03.2018 № 6-рп/к розпочато розгляд справи № 05-ВДР/03-18, у зв'язку з наявністю в діях ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» та ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-11-15-000872-a, UA-2017-09-20-000091-a).

(4) На виконання доручення Голови АМК від 24.09.2018 №13-01/796 Кіровоградським обласним територіальним відділенням АМК матеріали справи №05-ВДР/03-18 передано до Дніпропетровського обласного територіального відділення АМК.

(5) Розпорядженням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення АМК від 11.04.2019 № 54/8-рп/к розпочато розгляд справи №54/7-19 у зв'язку з наявністю в діях ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» і ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» ознак порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону, під час підготовки та участі в закупівлях, що проводилися із жовтня 2016 року по грудень 2017 року, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення торгів.

(6) Цим же розпорядженням розпочату справу було об'єднано зі справою №05-ВДР/03-18 в одне провадження.

(7) Листами від 18.12.2020 №143-29/08-17460 та №143-29/08-17461 відповідачам надіслано витяги з подання з попередніми висновками у справі №143-26.13/66-20/54/7-19.

(8) ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» та ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» не надали Комітету своїх зауважень та заперечень.

(9) Інформацію про попередні висновки у справі №143-26.13/66-20/54/7-19 та інформацію про дату, час та місце розгляду зазначеної справи на засіданні АМК відповідно до п. 26 і 27 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299 (у редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р) (із змінами), розміщено 22.12.2020 на офіційному вебсайті Комітету http://www.amcu.gov.ua.

3. Обставини справи

Інформація про Торги

3.1. Торги 1

(10) Комунальним підприємством Дніпропетровської обласної ради «Аульський водовід» (далі - Замовник 1) було проведено процедуру закупівлі за предметом «Солі металів галоїдні: гіпохлорити, хлорати й перхлорати 20.13.3 24312000-4 (Галогенати металів; гіпохлорити, хлорати та перхлорати)» («Гідроксихлорид алюмінію марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані» (у кількості 1 720 тонн) та гідроксихлорид алюмінію марки Pro-AQUA-18 або еквівалент у рідкому стані (у кількості 3 080 тонн), відповідно до оголошення про проведення Торгів 1.

(11) Очікувана вартість: 55 749 800,00 грн з ПДВ.

(12) Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 28.11.2016 о 09:00.

(13) У тендерній документації Замовником 1 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

(14) На Торги 1 подані тендерні пропозиції такими суб'єктами господарювання:

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 55 728 800,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 55 311 680,00 грн (з ПДВ).

У першому раунді:

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» знижено ціну на 1,6%;

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» знижено ціну на 2,9%.

У другому раунді:

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» знижено ціну на 2,4%.

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» знижено ціну на 2,0%.

У третьому раунді обидва учасники утримувались від зниження ціни.

(15) Відповідно до Протоколу №06/12/16 засідання комісії щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів від 06.12.2016 за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції вирішено акцептувати пропозицію ТДВ «ПХЗ «Коагулянт», яке запропонувало найнижчу ціну тендерної пропозиції, ідентифікатор закупівлі: UA-2016-10-24-000234-a.

(16) З огляду на наведене, тендерним комітетом Замовника 1 переможцем Торгів 1 визначено ТДВ «ПХЗ «Коагулянт», з яким Замовником 1 26.12.2016 укладено договір про закупівлю товару на суму 52 678 200,00 грн з ПДВ.

3.2. Торги 2

(17) Комунальним підприємством «ДНІПРОВОДОКАНАЛ» ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ» (далі - Замовник 2) було проведено процедуру закупівлі за предметом «КОД ДК 016:2010 20.13.3 - Солі металів галоїдні; гіпохлорити, хлорати й перхлорати; Класифікатор ДК 021:2015 24312000-4 - Галогенати металів; гіпохлорити, хлорати та перхлорати; Коагулянти» (у кількості 10 000 тонн).

(18) Очікувана вартість предмета закупівлі: 107 040 000,00 грн.

(19) Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 04.12.2016 о 15:02.

(20) У тендерній документації Замовником 2 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

(21) На Торги 2 подані тендерні пропозиції такими суб'єктами господарювання:

- ТОВ «ТБ «АКВА-ХОЛДИНГ» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 107 040 000,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 105 840 000,00 грн (з ПДВ).

У першому раунді:

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» знижено ціну на 1,1%;

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» утримувалося від зниження ціни.

У другому раунді:

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» утримувалося від зниження ціни;

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» знижено ціну на 0,5%.

У третьому раунді:

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» знижено ціну на 0,5%;

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» утримувалося від зниження ціни.

(22) Відповідно до Протоколу засідання комісії щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів від 13.12.2016 за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції вирішено акцептувати пропозицію ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг», яке подало тендерну пропозицію, що відповідає вимогам Замовника 2, зазначеним у тендерній документації, та має найменшу ціну.

(23) З огляду на наведене, тендерним комітетом Замовника 2 переможцем Торгів 2 визначено ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг», з яким 26.12.2016 укладено договір про закупівлю товару на суму 105 240 000,00 грн з ПДВ.

3.3. Торги 3

(24) Комунальним підприємством «ДНІПРОВОДОКАНАЛ» ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ» (далі - Замовник 3) було проведено процедуру закупівлі за предметом «КОД ДК 016:2010 20.13.3 - Солі металів галоїдні; гіпохлорити, хлорати й перхлорати; Класифікатор ДК 021:2015 24312000-4 - Галогенати металів; гіпохлорити, хлорати та перхлорати; Флокулянти» (у кількості 40 тонн).

(25) Очікувана вартість: 6 400 000,00 грн з ПДВ.

(26) Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 04.12.2016 о 14:47.

(27) У тендерній документації Замовником 3 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

(28) На Торги 3 подані тендерні пропозиції такими суб'єктами господарювання:

- ТОВ «ТБ «Аква- Холдинг» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 6 400 000,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 6 400 000,00 грн (з ПДВ).

У першому раунді:

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» утримувалося від зниження ціни;

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» знижено ціну на 0,5%.

У другому раунді:

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» знижено ціну на 1,0%;

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» утримувалося від зниження ціни.

У третьому раунді:

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» знижено ціну на 1,5%;

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» знижено ціну на 1,1%.

(29) Відповідно до Протоколу засідання комісії щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів від 13.12.2016, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції вирішено акцептувати пропозицію ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг», яке подало тендерну пропозицію, що відповідає вимогам Замовника 3, зазначеним у тендерній документації, та має найменшу ціну.

(30) З огляду на наведене, тендерним комітетом Замовника 3 переможцем Торгів 3 визначено ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг», з яким 26.12.2016 укладено договір про закупівлю товару на суму 6 240 000,00 грн з ПДВ.

3.4. Торги 4

(31) Обласним комунальним виробничим підприємством «Дніпро-Кіровоград» (м. Кропивницький) (далі - Замовник 4) було проведено процедуру закупівлі за предметом «Гідрооксихлорид алюмінію» (у кількості 700 тонн).

(32) Очікувана вартість предмета закупівлі: 6 720 000,00 грн з ПДВ.

(33) Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 17.12.2016 о 14:34.

(34) У тендерній документації Замовником 4 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

(35) На Торги 4 подані тендерні пропозиції такими суб'єктами господарювання:

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 6 720 000 грн (з ПДВ);

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 6 720 000, грн (з ПДВ).

У першому раунді:

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» знижено ціну на 2%;

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» утримувалося від зниження ціни.

У другому та третьому раундах обидва учасники утримувались від зниження ціни.

(36) Відповідно до Протоколу № 92 від 27.12.2016 засідання тендерного комітету щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції вирішено акцептувати ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг», яке запропонувало найнижчу ціну тендерної пропозиції (ціна за результатами Аукціону 6 585 600,00 грн).

(37) З огляду на наведене, тендерним комітетом Замовника 4 переможцем Торгів 4 визначено ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг», з яким 16.01.2017 укладено договір № 7-002 р/21 про закупівлю товару на суму 6 585 600,00 грн з ПДВ.

3.5. Торги 5

(38) Комунальним підприємством «Кременчукводоканал» Кременчуцької міської ради (м. Кременчук) було проведено процедуру закупівлі за предметом «Гідроксихлорид алюмінію» (у кількості 1 400 тонн).

(39) Очікувана вартість предмета закупівлі: 16 598 400,00 грн з ПДВ.

(40) Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 21.12.2016 о 15:30.

(41) У тендерній документації Замовником 5 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

(42) На Торги 5 подані тендерні пропозиції такими суб'єктами господарювання:

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 16 289 000,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 16 514 400,00 грн (з ПДВ).

У першому раунді:

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» знижено ціну на 1,2%;

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» знижено ціну на 1,7%.

У другому раунді:

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» знижено ціну на 4,3%;

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» знижено ціну на 2,6%.

У третьому раунді:

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» знижено ціну на 2%;

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» знижено ціну на 3,5%.

(43) Відповідно до Протоколу № 24312-4 засідання комісії щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів від 04.01.2017, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції вирішено акцептувати пропозицію ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг», ідентифікатор закупівлі: UA-2016-11-21-000873-b.

(44) З огляду на наведене, тендерним комітетом Замовника 5 переможцем Торгів 5 визначено ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг», з яким 17.01.2017 укладено договір про закупівлю товару на суму 15 092 000,00 грн з ПДВ.

3.6. Торги 6

(45) Комунальним підприємством «Черкасиводоканал» Черкаської міської ради (м. Черкаси) (далі - Замовник 6) було проведено процедуру закупівлі за предметом «Коагулянти та гіпохлорит натрію» (у кількості 1 600 тонн).

(46) Очікувана вартість предмета закупівлі: 21 166 614,00 грн з ПДВ.

(47) Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 30.01.2017 о 12:00.

(48) У тендерній документації Замовником визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

(49) На Торги 6 (Лот 1) подані тендерні пропозиції такими суб'єктами господарювання:

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 19 192 000,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 18 789 500,00 грн (з ПДВ).

У першому раунді:

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» знижено ціну на 2,0%;

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» знижено ціну на 1,5%.

У другому раунді:

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» знижено ціну на 1,5%;

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» знижено ціну на 3,3%.

У третьому раунді:

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» знижено ціну на 3,3%;

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» знижено ціну 2,3%.

(50) Відповідно до Протоколу засідання комісії щодо розгляду тендерних пропозицій закупівлі через систему електронних засобів від 16 лютого 2017 року вирішено акцептувати пропозицію ТДВ «ПХЗ «Коагулянт», оскільки учасник має найменшу ціну.

(51) З огляду на наведене, тендерним комітетом Замовника 6 переможцем Торгів 6 визначено ТДВ «ПХЗ «Коагулянт», з яким 07.03.2017 укладено договір про закупівлю товару на суму 17 484 000,00 грн з ПДВ.

3.7. Торги 7

(52) ДП «Кривбаспромводопостачання» (м. Кривий Ріг) було замовником (далі - Замовник 7) відкритих торгів на закупівлю за предметом: «Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані та Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 40 або еквівалент в рідкому стані» (у кількості - 4000 тонн).

(53) Очікувана вартість предмета закупівлі: 44 000 000,00 грн з ПДВ.

(54) Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 26.05.2017 о 09:00.

(55) У тендерній документації Замовником 7 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

(56) На Торги 7 подані тендерні пропозиції такими суб'єктами господарювання:

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 44 000 000 грн (з ПДВ);

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 43 892 000 грн (з ПДВ).

(57) У першому та другому раундах обидва учасники знизили ціну пропозиції на 1%.

У третьому раунді:

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» утрималося від зниження ціни;

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» знижено ціну пропозиції на 5%.

(58) Відповідно до Протоколу засідання комісії щодо розгляду тендерних пропозицій закупівлі через систему електронних засобів від 07.06.2017 після електронного аукціону системою була визнана найбільш економічно вигідною пропозиція учасника, яка повністю пройшла перевірку на відповідність ст. 16 та 17 Закону України «Про публічні закупівлі», технічним вимогам та іншим положенням тендерної документації.

(59) З огляду на наведене, тендерним комітетом Замовника 7 переможцем Торгів 7 визначено ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг», з яким 19.06.2017 укладено договір про закупівлю товару на суму 40 536 000,00 грн з ПДВ.

3.8. Торги 8

(60) Комунальним підприємством «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради (м. Дніпро) (далі - Замовник 8) було проведено процедуру закупівлі за предметом «код дк 021:2015 24310000-0 - основні неорганічні хімічні речовини (залізовмістний коагулянт «сіс кжх» призначений для очищення стічних вод)» (у кількості 1 600 тонн).

(61) Очікувана вартість предмета закупівлі: 14 640 000,00 грн з ПДВ.

(62) Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 18.08.2017 о 15:38.

(63) У тендерній документації Замовником 8 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

(64) На Торги 8 подані тендерні пропозиції такими суб'єктами господарювання:

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 14 640 000,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 14 611 200 грн (з ПДВ).

У першому та другому раундах ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» та ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» знизили ціну пропозиції на 0,5%.

У третьому раунді обидва учасники утримались від зниження ціни.

(65) Відповідно до Протоколу засідання комісії щодо розгляду тендерних пропозицій закупівлі через систему електронних засобів від 01 вересня 2017 р. вирішено акцептувати пропозицію ТДВ «ПХЗ «Коагулянт», оскільки учасник подав тендерну пропозицію, що відповідає вимогам Замовника 5, зазначеним у тендерній документації, та має найменшу ціну.

(66) З огляду на наведене, тендерним комітетом Замовника 8 переможцем Торгів 8 визначено ТДВ «ПХЗ «Коагулянт», з яким 18.09.2017 укладено договір про закупівлю товару на суму 14 464 000,00 грн з ПДВ.

3.9. Торги 9

(67) Обласним комунальним виробничим підприємством «Дніпро-Кіровоград» (м. Кропивницький) (далі - Замовник 9) було проведено процедуру закупівлі за предметом «Гідрооксихлорид алюмінію» (у кількості 600 тонн).

(68) Очікувана вартість предмета закупівлі: 6 207 000,00 грн з ПДВ.

(69) Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 21.10.2017 об 11:00.

(70) У тендерній документації Замовником 9 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

(71) На Торги 9 подані тендерні пропозиції такими суб'єктами господарювання:

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 6 207 000,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 6 204 000,00 грн (з ПДВ).

У всіх трьох раундах учасники взагалі утримувались від зниження ціни.

(72) За результатами аукціону переможцем визнано ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» з найнижчою ціною - 6 204 000,00 грн.

(73) Відповідно до Протоколу №164 від 01.11.2017 засідання тендерного комітету щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції вирішено акцептувати пропозицію ТДВ «ПХЗ «Коагулянт», яке запропонувало найнижчу ціну тендерної пропозиції.

(74) З огляду на наведене, тендерним комітетом Замовника 9 переможцем Торгів 9 визначено ТДВ «ПХЗ «Коагулянт», з яким 16.11.2017 укладено договір № 15-002р/21 про закупівлю товару на суму 6 204 000,00 грн з ПДВ.

3.10. Торги 10

(75) Комунальним підприємством «Водоканал» (далі - Замовник 10) було проведено процедуру закупівлі за предметом «Коагулянт гідроксихлорид алюмінію» (у кількості 1 200 тонн).

(76) Очікувана вартість предмета закупівлі: 13 680 000,00 грн з ПДВ.

(77) Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 22.12.2017 о 14:55.

(78) У тендерній документації Замовником 10 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

У всіх трьох раундах учасники взагалі утримувались від зниження ціни.

(72) За результатами аукціону переможцем визнано ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» з найнижчою ціною - 6 204 000,00 грн.

(73) Відповідно до Протоколу № 164 від 01.11.2017 засідання тендерного комітету щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції вирішено акцептувати пропозицію ТДВ «ПХЗ «Коагулянт», яке запропонувало найнижчу ціну тендерної пропозиції.

3.10. Торги 10

(76) Очікувана вартість предмета закупівлі: 13 680 000,00 грн з ПДВ.

(77) Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 22.12.2017 о 14:55.

(78) У тендерній документації Замовником 10 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

(79) На Торги 10 подані тендерні пропозиції тикими суб'єктами господарювання:

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 13 680 000,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 13 680 000,00 грн (з ПДВ).

(81) Початкові пропозиції Учасників були однакові. У другому раунді ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» знижено ціну на 1%. ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» ні в одному із раундів, ціну своєї пропозиції не знижувало.

(82) Відповідно до Протоколу № 04.1/01-18 засідання комісії щодо розгляду тендерних пропозицій закупівлі через систему електронних засобів від 04.01.2018 вирішено акцептувати пропозицію ТДВ «ПХЗ «Коагулянт».

(83) З огляду на наведене, тендерним комітетом Замовника 10 переможцем Торгів 10 визначено ТДВ «ПХЗ «Коагулянт», з яким 26.01.2018 укладено договір про закупівлю товару на суму 13 543 200,00 грн з ПДВ.

3.11. Торги 11

(84) Комунальним підприємством «Кривбасводоканал» (м. Кривий Ріг) (далі - Замовник 11) було проведено процедуру закупівлі за предметом «гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані» (визначена кількість товарів - 370 тонн) відповідно до оголошення про проведення Торгів 11.

(85) Очікувана вартість: 4 240 200,00 грн з ПДВ.

(86) Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 26.12.2017 о 14:00.

(87) У тендерній документації Замовником 1 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

(88) На Торги 11 подані тендерні пропозиції такими суб'єктами господарювання:

(89) ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 4 240 200,00 грн (з ПДВ);

(90) ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 4 240 200,00 грн (з ПДВ).

(92) Під час проведення Торгів 11 обидва учасники утримались від зниження ціни.

(93) Відповідно до Звіту про результати проведення Торгів 11 (дата формування звіту: 22.01.2018) тендерна пропозиція ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» не розглядалась.

(94) Відповідно до Протоколу № 1 засідання комісії щодо акцепту пропозиції закупівлі через систему електронних засобів від 02.01.2018 вирішено акцептувати пропозицію ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг».

(95) Враховуючи наведене, тендерним комітетом Замовника 11 переможцем Торгів 11 визначено ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг», з яким 22.01.2018 укладено договір про закупівлю товару на суму 4 240 200,00 грн з ПДВ (строк дії договору - 22.01.2018 - 31.12.2018).

3.12. Торги 12

(96) Комунальне підприємство «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Горішньоплавнівської міської ради» (Полтавська обл.) (далі - Замовник 12) було проведено процедуру закупівлі за предметом «Гідроксихлорид алюмінію в рідкому стані» (у кількості 325 тонн).

(97) Очікувана вартість предмета закупівлі: 4 200 000,00 грн з ПДВ.

(98) Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 04.01.2018 о 16:00.

(99) У тендерній документації Замовником 12 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

(100) На Торги 12 подані тендерні пропозиції такими суб'єктами господарювання:

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 4 199 997,75 грн (з ПДВ);

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 4 199 999,94 грн (з ПДВ).

У другому раунді:

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» утрималося від зниження ціни;

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» знижено ціну пропозиції на 0,5%.

У третьому раунді:

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» утрималося від зниження ціни;

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» знижено ціну пропозиції на 0,5%.

(102) Відповідно до Протоколу № 5 засідання комісії щодо розгляду тендерних пропозицій закупівлі через систему електронних засобів від 09.01.2018 вирішено акцептувати пропозицію ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг», оскільки учасник надав найменшу ціну.

(103) З огляду на наведене, тендерним комітетом Замовника 12 переможцем Торгів 12 визначено ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг», з яким 26.01.2018 укладено договір про закупівлю товару на суму 4 178 997,75 грн з ПДВ.

3.13. Торги 13

(104) Комунальне підприємство «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» (м. Ужгород) (далі - Замовник 13) було проведено процедуру закупівлі за предметом відкритих торгів на закупівлю за предметом «Коагулянт» (у кількості 175 тонн).

(105) Очікувана вартість предмета закупівлі: 1 715 000,00 грн з ПДВ.

(106) Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 05.01.2018 о 18:00.

(107) У тендерній документації Замовником 13 визначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

(108) На Торги 13 (лот 1) подані тендерні пропозиції такими суб'єктами господарювання:

- ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 1 714 825,00 грн (з ПДВ);

- ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» із ціною тендерної пропозиції до початку аукціону в розмірі 1 715 000,00 грн (з ПДВ).

4. Встановлення антиконкурентних узгоджених дій

(113) Аналіз матеріалів справи свідчить про наявність узгодженої поведінки ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» і ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» під час підготовки та участі в Торгах, що підтверджується таким.

4.1. Спільне місцезнаходження пов'язаних із Відповідачами товариств, а також використання деякими із цих товариств одних і тих же засобів зв'язку

(114) Відповідно до інформації, що міститься у витягах з ЄДР, засновниками (учасниками) ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» на 24.10.2016 (дата виходу оголошення про Торги 1), зокрема, були (додаток 1 до рішення):

- товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «ЄВРОЛЕНД» (далі - ТОВ «ЄВРОЛЕНД») (Закарпатська обл., Перечинський р-н, м. Перечин, вул. Ужанська, буд. 25, ідентифікаційний код юридичної особи 32350330), розмір частки у статутному капіталі становить 95%;

- ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ), розмір частки у статутному капіталі становить 5 %.

(115) Протягом періоду Торгів ОСОБА_1 перебував на посаді заступника директора із загальних питань.

(116) При цьому ОСОБА_1 є засновником (учасником):

- товариства з обмеженою відповідальністю «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ» (далі - ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ») (Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Комсомольська, буд. 5, ідентифікаційний код 36906129) (розмір частки у статутному капіталі становить 100%).

(117) У свою чергу, ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ» є засновником (учасником):

- ТОВ «ЄВРОЛЕНД» (розмір частки у статутному капіталі становить 2%);

- товариства з обмеженою відповідальністю торгівельно - промислової компанії «УКРХІМЕКСПОРТ» (далі - ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ») (Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Січових Стрільців (Артема), 11, оф. 22, ідентифікаційний код 25543463) (розмір частки у статутному капіталі становить 5%).

(118) При цьому ОСОБА_1 також є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «ЄВРОЛЕНД», ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ» та одним із кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» та ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ».

(119) У цей же період засновниками (учасниками) ТДВ «ПХЗ «Коагулянт», зокрема, були:

- ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2 ), розмір частки у статутному капіталі становить 9%;

- ОСОБА_3 (далі - ОСОБА_3 ), розмір частки у статутному капіталі становить 9%;

- ОСОБА_4 (далі - ОСОБА_4 ), розмір частки у статутному капіталі становить 9%; - товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство «Поліпром» (далі - ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ») (Дніпропетровська обл., м. Дніпро, Бабушкінський р-н, вул. Комсомольська, 5, ідентифікаційний код юридичної особи 19155069), розмір частки у статутному капіталі становить 22,6%);

- «ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД» КОМПАНІЯ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ, РЕСПУБЛІКА КІПР, ВУЛИЦЯ АФРОДІТІС, БУДИНОК 25, ОФІС 204 (далі - «ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД»), розмір частки у статутному капіталі становить 24,6%;

- «ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД» КОМПАНІЯ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ, 51537, МОНАРХІЯ БЕЛІЗ, М.БЕЛІЗ-СІТІ, вул. БЛЕЙК БІЛДІНГ НА РОЗІ ВУЛИЦЬ ЕЙР ТА ХАТСОН, ПРИМІЩЕННЯ 102 (далі - «ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД»), розмір частки у статутному капіталі становить 24,6%).

(120) У той же час вище зазначені ОСОБА_2 (розмір частки у статутному капіталі становить 8,4%), ОСОБА_3 (розмір частки у статутному капіталі становить 8,4%), ОСОБА_4 (розмір частки у статутному капіталі становить 8,4%), «ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД» (розмір частки у статутному капіталі становить 24,3%), ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ» (розмір частки у статутному капіталі становить 23,6%), а також «ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД» (розмір частки у статутному капіталі становить 24,3 відсотка) були учасниками (засновниками) товариства з додатковою відповідальністю «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛІСОХІМІЧНИЙ КОМБІНАТ» (далі - ТДВ «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК») (Закарпатська обл., Перечинський р-н, м. Перечин, вул. Ужанська, 25, ідентифікаційний код 00274105).

(121) Крім того, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 є засновниками (учасниками) ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ» (розмір частки у статутному капіталі становить 33,33%), також є кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами) ТДВ «ПХЗ «Коагулянт», ТДВ «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК». Крім того, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є також кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами) ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ».

(122) У той же час виявлено, що ТДВ «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК» (одними із засновників та кінцевими бенефіціарними власниками якого є ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які також є одними із засновників та кінцевими бенефіціарними власниками одного з відповідачів - ТДВ «ПХЗ «Коагулянт») і ТОВ «ЄВРОЛЕНД» (товариство, яке є засновником іншого Відповідача у справі - ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» із часткою 95%, кінцевим бенефіціарним власником якого є ОСОБА_1 (один із засновників та кінцевих бенефіціарних власників ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг») знаходяться за однією і тією ж адресою: АДРЕСА_1 .

(123) При цьому такі товариства, як ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ» (засновником із часткою 100% та кінцевим бенефіціарним власником якого є вище згаданий ОСОБА_1 ), ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ» (товариство є засновником ТДВ «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК» та іншого відповідача у справі - ТДВ «ПХЗ «Коагулянт», при цьому кінцевими бенефіціарними власниками є вищезгадані ОСОБА_2 і ОСОБА_3 ) ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» (до 27.07.2016) знаходяться за однією і тією ж адресою: АДРЕСА_2 .

(124) Згідно з розпорядженням Дніпропетровського міського голови від 26.11.2015 №897-р такі вулиці Бабушкінського р-ну як вул. Артема та вул. Комсомольська, перейменовано на назви Січових Стрільців та Старокозацьку відповідно.

(125) Відповідно до інформації, що міститься у витягах з ЄДР, протягом періоду проведення Торгів ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ» було зареєстроване за адресою: м. Дніпро, вул. Січових Стрільців, буд. 11, офіс 22.

(126) При цьому у своїй господарській діяльності ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ» використовувало номер телефону НОМЕР_1 .

(127) За інформацією ПАТ «Укртелеком» (лист від 18.02.2019 №162 вих-80Д731-80Д922 (вх. №54-01/14кі від 21.02.2019) зазначений абонентський номер, зокрема протягом періоду з листопада 2016 року по січень 2018 року, був закріплений за ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ» та встановлений за адресою: 49044, м. Дніпро, вул. Старокозацька, 5.

(128) Слід зауважити, що за адресою: м. Дніпро, вул. Старокозацька, 5, зокрема в період проведення Торгів, знаходилося й ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ», яке було одним із засновників ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ», а також до 27.07.2016 знаходилося безпосередньо й ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг».

(129) При цьому одним із кінцевих бенефіціарних власників ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ» був один із засновників та кінцевих бенефіціарних власників ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» ОСОБА_1 , який, у свою чергу, на той час був засновником (із часткою 100%) та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ». У той же час директором ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ» у період із вересня 2011 року по червень 2017 року був ОСОБА_5 , який у період із червня 2017 року по червень 2018 року був також пов'язаний трудовими відносинами з ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг».

(130) Згідно з інформацією, що міститься у витягах з ЄДР, на 06.12.2020 ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ» змінило адресу своєї реєстрації та наразі знаходиться за адресою: м. Дніпро, вул. Старокозацька, 5 (адреса реєстрації ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ» і ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ») та при цьому продовжує використовувати у своїй господарській діяльності вказаний вище номер телефону 056 770-04-83.

(131) Відповідно до інформації, що міститься в ЄДР, 25.10.2018 у складі засновників ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ» відбулися зміни. Так, зокрема, на 06.12.2020 засновниками та кінцевими бенефіціарними власниками цього товариства є одні із засновників та кінцевих бенефіціарних власників ТДВ «ПХЗ «Коагулянт», ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ» і ТДВ «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК», а саме вище згадані ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4

(132) Слід зауважити, що змінився й керівник ТОВ «ЄВРОЛЕНД», починаючи з 28.12.2019 ним став ОСОБА_6 , який із грудня 2017 року по травень 2018 року був пов'язаний трудовими відносинами з ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ».

(133) Згідно з інформацією, що міститься на сайті http://polyprom.com, ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» і ТДВ «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК», що є провідними промисловими хімічними підприємствами України, входять до групи промислових та комерційних підприємств «ПОЛІПРОМ».

(134) При цьому на вказаному сайті також зазначено, що група «Поліпром» - великий український виробник хімічної продукції (деревне вугілля, коагулянти, етилацетат, карбамідоформальдегідні смоли, будівельні матеріали тощо) є лідером із продажу цієї продукції в Україні, а також успішно реалізує її у країнах СНД та Європи.

(135) Отже, спільне місцезнаходження пов'язаних із Відповідачами товариств, а також використання деякими із цих товариств одних і тих самих засобів зв'язку слугує підтвердженням того, що відповідачі та пов'язані з ними товариства ведуть спільну господарську діяльність у неконкурентних умовах.

4.2. Вплив кінцевого бенефіціарного власника ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» на призначення генерального директора ТДВ «ПХЗ «Коагулянт»

(136) Відповідно до інформації, що міститься в ЄДР, ОСОБА_7 протягом періоду проведення Торгів був керівником (Генеральним директором) ТДВ «ПХЗ «Коагулянт».

(137) При цьому у своїх тендерних пропозиціях під час участі в Торгах 10-13 ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» завантажило протокол загальних зборів учасників від 07.09.2017. Зі змісту цього протоколу випливає, що саме ОСОБА_1 як уповноважений представник «ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД» вніс пропозицію обрати ОСОБА_7 . Генеральним директором ТДВ «ПХЗ «Коагулянт», починаючи з 21.09.2017, оскільки саме у цей день спливав його п'ятирічний строк перебування на посаді.

(138) Тобто, під час підготовки обох Відповідачів, зокрема, до участі в Торгах 9-13, один із засновників та кінцевих бенефіціарних власників ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» пропонував пролонгувати термін перебування на посаді Генерального директора свого конкурента на торгах - ТДВ «ПХЗ «Коагулянт».

(139) Слід зазначити, що завантажені ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» у складі своїх тендерних пропозицій документи на Торги були підписані безпосередньо ОСОБА_7

(140) Отже, зазначені обставини створювали умови для обміну інформацією між Відповідачами та сприяли координації їх поведінки, зокрема й під час участі в Торгах.

4.3. Перехід працівників від одного з Відповідачів до іншого, наявність спільних працівників між пов'язаними з Відповідачами товариствами та наявність родинних зв'язків між працівниками Відповідачів та пов'язаними, зокрема з ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг», товариствами

(141) За результатами аналізу інформації, наданої листами Головного управління Пенсійного фонду України в Запорізькій області від 25.06.2019 № 205/05/дск (вх. № 2/28/06-18-ДСК від 02.07.2018) та від 17.11.2020 № 260/06/дск (вх. № 7/112-дск від 23.11.2020), Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області від 02.07.2018 № 13684/06-03/26 (вх. № 54-01/24-кі від 05.07.2018) та від 16.11.2020 № 0400-010704-5/109466 (вх. № 7-08/1194-кі від 23.11.2020), ТДВ «ПХЗ «КОАГУЛЯНТ» від 11.09.2018 № 08/1979 (вх. № 54-01/1018 від 12.09.2018) і ТОВ «ТБ «АКВА-ХОЛДИНГ» від 10.09.2018 б/н (вх. № 54-01/1006 від 10.09.2018), Головного управління Пенсійного фонду України в Закарпатській області від 16.11.2020 № 0700-0602-5/41921 (вх. № 7-01/14940 від 16.11.2020), виявлено, що із жовтня 2015 року по червень 2018 року відбувався перехід працівників від одного з Відповідачів до іншого, а також факти наявності спільних працівників між пов'язаними з Відповідачами товариствами, а також та наявність родинних зв'язків між працівниками Відповідачів та пов'язаними, зокрема з ТОВ «АКВА-ХОЛДИНГ», підприємствами (додаток 2 до рішення).

(152) Отже, син президента та сестра віцепрезидента ТДВ «ПХЗ «КОАГУЛЯНТ» у період проведення Торгів працювали на посадах начальника відділу розвитку збуту та начальника відділу маркетингу його конкурента на Торгах ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг».

(153) Крім того, виявлено наявність спільних працівників між пов'язаними з Відповідачами товариствами.

(154) ОСОБА_8 (далі - ОСОБА_8 ) був пов'язаний трудовими відносинами: з жовтня 2015 року по березень 2018 року - з ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ"; з жовтня 2015 року по вересень 2017 року - з ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛІСОХІМІЧНИЙ КОМБІНАТ"; з жовтня 2015 року по вересень 2017 року - з ТДВ "ПХЗ "Коагулянт".

(155) Згідно з інформацією, що міститься в ЄДР, станом на 15.04.2014 ОСОБА_8 був одним із засновників ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" (із часткою 33,3 %) та ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" до 20.10.2016 (із часткою 9 %) та мав таку ж адресу реєстрації ( АДРЕСА_2 ), як і ОСОБА_3 (президент ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", який є батьком начальника відділу розвитку збуту ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" ОСОБА_9 ).

(156) Згідно з інформацією, що міститься в ЄДР, станом на 20.08.2015 ОСОБА_8 був одним із засновників (із часткою 33,3 %) та одним із кінцевих бенефіціарних власників ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ".

(157) ОСОБА_10 був пов'язаний трудовими відносинами із жовтня 2015 року по червень 2018 року із ТОВ "ЄВРОЛЕНД", у березні, червні 2016 року, лютому, вересні 2017 року, березні 2018 року - з ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" та з жовтня 2015 року по червень 2018 року - з ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ", а з жовтня 2015 року по червень 2018 року - з ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛІСОХІМІЧНИЙ КОМБІНАТ";

(158) ОСОБА_11 була пов'язана трудовими відносинами з жовтня 2015 року по березень 2016 року з ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ", а з березня 2016 року по червень 2018 року - з ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ";

(159) ОСОБА_12 була пов'язана трудовими відносинами з листопада 2015 року по березень 2017 року з ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ", а з квітня 2017 року по червень 2018 року - з ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ";

(160) ОСОБА_13 був пов'язаний трудовими відносинами з грудня 2015 року по червень 2018 року з ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", а з жовтня по грудень 2015 року - з ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ";

(161) ОСОБА_14 був пов'язаний трудовими відносинами з ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" із серпня по жовтень 2017 року та з ТОВ "Євроленд" із жовтня 2015 року по лютий 2018 року, а станом на 24.10.2016 перебував на посаді директора;

(162) ОСОБА_15 була пов'язана трудовими відносинами з ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" з березня 2016 року по лютий 2018 року та з ТОВ "ЄВРОЛЕНД" - із березня по червень 2018 року;

(163) ОСОБА_16 була пов'язана трудовими відносинами з жовтня 2015 року по грудень 2017 року з ТДВ "ПХЗ "Коагуляінт", із липня 2017 року по червень 2018 року - з ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ", із липня 2017 року по червень 2018 року - з ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ";

(164) ОСОБА_17 був пов'язаний трудовими відносинами з жовтня 2015 року по червень 2018 року з ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК" і ТОВ "ЄВРОЛЕНД";

(165) ОСОБА_18 була пов'язана трудовими відносинами з жовтня 2015 року по червень 2018 року з ТОВ "ЄВРОЛЕНД", у листопаді 2015 року та червні 2018 року - з ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК";

(166) ОСОБА_19 була пов'язана трудовими відносинами з жовтня 2015 року по березень 2017 року та з жовтня 2017 року по червень 2018 року з ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК", з жовтня 2015 року по червень 2018 року - з ТОВ "ЄВРОЛЕНД".

(167) Отже, наявність родинних зв'язків, зокрема, між президентом ТДВ «ПХЗ «КОАГУЛЯНТ» та начальником відділу розвитку збуту ТОВ «ТБ «АКВА-ХОЛДИНГ», а також віцепрезидентом ТДВ «ПХЗ «КОАГУЛЯНТ» та начальником відділу маркетингу ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» створюють умови для можливості обміну інформацією з метою підготовки до участі обох Відповідачів у Торгах.

(168) Крім того, факти переходу працівників між Відповідачами в період проведення Торгів (за умови різного місцезнаходження цих товариств: м. Дніпро та м. Пологи Запорізької області) свідчить про спільне здійснення ними господарської діяльності. У зв'язку із цим Відповідачі не могли бути не обізнані з інформацією стосовно господарської діяльності один одного.

(169) Слід зауважити, що в умовах справжньої конкуренції суб'єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності в них працівників, які пов'язані з працівниками (засновниками, кінцевими бенефіціарними власниками) його конкурентів родинними зв'язками, а також уникатимуть ситуацій щодо наявності спільних працівників із пов'язаними з їхніми конкурентами товариствами. Це пояснюється насамперед вірогідністю таких працівників за матеріальні або інші вигоди вдаватися до збирання інформації, зокрема комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб'єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб'єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

4.4. Використання Відповідачами та пов'язаними з ними товариствами одних і тих же ІР-адрес під час здійснення своєї господарської діяльності

(170) Відповідно до інформації, наданої Комітету ДП "ПРОЗОРРО" листом від 13.04.2018 №206/905/03 (вх. № 54-01/154 від 20.04.2018) і ТОВ "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ. ОНЛАЙН", наданою листом від 18.06.2018 № 180618-2 (вх. № 54-01/21кі від 23.06.2018) виявлено, що ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" заходило в електронний аукціон під час участі в Торгах, крім Торгів 6, а також подавало свої тендерні пропозиції, використовуючи ІР-адресу НОМЕР_2 .

(171) Цю ж ІР-адресу згідно з інформацією Головного управління ДПС у Дніпропетровській області (далі - ГУ ДПС у Дніпропетровській області), наданою листом від 16.11.2020 № 108171/10/04-36-12-04-04 (вх. № 7-08/15155 від 20.11.2020) ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» використовувало для подання звітності до органів ДПС, зокрема протягом липня - серпня 2017 року (період проведення Торгів 8).

(172) Крім того, для подання звітності, починаючи із жовтня 2015 року, ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» також використовувало ІР-адреси НОМЕР_3 та НОМЕР_4 .

(173) Слід зазначити, що наведені вище ІР-адреси: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 та НОМЕР_4, починаючи із жовтня 2015 року, періодично використовували такі товариства, як: ТОВ «НВП «ПОЛІПРОМ», ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ» і ТОВ ТПК «Укрхімекспорт» для подання звітності до ГУ ДПС у Дніпропетровській області.

(174) Головне управління ДПС у Запорізькій області (далі - ГУ ДПС у Запорізькій області) листом від 25.11.2020 № 67208/10/08-01-12-03-08 (вх. № 7-08/1238-кі від 30.11.2020) повідомило Комітет, що з ІР-адреси НОМЕР_4 ТДВ "ПХЗ "Коагулянт", зокрема, протягом жовтня - грудня 2015 року, у лютому - вересні 2016 року та липні 2017 року, а також у січні 2018 року, протягом березня - травня 2018 року теж подавало звітність до органів ДПС.

(175) Крім того, за інформацією, яка надана Акціонерним товариством "ОТП БАНК" (далі - АТ "ОТП БАНК") листом від 16.11.2020 № 300-3-300-3/546-БТ (вх. № 11-01/1214-кі від 25.11.2020), який міститься в матеріалах справи, позивач-1 та позивач-2 (відповідачі у справі АМК) під час входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування використовували ІР-адресу НОМЕР_2 в такі часові періоди:

- ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг": березень, червень, серпень, жовтень та грудень 2017 року, а також червень 2018 року;

- ТДВ "ПХЗ "Коагулянт": червень - серпень, вересень, жовтень - грудень 2017 року, а також лютий, квітень та червень 2018 року.

(176) У свою чергу, Акціонерне товариство комерційний банк "ПРИВАТБАНК" (далі - АТ КБ "ПРИВАТБАНК") повідомило Комітет листами від 20.11.2020 №20.1.0.0.0/7-20113/4667 та від 20.11.2020 №20.1.0.0.0/7-20113/4669 (вх. №11-01/1235-кі від 30.11.2020), що позивач-1 та позивач-2 (відповідачі у справі АМК) використовували ІР-адресу НОМЕР_2 під час входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування своїх рахунків у такі часові періоди: ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" - 30.07.2017; ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" - 30.11.2020, 19.11.2020.

(177) Крім того, ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" і ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" для входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування (клієнт-банк) з метою здійснення платежів (розрахунків) використовували наведену вище ІР-адресу НОМЕР_3 , зокрема, з листопада 2015 року по червень 2018 року.

(178) При цьому Aкціонерне товариство "БАНК КРЕДИТ ДНІПРО" (далі - АТ "БАНК КРЕДИТ ДНІПРО") листом від 18.11.2020 № 16-8545/БТ (вх. № 11-01/1200-кі від 23.11.2020) та АТ КБ "ПРИВАТБАНК" листом від 28.09.2018 № Е.30.0.0.0/4-651673 БТ (вх. № 51-01/46-кі від 03.10.2018) повідомили Комітет, що ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" використовувало ІР-адресу НОМЕР_3 під час користування системою клієнт-банк, зокрема, починаючи з жовтня 2017 року по червень 2018 року (AT "БАНК КРЕДИТ ДНІПРО") та протягом грудня 2016 року та грудня 2017 року (в АТ КБ "ПРИВАТБАНК").

(179) Листом від 17.10.2018 №347-10/2018 (вх. № 54-01/54кі від 25.10.2018), Товариство з обмеженою відповідальністю "Дабл-ю нет Юкрейн" повідомило Комітет, що ІР-адреса НОМЕР_2 делегована абоненту ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ" за адресою надання послуг: м. Дніпро, вул. Комсомольська (Старокозацька), буд. 5 відповідно до договору надання телекомунікаційних послуг № ВК-11741-05/16 від 01.06.2016.

(180) Факт використання ІР-адрес НОМЕР_2 та НОМЕР_3 ТОВ «НВП «ПОЛІПРОМ», зокрема, протягом грудня 2016 - січня 2018 року підтверджується листом цього товариства б/н б/д (вх. № 54-01/1016 від 25.06.2019).

(181) Крім того, ТОВ «НВП «ПОЛІПРОМ» підтвердило, що доступ до мережі Інтернет із ІР-адрес НОМЕР_2 та НОМЕР_3 здійснювався саме з адреси: АДРЕСА_3 .

(182) Отже, наведені вище факти свідчать про спільне використання Відповідачами та пов'язаними з ними товариствами у своїй господарській діяльності одних і тих же ІР-адрес для звітування до органів Державної фіскальної служби та входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування (клієнт-банк) з метою здійснення платежів (розрахунків).

4.5. Використання одних і тих же поштових скриньок та доменів ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» та пов'язаними з обома Відповідачами суб'єктами господарювання під час подання звітності до органів ДФС, а також використання одного й того ж домену та імен серверів Відповідачами у своїй господарській діяльності

(183) Відповідно до інформації ГУ ДПС у Дніпропетровській області, наданої листом від 16.11.2020 №108171/10/04-36-12-04-04 (вх. № 7-08/15155 від 20.11.2020), ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", пов'язане із ним ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ", а також ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ" для подання звітності до цього державного органу використовували такі поштові скриньки: money@polyprom.com (ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ", ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ") - в період 01.10.2015 - 14.07.2016; medoc_aqua@polyprom.com (ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг") - в період 15.07.2016 - 09.09.2016; medoc_polyprom@polyprom.com, 19155069@polyprom.com (ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ") - в періоди 15.07.2016 - 19.01.2018, 19.01.2018 - 27.06.2018; medoc_ukrchem@polyprom.com (ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ") - в період 19.07.2016 - 12.01.2018.

(184) Отже, із наведеної інформації випливає, що протягом періоду з 01.10.2015 по 14.07.2016 такі товариства, як ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг», ТОВ «НВП «ПОЛІПРОМ» і ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ», використовували одну й ту ж саму електронну пошту для подання звітності. У подальшому ж (ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» і ТОВ «НВП «ПОЛІПРОМ» з 15.07.2016) товариства почали використовувати інші електронні пошти, однак домен залишився той самий - «polyprom.com».

(185) За інформацією АТ "ОТП БАНК", яка надана Комітету листами від 16.11.2020 №300-3-300-3/546-БТ (вх. № 11-01/1214-кі від 25.11.2020) та від 19.11.2020 № 73-1-1/17325 (вх. № 11-01/1215-кі від 25.11.2020) під час реєстрації в електронному кабінеті клієнтом ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" та ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" було надано такі електронні поштові адреси:

ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" - ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНФОРМАЦІЯ_2;

ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" - ІНФОРМАЦІЯ_3.

(186) Назви електронних поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_1 і ІНФОРМАЦІЯ_3 збігаються з прізвищами керівника та головного бухгалтера ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг". У той же час назва поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_3 збігається із прізвищем ОСОБА_20 (далі - ОСОБА_20 ), який, зокрема, у період із грудня 2015 року по червень 2018 року був пов'язаний трудовими відносинами з ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ", засновником та кінцевим бенефіціарним власником останнього є один із засновників та кінцевих бенефіціарних власників ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" ОСОБА_1 , та яке знаходиться за однією і тією ж адресою з ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ".

(187) При цьому згідно з інформацією, що міститься в ЄДР, починаючи з 24.11.2020, ОСОБА_20 призначено керівником ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ".

(188) За інформацією із сайту https://www.ukraine.com.ua/domains/whois-service/, який слугує, зокрема, для отримання реєстраційних даних про користувачів доменних імен, виявлено, що доменні імена сайтів (www.agua-holding.com, www.coagulant.com.ua і www.polyprom.com), що використовують ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» і ТДВ «ПХЗ «Коагулянт», а також ТОВ НВП «Поліпром» у своїй господарській діяльності, містять однакові імена серверів (зафіксовано у протоколі від 06.11.2020): ns.polyprom.com, ns2.polyprom.com

(189) При цьому доменні імена «agua-holding.com» і «coagulant.com.ua» також містять такі однакові імена серверів: ns2.vega.com.ua.

(190) За інформацією приватного акціонерного товариства «Фарлеп-Інвест» (далі - ПрАТ «Фарлеп-Інвест»), наданою листом від 07.12.2020 №633/04-11 (вх. №8-08/1293-кі від 10.12.2020), представник ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг», який направляв до цього товариства запити (заяви) щодо заміни NS-сервера для домену «agua-holding.com.ua» та щодо відновлення доступу до cpanel.vegatele.com як контактних даних, залишив адресу електронної поштової скриньки lagutin@ polyprom.com.

(191) Слід зазначити, що ця електронна адреса також містить у собі назву домену «polyprom.com».

(192) Отже, наведені факти спільного використання ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» та пов'язаними з Відповідачами товариствами одних і тих же електронних поштових скриньок та скриньок, що містять однакові доменні імена, для звітування до органів ДФС, а також наявність однакових назв серверів доменних імен сайтів, що використовують Відповідачі й ТОВ НВП «Поліпром» у своїй господарській діяльності, свідчать про наявність спільних господарських інтересів цих суб'єктів господарювання.

4.6. Синхронність дій відповідачів щодо отримання телекомунікаційних послуг та залучення одного й того ж перевізника для перевезення хімічних речовин спеціалізованим автотранспортом

(193) За інформацією ПрАТ "Фарлеп-Інвест", наданою листами від 02.12.2020 №629/04-11 (вх. № 8-08/1272-кі від 07.12.2020) та від 07.12.2020 № 633/04-11 (вх. № 8-08/1293-кі від 10.12.2020), між ПрАТ "Фарлеп-Інвест" та позивачами (відповідачами у справі АМК) в один і той же день, а саме 07.11.2013, було укладено договори ADNо61 та ADNo62 про надання телекомунікаційних послуг.

(194) Згідно з умовами вказаних договорів оператор надає цим товариствам телекомунікаційні послуги, а ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" і ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" як абоненти зобов'язуються отримувати та оплачувати їх відповідно до умов цих договорів.

(195) ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" і ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" було делеговано доменні імена "agua-holding.com" і "coagulant.com.ua".

(196) Слід зазначити, що таке укладення договорів відбувалося в умовах різного місцезнаходження позивачів: м. Дніпро і м. Пологи Запорізької області.

(197) ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" під час участі в Торгах 6 завантажило договір перевезення від 30.12.2015 №219-333-АЕ16, укладений із фізичною особою-підприємцем Марковим М.Ю.

(198) Договір аналогічного змісту укладений із цим же перевізником в один і той же день, а саме 30.12.2015 за №320-130-AG-15, який у складі своєї тендерної пропозиції на Торги 6, 7 та 11 було завантажено також ТДВ "ПХЗ "Коагулянт".

(199) Отже, синхронність дій Відповідачів, яка полягала в укладенні договорів із різними суб'єктами господарювання в один день разом з іншими обставинами справи свідчить про спільність господарських інтересів Відповідачів та обізнаність стосовно господарської діяльності один одного.

4.7. Наявність сталих господарських відносин між Відповідачами, пов'язаними з ними товариствами, а також фізичними особами-підприємцями, які є працівниками цих товариств

(200) Між ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» і ТДВ «ПХЗ «Коагулянт», зокрема, протягом січня 2010 - червня 2018 року існували сталі господарські відносини, що підтверджується таким.

(201) За інформацією ТДВ «ПХЗ «Коагулянт», наданою листом від 11.09.2018 №08/1979 (вх. № 54-01/1018 від 12.09.2018), та документами, завантаженими відповідачами у складі своїх тендерних пропозицій, виявлено наявність між цим товариством та іншим відповідачем у справі (ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг») ряду укладених протягом 2010 - 2017 років договорів:

- відповідального зберігання від 04.01.2010 № 826-219-АА-10 (строк дії договору - 31.12.2020);

- оренди лабораторного обладнання від 01.07.2011 № 254-993-GE11;

- найму транспортного засобу від 24.12.2012 № 420-011-GK12 (згідно з додатковою угодою №1 від 22.12.2014 до договору строк оренди автомобіля було продовжено до 24.12.2016);

- найму транспортного засобу від 03.03.2014 №819-135-EG14 (згідно з додатковою угодою №1 від 01.03.2016 до договору строк оренди автомобіля було продовжено до 01.03.2016);

- найму транспортного засобу від 01.07.2014 №420-073-GА14;

- поставки продукції від 01.10.2014 №170-339-EG14 (купівлі-продажу сульфату алюмінію, заліза хлорного, активованого вугілля) (строк дії договору - 31.12.2020);

- від 01.07.2016 №219-194-GЕ16 (надання транспортних послуг) (строк дії договору - 31.12.2020);

- найму транспортного засобу від 19.01.2017 №819-026-GE17;

- найму транспортного засобу від 20.01.2017 №819-025-EG17;

- комісії від 20.03.2017 №806-031-GА17 (строк дії договору - 31.12.2020);

- дилерського договору від 01.11.2016 №720-165-GА16, укладеного між ним та його конкурентом на торгах - ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» (строк дії договору - до 31.12.2017);

- дилерського договору від 18.09.2017 №720-083-GА17, укладеного між ним та його конкурентом на торгах - ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» (строк дії договору - до 31.12.2017);

- договору розробки проекту та робочої документації по типовому об'єкту «Будівництво заводу з виробництва гіперпресованої цегли» від 11.05.2017 №124-138-ЕG17 (строк дії договору - 31.12.2018);

- договору поставки продукції від 27.11.2017 №259-038-GE17 (строк дії договору - 31.12.2018);

- договору від 20.12.2016 №18/1142-ПХЗ (стосовно розробки технологічної стадії робочого проекту по типовому об'єкту «Будівництво станції з виробництва діоксиду хлору потужністю 2 кг/год») (строк дії договору - 31.12.2017).

(202) Крім того, за інформацією ТОВ «ТБ «АКВА-ХОЛДИНГ», наданою листом від 10.09.2018 №54-01/1006 (вх. № 54-01/1006 від 10.09.2018), це товариство мало укладені договори, зокрема, із такими підприємствами:

із ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ»:

- від 01.09.2011 №823-948-DE11 та від 03.07.2017 №124-151-DE17 (щодо права користування товарним знаком);

- від 06.05.2015 №401-133-DE17 (договір комісії);

- договір поставки продукції від 04.01.2016 №226-006-DE16;

із ТДВ «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛІСОХІМІЧНИЙ КОМБІНАТ» - договір відповідального зберігання від 30.05.2014 №219-243-FE14).

(203) Також ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» мало укладені договори, зокрема, із такими фізичними особами-підприємцями, які, у свою чергу, є одними із засновників ТДВ «ПХЗ «Коагулянт»:

із ФОП Константинов О.П.:

- договір від 18.05.2016 №119-132-АЕ-16 (технічна підтримка сайту);

- договір від 18.05.2016 №119-133-АЕ-16 (супровід програмного забезпечення);

- договір від 01.08.2016 №224-191-СЕ-16 (оренда приміщення);

із ФОП Острейко Є.О.:

- договір оренди приміщення від 01.08.2016 №224-191-СЕ16;

- договір на комплексне юридичне обслуговування від 29.12.2017 №119-060-РЕ-18;

із ФОП Ліфшиць Л.М. (один із засновників до 20.10.2016) - договір від 01.08.2016 №224-191-СЕ16 (оренди приміщення).

(204) Відповідно до інформації ГУ ДПС у Дніпропетровській області), наданої листом від 16.11.2020 №108171/10/04-36-12-04-04 (вх. № 7-08/15155 від 20.11.2020), згідно з реєстром податкових накладних із жовтня 2015 року по червень 2018 року ТОВ «ТБ «АКВА-ХОЛДИНГ» придбало у ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» ряд товарів (флокулянтів полімерних EXTRAFLOCK Р 170 та N 160, засобу дезінфікуючого ITS WATER DEZ-300, ТУ У 20.2-03327724-013:2014, реагенту ITS WATER BS-494 TУ У 20.5-03327724-011:2014, гідроксихлориду алюмінію марки Pro-AQUA 18 ТУ У 24.1 - 19155069-013:2009, залізного купоросу, коагулянту залізовмісного "Fer-Aqua" 17, їдкого натру (соди каустичної) 100%, реагенту ITS WATER CG-725 TУ У 20.5-03327724-011:2014 тощо) та послуг (з відповідального зберігання продукції, автотранспортних послуг, ремонту приміщення) на суму 47 140 058,65 грн (12,6% від загального обсягу придбаних товарів). У цей же період ТОВ «ТБ «АКВА-ХОЛДИНГ» також придбавало ряд товарів та послуг у суб'єктів господарювання, пов'язаних із ТДВ «ПХЗ «Коагулянт», саме:

- у ТОВ «НВП «ПОЛІПРОМ» - на суму 148 461 314,2 грн з ПДВ (39,8%);

- у ТДВ «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛІСОХІМІЧНИЙ КОМБІНАТ» - на суму 48 832 298,77 грн з ПДВ (13,1%);

- в інших, не пов'язаних із ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» суб'єктів господарювання (разом), - на суму 128 838 122,98 грн з ПДВ (34,5%).

(206) Тобто, ТОВ «ТБ «АКВА-ХОЛДИНГ» придбало у свого конкурента на Торгах (ТДВ «ПХЗ «Коагулянт») та пов'язаних із ним суб'єктів господарювання (ТОВ «НВП «ПОЛІПРОМ», ТДВ «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛІСОХІМІЧНИЙ КОМБІНАТ») товарів та послуг у сумі 244 433 671,6 грн з ПДВ (або 65,5% з-поміж загальної кількості придбаних у цей період товарів та послуг).

(207) За інформацією ГУ ДПС у Запорізькій області, наданою листом від 25.11.2020 №67208/10/08-01-12-03-08 (вх. № 7-08/1238-кі від 30.11.2020), згідно з реєстром податкових накладних ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» із жовтня 2015 року по червень 2018 року було реалізовано пов'язаним із ТОВ «ТБ «Аква-Холдииг» підприємствам ряд товарів та послуг на суму 74 940 618,36 грн з ПДВ: ТДВ «ПХЗ «Коагулят»: ТОВ «ПОЛІПГОМ-ІНВЕСТ» - сума реалізованих товарів та послуг (грн з ПДВ) 70 988 968,8 грн; ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ» - сума реалізованих товарів та послуг (гри з ПДВ) 3 951 649,56 грн.

(208) При цьому ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» протягом зазначеного періоду було також придбано товари та послуги у пов'язаних із ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» товариств, а саме: у ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ» ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» придбавало товари та послуги (із жовтня 2015 року по червень 2018 року) на суму (грн з ПДВ) 11 020 995,18; у ТОВ «ЄВРОЛЕНД» придбавало товари та послуги (із жовтня 2015 року по червень 2018 року) на суму (грн з ПДВ) 9 694 800; у ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ» придбавало товари та послуги (із жовтня 2015 року по червень 2018 року) на суму (грн з ПДВ) 634 200. Всього сума придбаних товарів та послуг (грн з ПДВ): 21 349 995,18.

(209) Отже, з вищенаведеної інформації вбачається, що протягом жовтня 2015 - червня 2018 року ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» придбало у пов'язаних із ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» суб'єктів господарювання, а саме ТОВ «ПОЛІПРОМ-ШВЕСТ», ТДВ «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛІСОХІМІЧНИЙ КОМБІНАТ» і ТОВ ТПК «УКРХІМЕКСПОРТ» товарів та послуг на суму 21 349 995,18 грн з ПДВ.

(210) Отже, між ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» та ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» і пов'язаними із ними товариствами протягом тривалого періоду існували господарські відносини, а саме: надання послуг та реалізації товарів, зокрема й тих, що були предметами процедур закупівлі, у яких Відповідачі брали участь. Наявність такої тісної співпраці, у свою чергу, створювала умови для обміну інформацією між ними під час підготовки та участі в Торгах.

4.8. Надання ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» фінансової допомоги особі, пов'язаній трудовими відносинами з його конкурентом на Торгах

(211) За інформацією АТ КБ «ПРИВАТБАНК», наданою листом від 20.11.2020 №20.1.0.0.0/7-20113/4669 (вх. № 11-01/1235-кі від 30.11.2020), виявлено, що ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» надавало ФОП Олексієнко Л.В. поворотну фінансову допомогу згідно з укладеними в період проведення торгів договорами від 24.05.2017 №600-141G17 та від 27.06.2017 №600-144G17.

(212) За інформацією ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг», яка була надана листом від 10.09.2018 №54-01/1006 (вх. №54-01/1006 від 10.09.2018) та Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області від 16.11.2020 №0400-010704-5/109466 (вх. № 7-08/1194-кі від 23.11.2020), ОСОБА_21 працювала на посаді головного бухгалтера ТОВ «Торговий будинок «Аква-Холдинг» із листопада 2015 року по березень 2018 року, тобто й у період проведення торгів.

(213) Так, на дату 10.10.2017 (період підготовки тендерних пропозицій позивачами на торги 9) ФОП Олексієнко Л.В. повернула кошти ТДВ «Пологівський хімічний завод «Коагулянт» на загальну суму 1 563 164,8 грн.

4.9. Параметри завантажених ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» електронних файлів

(219) У своїй тендерній пропозиції під час участі в Торгах 6 ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» завантажило файл під назвою «квал_ф_кац_йн_ критер_.pdf». З-поміж параметрів цього файлу виявлено, що такий параметр цього файлу, як «Автор», містить у собі прізвище, ім'я та по батькові «Острейко Павел Євгеньевич».

(220) Слід зазначити, що особа з таким прізвищем, ім'ям та по батькові, зокрема, протягом періоду проведення Торгів працювала на посаді начальника відділу розвитку збуту ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» (нагадуємо, що він є сином ОСОБА_3 - президента на ТДВ «ПХЗ «Коагулянт»).

(221) Отже, долучення до підготовки документів особи, яка пов'язана родинними відносинами з керівником іншого Відповідача, створює умови для обміну інформацією між відповідачами.

4.10. Обізнаність Відповідачів про участь один одного в Торгах

(222) Відповідно до п. 10.1 Статуту ТДВ «ПХЗ «Коагулянт», затвердженого протоколом загальних зборів учасників цього товариства від 20.10.2016, Вищим органом товариства є загальні збори учасників.

(223) При цьому згідно з п. 10.3 до компетенції загальних зборів учасників товариства, зокрема, належить визначення основних напрямів діяльності Товариства й затвердження його планів та звітів про їх виконання.

(224) Відповідно до п. 10.3.15 Статуту ТДВ «ПХЗ «Коагулянт», прийняття рішення, зокрема, про вчинення товариством правочину, ринкова вартість предмета якого перевищує суму, еквівалентну 100 000 (сто тисяч) євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України; правочину на суму, що перевищує суму, еквівалентну 100 000 (сто тисяч) євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, належить до компетенції загальних зборів учасників Товариства.

(225) У своїх тендерних пропозиціях під час участі в Торгах ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» завантажило протоколи загальних зборів учасників цього товариства:

(226) Як зазначалось у розділі 5.1, одними із засновників ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» були «ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД» (розмір частки у статутному капіталі становить 24,6%) та «ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД» (розмір частки у статутному капіталі становить 24,6%).

(227) Під час проведення загальних зборів учасників уповноваженим представником «ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД» був ОСОБА_1 (є одним із засновників та кінцевих бенефіціарних власників, а також заступником директора із загальних питань ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг»), представником «ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД» - ОСОБА_22 (із жовтня 2015 по лютий 2018 року був пов'язаний трудовими відносинами з ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ») (нагадуємо: засновником із часткою 100%) і кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ» також є вищезгаданий ОСОБА_1 ).

(228) Слід зазначити, що саме ОСОБА_1 (під час засідань, які відбулися 18.11.2016 (два засідання), 09.12.2016 та 29.12.2017 (два засідання) та ОСОБА_22 (під час проведення усіх засідань) одноголосно обирали головою та секретарем відповідних зборів.

(229) Зі змісту вказаних протоколів випливає, що Генеральному директору ОСОБА_7 надавалося право встановлювати як ціну предмета закупівлі на Торгах, так і інші істотні умови договорів, які укладало ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» із замовниками за результатами Торгів.

(230) Отже, зазначені факти свідчать про обізнаність ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» стосовно участі ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» у Торгах, що дозволяло Відповідачам у подальшому координувати свої дії.

4.11. Залучення ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» до підготовки та збору документів із метою участі в Торгах працівників товариств, пов'язаних із ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг»

(231) За інформацією ТДВ «ПХЗ «Коагулянт», наданою листом від 11.09.2018 № 08/1979 (вх. № 54-01/1018 від 12.09.2018), це товариство залучало до підготовки та/або збору документів із метою участі в Торгах, зокрема, свого бухгалтера ОСОБА_16 , яка була пов'язана трудовими відносинами з ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ» та ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ».

(232) Крім того, із вищевказаної відповіді ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» випливає, що до підготовки та/або збору документів із метою участі в Торгах це товариство залучало осіб, які не були його працівниками, а саме ФОП Солодухіна Г.Й. на підставі відповідного договору (нагадуємо: ця особа як уповноважений представник «ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД» була присутня на загальних зборах учасників ТДВ «ПХЗ «Коагулянт», а також, зокрема, і в період проведення Торгів був пов'язаний трудовими відносинами з ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ».

(233) Отже, працівники, які були пов'язані трудовими відносинами з ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ», засновником (із часткою 100%) та кінцевим бенефіціарним власником якого є ОСОБА_1 , який також є одним із засновників, кінцевим бенефіціарним власником та заступником директора із загальних питань ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг», здійснювали підготовку та збір документів для ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» із метою забезпечення можливості цього товариства брати участь у Торгах.

4.12. Дилерський договір, гарантійні листи та пропонування товару одного виробника

(234) Беручи участь у Торгах, обидва відповідачі пропонували продукцію, виробником якої є ТДВ «ПХЗ «Коагулянт».

(235) Так, під час участі, зокрема, в Торгах 2 ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» завантажило дилерський договір від 01.11.2016 № 720-165-GА16, укладений між ним та його конкурентом на торгах - ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» (строк дії договору - до 31.12.2017).

(236) Відповідно до пункту 1.1 цього договору ДИЛЕР (ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг») за домовленістю з ПІДПРИЄМСТВОМ (ТДВ «ПХЗ «Коагулянт») отримує передбачений положеннями цього договору комплекс прав та обов'язків щодо представництва інтересів ПІДПРИЄМСТВА на території України, СНД і країн Балтії (далі по тексту - регіон), а саме - пошук клієнтів (покупців), продаж товарів в узгодженому обсязі, маркетингову, рекламну та торгово-посередницьку діяльність на зазначеній території з метою розширення ринків збуту товарів ПІДПРИЄМСТВА.

(237) Під час участі, зокрема, в Торгах 12 ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» завантажило аналогічний за змістом дилерський договір від 18.09.2017 №720-083-GА17, укладений між ним та його конкурентом на торгах - ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» строком на 4 роки (до 17.09.2021).

(238) Листом від 03.07.2019 б/н (вх. №54-01/1058 від 04.07.2019) ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» повідомило, що на виконання вимог тендерної документації Торгів 1, 4, 7, 9, 10 та 11, це товариство листами від 03.11.2016, 07.12.2016, 10.05.2017, 09.10.2017, 13.12.2017 та 14.12.2017 зверталося до свого конкурента на торгах ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» стосовно надання останнім «…гарантійних листів щодо можливості поставки товару в тих чи інших об'ємах».

(239) Слід зазначити, що ці листи містили фразу «згідно предмету закупівлі», назви предметів закупівлі, визначену кількість та назву продукції, яку ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» повиннно гарантувати поставити.

(240) Листом від 15.11.2019 №3867 (вх. №54-01/2002 від 18.11.2019 ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» підтвердило факт підготовки та надання своєму конкуренту на торгах ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» для участі в Торгах (1, 4, 7, 9, 10 та 11) гарантійних листів щодо поставки продукції від 07.11.2016 №05-2652, від 18.12.2017 №05-3611, від 15.05.2017 №05-1373, від 12.12.2016 №05-2999, від 11.10.2017 №0/1-2869.

(241) Тобто, фактично Відповідачі, які мали б конкурувати один з одним під час участі в Торгах, відразу після виходу оголошення про Торги 1 уклали дилерські договори, які діяли протягом усього періоду проведення Торгів, що свідчить про їх обопільну зацікавленість у реалізації виробленої ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» продукції.

(242) Під час участі в Торгах 7 та 11 відповідно до вимог п. 5 тендерної документації учасники повинні підтвердити наявність спецавтотранспорту (автотранспорт, обладнаний пристроями для перекачування коагулянту та залізничні цистерни). А також у разі оренди надати: завірені копії договорів оренди або договорів перевезення вантажу.

(243) На виконання вказаних вимог у складі своїх тендерних пропозицій ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» листами від 19.05.2017 №295 та від 22.12.2017 №840 було повідомлено про те, що перевезення коагулянтів, що є предметом закупівлі, здійснюється, зокрема, залізничним транспортом. Крім того, ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» повідомило таке: «З метою перевезення залізничним транспортом використовуються залізничні цистерни, що є власністю ТДВ «ПХЗ «Коагулянт». При цьому ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» надало копію договору оренди цистерн від 03.01.2017 №420-045-GА17, укладеного між ним та його конкурентом на торгах - ТДВ «ПХЗ «Коагулянт».

(244) Згідно з п. 1.1 цього договору орендодавець (ТДВ «ПХЗ «Коагулянт») передає, а орендар (ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг») приймає в тимчасове володіння й користування (оренду) технічно справні, комерційно придатні для перевезення Коагулянту (оксихлорид алюмінію), код вантажу 48614, залізничні цистерни в кількості 2 одиниці. При цьому строк дії договору - до 31.12.2020, а в частині взаєморозрахунків - до повного його завершення.

(245) У свою чергу ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» у власних тендерних пропозиціях завантажило листи від 22.05.2017 №05/1-1487 та від 22.12.2017 №05/1-3718, у яких зазначило таке: «На підтвердження наявності залізничних цистерн, пристосованих для перевезення гідроксихлориду алюмінію, які є власністю ТДВ «ПХЗ «Коагулянт», засвідчуємо наявність технічних паспортів вагонів (цистерн). А також підтверджуємо забезпечення постачання товару згідно заявки замовника».

(246) Тобто, зазначене є свідченням того, що на момент подання учасниками своїх тендерних пропозицій ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» віддало в користування своєму конкуренту на Торгах свої залізничні цистерни та фактично забезпечило перемогу ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг», зокрема, у Торгах 7 та 11.

(247) Отже, під час участі в Торгах, незважаючи на те, що виробником продукції було ТДВ «ПХЗ «Коагулянт», ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» отримало перемогу у 8-ми з-поміж проведених 13-ти процедур закупівлі, у той час як ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» - лише у 5-ти.

(248) За інформацією ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг», наданою листом від 19.11.2019 б/н (вх. №54-01/2016 від 20.11.2019), з метою виконання умов договорів, укладених за результатами тих торгів, де ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» було переможцем, це товариство здійснювало придбання продукції, а саме: флокулянту полімерного EXTRAFLOCK N 160, гідроксихлориду алюмінію марки ПОЛВАК-68, гідроксихлориду алюмінію марки Pro-AQUA 18 ТУ У 24.1 - 19155069-013:2009 та гідроксихлориду алюмінію ПОЛВАК-40 ТУ У 19155069.001-1999, у таких товариств, як:

- ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ» (на підставі договору поставки продукції від 04.01.2016 №226-006-DE16);

- ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ» (на підставі договору поставки продукції від 01.06.2016 №127-168-JE16).

(249) При цьому у ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» придбавало лише гідроксихлорид алюмінію марки ПОЛВАК-68.

(250) У той же час слід зауважити, що під час проведення Торгів основним критерієм оцінки тендерних пропозицій учасників є ціна.

(251) Отже, ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» як виробник продукції, що була предметом закупівлі на Торгах, мало можливість подавати на Торги свою цінову пропозицію дешевше, ніж його конкурент - ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг».

(252) Отже, незважаючи на те, хто отримував перемогу в Торгах, вигодонабувачами були не лише обидва Відповідачі (враховуючи, що ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» є безпосереднім виробником цєї продукції), а й пов'язані з ними суб'єкти господарювання (ТОВ НВП «ПОЛІПРОМ» та ТОВ «ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ»).

5. ВИСНОВКИ У СПРАВІ ТА КВАЛІФІКАЦІЯ ДІЙ ВІДПОВІДАЧІВ

(253) Комітетом було встановлено, що поведінка Відповідачів становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів Торгів.

(256) Як свідчать матеріали справи, підтверджені зібраними доказами, Відповідачі були обізнані про участь кожного з них в Торгах та узгодили між собою спільну поведінку з метою забезпечення перемоги в Торгах.

(257) Установлені Комітетом факти у своїй сукупності, а саме:

- спільне місцезнаходження пов'язаних із Відповідачами товариств, а також використання деякими із цих товариств одних і тих самих засобів зв'язку;

- вплив кінцевого бенефіціарного власника ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» на призначення генерального директора ТДВ «ПХЗ «Коагулянт»;

- перехід працівників від одного з Відповідачів до іншого, наявність спільних працівників між пов'язаними з Відповідачами товариствами та наявність родинних зв'язків між працівниками Відповідачів та пов'язаними, зокрема з ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг», товариствами;

- використання Відповідачами та пов'язаними з ними товариствами одних і тих же ІР-адрес під час здійснення своєї господарської діяльності;

- використання одних і тих же поштових скриньок та доменів ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» та пов'язаними з обома Відповідачами суб'єктами господарювання, під час подання звітності до органів ДФС, а також використання одного й того ж домену та імен серверів Відповідачами у своїй господарській діяльності;

- синхронність дій Відповідачів щодо отримання телекомунікаційних послуг та залучення одного й того ж перевізника для перевезення хімічних речовин спеціалізованим автотранспортом;

- наявність сталих господарських відносин між Відповідачами, пов'язаними з ними товариствами, а також фізичними особами-підприємцями, які є працівниками цих товариств;

- надання ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» фінансової допомоги особі, пов'язаній трудовими відносинами з його конкурентом на Торгах;

- параметри завантажених ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» електронних файлів;

- обізнаність Відповідачів про участь один одного в Торгах;

- залучення ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» до підготовки та збору документів із метою участі в Торгах працівників товариств, пов'язаних із ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг»;

- наявність дилерських договорів, гарантійних листів та пропонуванням товару одного виробника,

не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об'єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Відповідачами своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в Торгах, зокрема про обмін між ними інформацією.

(258) З огляду на зазначене, відповідачі під час підготовки пропозицій для участі в Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою участі в Торгах.

(259) Узгодивши свою поведінку під час проведення Торгів, відповідачі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результат проведеного аукціону, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

6. Остаточні висновки Комітету

(260) Отже, доказами, зібраними у справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об'єктивно могли вплинути на поведінку Відповідачів, та зауваженнями й запереченнями Відповідачів не спростовується висновок Комітету про те, що дії Відповідачів є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Торгів.

(261) Така поведінка Відповідачів є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

7. Визначення розміру штрафів

(263) Відповідно до даних Податкової декларації з податку на прибуток підприємства, наданої Комітету листом Головного управління ДПС у Дніпропетровській області від 17.06.2020 №58704/10/04-36-51-80-14 (вх. №54-01/1351 від 22.06.2020), дохід ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» за 2019 рік становить 128 319 394 грн.

(264) Відповідно до даних Податкової декларації з податку на прибуток підприємства, наданої Комітету листом Головного управління ДПС у Запорізькій області від 18.06.2020 №36448/10/08-01-04-04-11 (вх. №54-01/1348 від 22.06.2020), дохід ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» за 2019 рік у становить 455 991 027 грн.

Враховуючи викладене, керуючись ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», ст. 48 і 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та п. 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299 (у редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р) (із змінами), Комітет постановив:

1. Визнати, що ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» та ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі «Гідроксихлорид алюмінію марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані», яку проводило комунальне підприємство Дніпропетровської обласної ради «Аульський водовід» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016-10-24-000234-a.

2. За порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» штраф в розмірі 2 381 493 гривні.

3. За порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» штраф в розмірі 8 462 786 гривень.

4. Визнати, що ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» та ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «КОД ДК 016:2010 20.13.3 - Солі металів галоїдні; гіпохлорити, хлорати й перхлорати; Класифікатор ДК 021:2015 24312000-4 - Галогенати металів; гіпохлорити, хлорати та перхлорати; Коагулянти», проведених Комунальним підприємством «ДНІПРОВОДОКАНАЛ» ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016-11-03-000954-b.

5. За порушення, зазначене в п. 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ «ТЮ «Аква-Холдинг» штраф в розмірі 4 574 206 гривень.

6. За порушення, зазначене в п. 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» штраф в розмірі 16 254 729 гривень.

7. Визнати, що ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» та ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «КОД ДК 016:2010 20.13.3 - Солі металів галоїдні; гіпохлорити, хлорати й перхлорати; Класифікатор ДК 021:2015 24312000-4 - Галогенати металів; гіпохлорити, хлорати та перхлорати; Флокулянти», проведених комунальним підприємством «ДНІПРОВОДОКАНАЛ» ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016-11-03-000919-b.

8. За порушення, зазначене в п. 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» штраф в розмірі 273 495 гривень.

9. За порушення, зазначене в п. 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» штраф в розмірі 971 882 гривні.

10. Визнати, що ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» та ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Гідрооксихлорид алюмінію», проведених Обласним комунальним виробничим підприємством «Дніпро-Кіровоград» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016-11-15-000872-a.

11. За порушення, зазначене в п. 10 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» штраф в розмірі 287 170 гривень.

12. За порушення, зазначене в п. 10 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» штраф в розмірі 1 020 476 гривень.

13. Визнати, що ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» та ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів « 20.13.3 (24312000-4, Гідроксихлорид алюмінію)», проведених комунальним підприємством «Кременчукводоканал» Кременчуцької міської ради за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016-11-21-000873-b.

14. За порушення, зазначене в п. 13 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» штраф в розмірі 705 720 гривень.

15. За порушення, зазначене в п. 13 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» штраф в розмірі 2 507 820 гривень.

16. Визнати, що ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» та ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Коагулянти та гіпохлорит натрію», проведених комунальним підприємством «Черкасиводоканал» Черкаської міської ради за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016-12-28-000692-c.

17. За порушення, зазначене в п. 16 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» штраф в розмірі 820 144 гривні.

18. За порушення, зазначене в п. 16 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» штраф в розмірі 2 914 432 гривні.

19. Визнати, що ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» та ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані та Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 40 або еквівалент в рідкому стані», проведених державним промисловим підприємством «КРИВБАСПРОМВОДОПОСТАЧАННЯ» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2017-04-24-000913-b.

20. За порушення, зазначене в п. 19 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» штраф в розмірі 1 880 279 гривень.

21. За порушення, зазначене в п. 19 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» штраф в розмірі 6 681 690 гривень.

22. Визнати, що ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» та ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «КОД ДК 021:2015 24310000-0 - ОСНОВНІ НЕОРГАНІЧНІ ХІМІЧНІ РЕЧОВИНИ (ЗАЛІЗОВМІСТНИЙ КОАГУЛЯНТ «СІС КЖХ» ПРИЗНАЧЕНИЙ ДЛЯ ОЧИЩЕННЯ СТІЧНИХ ВОД)», проведених комунальним підприємством «ДНІПРОВОДОКАНАЛ» ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2017-07-18-001309-b.

23. За порушення, зазначене в п. 22 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» штраф в розмірі 625 620 гривень.

24. За порушення, зазначене в п. 22 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» штраф в розмірі 2 223 180 гривень.

25. Визнати, що ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» та ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Гідрооксихлорид алюмінію», проведених комунальним підприємством «ДНІПРОВОДОКАНАЛ» ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2017-09-20-000091-a.

26. За порушення, зазначене в п. 25 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» штраф в розмірі 265 248 гривень.

27. За порушення, зазначене в п. 25 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» штраф в розмірі 942 574 гривні.

28. Визнати, ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» та ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Коагулянт гідроксихлорид алюмінію», проведених комунальним підприємством «Водоканал» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2017-11-21-001599-b.

29. За порушення, зазначене в п. 28 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» штраф в розмірі 584 596 гривень.

30. За порушення, зазначене в п. 28 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» штраф в розмірі 2 077 398 гривень.

31. Визнати, що ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» та ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані», проведених комунальним підприємством «Кривбасводоканал» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2017-12-08-002980-c.

32. За порушення, зазначене в п. 31 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» штраф в розмірі 181 199 гривень.

33. За порушення, зазначене в п. 31 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» штраф в розмірі 643 902 гривні.

34. Визнати, що ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» та ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Гідроксихлорид алюмінію в рідкому стані», проведених комунальним підприємством «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Горішньоплавнівської міської ради» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2017-12-20-002113-a.

35. За порушення, зазначене в п. 34 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» штраф в розмірі 179 481 гривня.

36. За порушення, зазначене в п. 34 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» штраф в розмірі 637 798 гривень.

37. Визнати, що ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» та ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Коагулянт», проведених комунальним підприємством «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2017-12-21-001887-c.

38. За порушення, зазначене в п. 37 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ ТБ «Аква-Холдинг» штраф в розмірі 73 288 гривень.

39. За порушення, зазначене в п. 37 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТДВ «ПХЗ «Коагулянт» штраф в розмірі 260 435 гривень.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним та скасування Рішення АМК в частині визнання вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону.

Джерела права та мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Суд встановив, що зі змісту Рішення АМК вбачається, що дії Товариства і Заводу було кваліфіковано АМК за ознаками п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю.

Відповідно до приписів Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший ч. 1 і ч. 2 ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет україни» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 ст. 59 Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб'єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов'язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв'язок, у відповідності до ст. 86 ГПК України.

Верховний Суд також зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст. 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

АМК у Рішенні АМК встановив наступні факти:

- спільне місцезнаходження пов'язаних із позивачами (відповідачами у справі АМК) товариств, а також використання деякими із цих товариств одних і тих самих засобів зв'язку;

- вплив кінцевого бенефіціарного власника Товариства на призначення генерального директора Завода;

- перехід працівників від одного з позивачів (відповідачів у справі АМК) до іншого, наявність спільних працівників між пов'язаними з позивачами товариствами та наявність родинних зв'язків між працівниками позивачів (відповідачів у справі АМК) та пов'язаними, зокрема з Товариством, товариствами;

- використання позивачами (відповідачами у справі АМК) та пов'язаними з ними товариствами одних і тих же ІР-адрес під час здійснення своєї господарської діяльності;

- використання одних і тих же поштових скриньок та доменів Товариством та пов'язаними з обома позивачами (відповідачами у справі АМК) суб'єктами господарювання, під час подання звітності до органів ДФС, а також використання одного й того ж домену та імен серверів позивачами (відповідачами у справі АМК) у своїй господарській діяльності;

- синхронність дій позивачів (відповідачів у справі АМК) щодо отримання телекомунікаційних послуг та залучення одного й того ж перевізника для перевезення хімічних речовин спеціалізованим автотранспортом;

- наявність сталих господарських відносин між позивачами (відповідачами у справі АМК), пов'язаними з ними товариствами, а також фізичними особами-підприємцями, які є працівниками цих товариств;

- надання Заводом фінансової допомоги особі, пов'язаній трудовими відносинами з його конкурентом на Торгах;

- параметри завантажених Товариством електронних файлів;

- обізнаність позивачів про участь один одного в Торгах;

- залучення Заводом до підготовки та збору документів із метою участі в торгах працівників товариств, пов'язаних із Товариством;

- наявність дилерських договорів, гарантійних листів та пропонуванням товару одного виробника.

Верховний Суд, скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції від 25.04.2023 та передаючи справу на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду, зазначив, що головними міркуваннями суду апеляційної інстанції було встановлення відсутності доказів на диску та висновок суду апеляційної інстанції про те, що законодавець визначив перелік засобів доказування фактичних даних, які дають можливість встановити наявність/відсутність порушення у справах щодо дотримання конкурентного законодавства і електронні докази до таких засобів доказування не входять, і яке було покладено в основу оскаржуваної постанови. Тобто саме відсутність низки доказів при дослідженні матеріалів справи мали істотне значення для суду апеляційної інстанції у контексті наявності підстав для визнання недійсними пунктів Рішення АМК в частині, що стосується Заводу та Товариства. Далі Верховний Суд зауважив, що "зі змісту оскаржуваного судового рішення неможливо встановити яким саме чином суд апеляційної інстанції дослідив докази у справі, у, тому числі, всі диски, які долучені до справи, встановивши при цьому відсутність низки доказів".

Верховний Суд зазначив, що оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції від 25.04.2023 не відповідає правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.06.2023 у справі №916/3027/21, у контексті електронних доказів / електронних документів / письмових доказів / і їх електронної форми.

Верховний Суд, передаючи дану справу на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду, виходив з порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права (ст. 86, 210, 269 ГПК України), що мало своїм наслідком невстановлення обставин, що є визначальними і ключовими у цій справі для вирішення даного спору, з огляду на предмет і підстави позову, на підставі доказів і доводів сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

У постанові від 08.08.2024 у cправі №910/5111/21 Верховний Суд, скасовуючи постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2024 та передаючи справу на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду, зазначив таке.

«Однак під час нового розгляду цієї справи суд апеляційної інстанції фактично самоусунувся від дослідження доводів апеляційних скарг і їх перевіркою та не виконав зазначені у постанові Верховного Суду від 25.04.2023 вказівки суду касаційної інстанції, не здійснивши повного та всебічного з'ясування обставин, на які посилалися Товариство і Завод як на підставу апеляційних скарг, всебічного, повного, об'єктивного дослідження наявних у справі доказів, які надані учасниками судового процесу у їх сукупності та вірогідності і не вказано у постанові Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2024 якими доказами підтверджена/спростована наявність кожної обставини, яка була предметом доказування у даній справі з огляду на ст. 59 Закону, а обмежившись лише підтвердженням з встановленими судом першої інстанції обставинами справи без дослідження і надання таким обставинам власної оцінки та без посилання на відповідні докази, ураховуючи статті 86, 210, 269 ГПК України.

Отже, суд апеляційної інстанції з порушенням норм процесуального законодавства не виконав вказівки суду касаційної інстанції, неналежно дослідив зібрані у справі докази. Вказане є першочерговим з урахуванням доводів касаційних скарг.

Крім того, суд апеляційної інстанції, відхиляючи доводи Товариства і Заводу про неотримання ними розпорядження про початок розгляду справи №143-26.13/66-20/54/7-19 та про відсутність вказаного розпорядження в матеріалах справи, обмежився лише посиланням на те, що інформацію про попередні висновки у справі №143-26.13/66-20/54/7-19 та інформацію про дату, час та місце розгляду зазначеної справи на засіданні АМК розміщено 22.12.2020 на офіційному веб-сайті АМК і зміст вказаних документів позивачам відомий, про що свідчить інформація з протоколів ознайомлення від 10.02.2021 та від 11.02.2021 (копії додані позивачами до позовних заяв). Однак залишив без належної оцінки питання отримання / неотримання Товариством і Заводом розпорядження про початок розгляду справи, а із зазначених протоколів ознайомлення від 10.02.2021 та від 11.02.2021 не вбачається, що позивачі ознайомлювалися з даним розпорядженням.

Загальними вимогами процесуального законодавства, передбаченими у ст. 73, 74, 76, 77, 86, 236-238 ГПК України, визначено обов'язковість всебічного, повного, об'єктивного та безпосереднього дослідження судом під час вирішення спору доказів, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення у справі неможливо.

З урахуванням висновків Верховного Суду, на які посилаються скаржники, Суд вважає, що суд апеляційної інстанції не дослідив належним чином зібрані у справі докази та не встановив пов'язані з ними усі суттєві фактичні обставини цієї справи, що входили до предмета доказування, а при новому розгляді справи не виконав вказівки, викладені у постанові суду касаційної інстанції».

Вирішуючи спір у цій справі, колегія суддів виходить з такого.

Підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень (правова позиція, викладена, зокрема, у постановах від 10.09.2020 у справі №910/23375/17 та від 01.10.2020 у справі №908/540/19).

Вказаний правовий висновок Верховним Судом тенденційно висловлюється при розгляді справ, за участю АМК, предметом розгляду яких є визнання недійсним його рішень, і є універсальним та загальним для цих справ, оскільки, стосується процесуального регулювання правовідносин, що виникли між АМК і відповідачем по антимонопольній справі.

Слід зазначити, що алгоритм і порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим і залежить, у першу чергу, від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування.

Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині. Господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у справі у їх сукупності.

Слід зазначити, що у застосуванні процедурних і процесуальних норм діяльності АМК, як підстави для визнання недійсним або скасування прийнятого органом АМК рішення, необхідно, враховувати положення частини другої статті 59 Закону, відповідно до якої порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Наведена норма свідчить, що підставою для скасування або визнання недійсним рішення органів АМК є порушення або неправильного застосування норм процесуального права за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Верховний Суд неодноразово та послідовно вказував на те, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону (правова позиція, наведена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 29.11.2022 у справі №910/13451/20).

Для визнання АМК вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу та призводить до спотворення результатів торгів.

Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію, що є сталою та послідовною, відповідно до якої у застосуванні статей 1, 5, 6 Закону, змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов'язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Суд систематично наголошував на тому, що Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв'язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Верховний Суд відзначає, що застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний, абсолютний) характер для усіх справ. Обов'язком суду при розгляді справи є саме дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об'єктивності, безпосередності дослідження наявних у справі доказів. Тобто, з'ясування всіх юридично значущих обставин та наданих і наявних у справі доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв'язками, відносинами і залежностями. Саме чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень та важливим аспектом права на справедливий суд.

Дискреційні повноваження органу АМК не повинні використовуватися ним свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу [правова позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена у постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17].

У зазначеній постанові Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що орган АМК має врахувати при ухваленні рішень.

При цьому рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати мотиви його ухвалення (правова позиція Верховного Суду, викладена у низці постанов, зокрема, від 29.11.2022 у справі №910/13451/20, від 16.03.2023 у справі №910/12650/18, від 28.03.2023 у справі №914/150/22).

Під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМК мають проводити дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін шляхом збирання і аналізу документів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації, що є доказом у справі, та в межах своїх повноважень органи АМК приймають рішення у справі, в якому наводяться мотиви його прийняття, зазначаються встановлені органом АМК обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган АМК керувався, приймаючи рішення. Така правова позиція викладена і у постанові Верховного Суду від 08.07.2021 зі справи №915/1889/19.

Саме на орган АМК покладено обов'язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні АМК. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.04.2021 зі справи №910/17929/19, від 03.02.2022 у справі №910/15183/20.

Мета судового дослідження полягає у з'ясуванні обставин справи, юридичній оцінці встановлених відносин і у встановленні прав і обов'язків (відповідальності) осіб, які є суб'єктами даних відносин. Судове пізнання завжди опосередковане, оскільки спрямоване на вивчення події, що мала місце в минулому.

Повнота судового пізнання фактичних обставин справи передбачає, з одного боку, залучення всіх необхідних доказів, а з іншого - виключення зайвих доказів. З усіх поданих особами, що беруть участь у справі, доказів суд повинен відібрати для подальшого дослідження та обґрунтування мотивів рішення лише ті з них, які мають зв'язок із фактами, що підлягають установленню.

Апеляційний суд зазначає, що у судових засіданнях 20.11.2024, 26.02.2025, 19.03.2025, 14.05.2025, 11.06.2025 та 06.08.2025 на робочому комп'ютері Північного апеляційного господарського суду дослідив диски, надані АМК до матеріалів справи.

Суд у цій справі вважає за необхідне звернутися до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.06.2023 у справі №916/3027/21, а саме:

"31. Відповідно до частин першої, другої статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

32. Згідно зі статтею 96 ГПК України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо). Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам'яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис». Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.

Учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу.

Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

33. Відповідно до частин першої, другої статті 5 Закону № 851-IV електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа. Склад та порядок розміщення обов'язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством.

34. Згідно із частиною першою статті 7 Закону № 851-IV оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов'язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги».

35. З наведених норм права вбачається, що процесуальний закон чітко регламентує можливість та порядок використання інформації в електронній формі (у тому числі текстових документів, фотографій тощо, які зберігаються на мобільних телефонах або на серверах, в мережі Інтернет) як доказу у судовій справі. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом, однак є однією з форм, у якій учасник справи має право подати електронний доказ (частина третя статті 96 ГПК України), який, у свою чергу, є засобом встановлення даних, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (пункт 1 частини другої статті 73 ГПК України).

36. Отже, подання електронного доказу в паперовій копії саме по собі не робить такий доказ недопустимим. Суд може не взяти до уваги копію (паперову копію) електронного доказу, у випадку якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу. Наведений висновок є усталеним у судовій практиці (наприклад, його наведено у постановах Верховного Суду від 29 січня 2021 року у справі №922/51/20, від 15 липня 2022 року у справі №914/1003/21), і Велика Палата Верховного Суду не вбачає підстав для того, щоб його змінювати.

37. Поняття електронного доказу є ширшим за поняття електронного документа. Електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа, в тому числі електронний підпис. Натомість електронний доказ - це будь-яка інформація в цифровій формі, що має значення для справи. Повідомлення (з додатками), відправлені електронною поштою чи через застосунки-месенджери, є електронним доказом, який розглядається та оцінюється судом відповідно до статті 86 ГПК України за своїм внутрішнім переконанням у сукупності з іншими наявними у матеріалах справи доказами.

38. При цьому слід враховувати, що суд може розглядати електронне листування між особами у месенджері (як і будь-яке інше листування) як доказ у справі лише в тому випадку, якщо воно дає можливість суду встановити авторів цього листування та його зміст. Відповідні висновки щодо належності та допустимості таких доказів, а також обсяг обставин, які можливо встановити за їх допомогою, суд робить у кожному конкретному випадку із врахуванням всіх обставин справи за своїм внутрішнім переконанням, і така позиція суду в окремо взятій справі не може розцінюватися як загальний висновок про застосування норм права, наведених у статті 96 ГПК України, у подібних правовідносинах".

Оскільки Верховний Суд у постанові від 08.08.2024 зазначив, що апеляційний суд залишив без належної оцінки питання отримання / неотримання Товариством і Заводом розпорядження про початок розгляду справи, колегія суддів встановила, що з супровідним листом №54-02/760 від 11.04.2019 «Про надсилання розпорядження про початок розгляду справи» Комітет направив Товариству розпорядження адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення АМК від 11.04.2019 №54/8-пр/к про початок розгляду справи №54/7-19 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (4900401335957) Товариство отримало відповідне відправлення (відповідний супровідний лист №54-02/760 від 11.04.2019 з доданим до нього розпорядженням від 11.04.2019 №54/8-пр/к про початок розгляду справи №54/7-19) 23.04.2019.

Докази зазначеного наявні на диску 1, сторінки 192, 193 тому 2 матеріалів антимонопольної справи.

Із супровідним листом №54-02/761 від 11.04.2019 «Про надсилання розпорядження про початок розгляду справи» Комітет направив Заводу розпорядження адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення АМК від 11.04.2019 №54/8-пр/к про початок розгляду справи №54/7-19 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (4900401335949) Завод отримав відповідне відправлення (відповідний супровідний лист з доданим до нього розпорядженням від 11.04.2019 №54/8-пр/к про початок розгляду справи №54/7-19) 18.04.2019.

Докази зазначеного наявні на диску 1, сторінки 194, 195 тому 2 матеріалів антимонопольної справи.

Зазначеним вище розпорядженням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення АМК від 11.04.2019 №54/8-пр/к справа №54/7-19 «Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та об'єднання справ в одне провадження» було постановлено розпочати розгляд справи за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 Закону, визначених п. 4 ч. 2 ст. 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів за наступними ідентифікаторами закупівлі в системі: UA-2017-12-18-002980-c; UA-2017-11-21-001599-b; UA-2017-12-21-001887-c; UA-2017-12-20-002113-a; UA-2017-07-18-001309-b; UA-2017-04-24-000913-b; UA-2016-12-28-000692-c; UA-2016-11-21-000873-b; UA-2016-11-03-000954-b; UA-2016-11-03-000919-b; UA-2016-10-24-000234-a, в діях Заводу та Товариства; об'єднано справу, відкриту за ознаками порушень, зазначених у п. 1 розпорядження зі справою №05-ВДР/03-18 (за ознаками порушення Товариством та Заводом та Товариством законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-11-15-000872-a$ UA-2017-09-20-000091-a).

Докази зазначеного наявні на диску 1, сторінки 182-183 тому 2 матеріалів антимонопольної справи.

Зазначене (об'єднання справ) відповідає приписам п. 25 розділу VII «Розгляд справи» Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, згідно з яким органи Комітету, які розпочали або розглядають справу, можуть прийняти розпорядження про об'єднання кількох справ в одну або про виділення справи для окремого розгляду.

Наявні на досліджених судом дисках матеріали свідчать, що Завод та Товариство були обізнані про те, що розпорядженням адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення АМК від 30.03.2018 №6-рп/к розпочато розгляд справи №05-ВДР/03-18, у зв'язку з наявністю в діях ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" та ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-11-15-000872-a, UA-2017-09-20-000091- a); розпорядженням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення АМК від 11.04.2019 №54/8-рп/к розпочато розгляд справи №54/7-19 у зв'язку з наявністю в діях Товариства і Заводу ознак порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", під час підготовки та участі в закупівлях, що проводилися із жовтня 2016 року по грудень 2017 року, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення торгів і цим же розпорядженням розпочату справу було об'єднано зі справою № 05-ВДР/03-18 в одне провадження. Листами від 18.12.2020 №143-29/08-17460 та №143-29/08-17461 учасникам (відповідачам у справі Комітету) надіслано витяги з попередніми висновками у справі №143-26.13/66-20/54/7- 19. Інформацію про попередні висновки у справі №143-26.13/66-20/54/7-19 та інформацію про дату, час та місце розгляду зазначеної справи на засіданні АМК, відповідно до п. 26 і 27 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (в редакції, чинній до 30.01.2024), розміщено 22.12.2020 на офіційному веб-сайті Комітету http://www.amcu.gov.ua.

В ході розгляду Комітетом справи АМК направляв позивачам (відповідачам в антимонопольній справі) листи щодо справи, у яких зазначав про розгляд антимонопольної справи за зазначеними вище розпорядженнями, а позивачі - зверталися до Комітету з листами, у яких заявляли про ознайомлення з матеріалами справи, надання їм інформації та не заявляли про неотримання розпоряджень АМК.

Колегія суддів вважає, що Комітет обґрунтовано на підставі наявних у антимонопольній справі доказів (копія антимонопольної справи надана у справу, що розглядається, на електронних носіях) встановив спільне місцезнаходження пов'язаних із позивачами (відповідачами у справі АМК) товариств, а також використання деякими із цих товариств одних і тих самих засобів зв'язку (розділ 4.1 рішення АМК); вплив кінцевого бенефіціарного власника Товариства на призначення генерального директора Завода (розділ 4.2 рішення АМК); перехід працівників від одного з позивачів (відповідачів у справі АМК) до іншого, наявність спільних працівників між пов'язаними з позивачами товариствами та наявність родинних зв'язків між працівниками позивачів (відповідачів у справі АМК) та пов'язаними, зокрема з Товариством, товариствами (розділ 4.3 рішення АМК); використання позивачами (відповідачами у справі АМК) та пов'язаними з ними товариствами одних і тих же ІР-адрес під час здійснення своєї господарської діяльності (розділ 4.4 рішення АМК); використання одних і тих же поштових скриньок та доменів Товариством та пов'язаними з обома позивачами (відповідачами у справі АМК) суб'єктами господарювання, під час подання звітності до органів ДФС, а також використання одного й того ж домену та імен серверів позивачами (відповідачами у справі АМК) у своїй господарській діяльності (розділ 4.5 рішення АМК); синхронність дій позивачів (відповідачів у справі АМК) щодо отримання телекомунікаційних послуг та залучення одного й того ж перевізника для перевезення хімічних речовин спеціалізованим автотранспортом (розділ 4.6 рішення АМК); наявність сталих господарських відносин між позивачами (відповідачами у справі АМК), пов'язаними з ними товариствами, а також фізичними особами-підприємцями, які є працівниками цих товариств (розділ 4.7 рішення АМК); надання Заводом фінансової допомоги особі, пов'язаній трудовими відносинами з його конкурентом на Торгах (розділ 4.8 рішення АМК); параметри завантажених Товариством електронних файлів (розділ 4.9 рішення АМК); залучення Заводом до підготовки та збору документів із метою участі в торгах працівників товариств, пов'язаних із Товариством (розділ 4.11 рішення АМК); наявність дилерських договорів, гарантійних листів та пропонуванням товару одного виробника (розділ 4.12 рішення АМК).

Наведене у своїй сукупності не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об'єктивних чинників, а свідчить про узгодження (координацію) позивачами (відповідачами у антимонопольній справі) своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

Водночас колегія суддів не погоджується з висновком Комітету щодо обізнаності позивачів про участь один одного в торгах (розділ 4.10 рішення АМК) з підстав того, що ОСОБА_1 був уповноваженим представником "Поліпром АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД" під час його участі в загальних зборах ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" і на зборах за пропозицією ОСОБА_1 було обрано генеральним директором ОСОБА_7 , якому надавалося право встановлювати ціну предмета закупівлі. Відповідна інформація могла стати відомою ОСОБА_1 , який був учасником ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" (з часткою 5%).

Апеляційний суд, з огляду на приписи ст. 62 Закону України "Про господарські товариства", вважає, що генеральний директор вирішував усі питання діяльності товариства, окрім тих, що належали до виключної компетенції загальних зборів. При цьому надання директору права встановлювати ціну предмета закупівлі не є доказом того, що таку ціну визначали на загальних зборах товариства, на яких був присутнім ОСОБА_1 , а тому висновки Комітету про його ( ОСОБА_1 ) обізнаність з ціновими пропозиціями ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" суд оцінює критично.

Однак зазначене не впливає на правомірність остаточних висновків Комітету про допущені Товариством та заводом порушення Закону.

Отже, Комітет обґрунтовано встановив, що поведінка Заводу та Товариства становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів Торгів. Матеріалами антимонопольної справи, зокрема, зібраними доказами, підтверджується те, що Товариство та Завод були обізнані про участь кожного з них в Торгах та узгодили між собою спільну поведінку з метою забезпечення перемоги в Торгах. Товариство та Завод під час підготовки пропозицій для участі в Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою участі в Торгах. Узгодивши свою поведінку під час проведення Торгів, Товариство та завод тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результат проведеного аукціону, а отже вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції». Така поведінка Заводу та Товариства є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З огляду на доводи апеляційних скарг колегія суддів зазначає, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Колегія суддів зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст. 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Доводи скаржників про те, що Комітет не встановив кожне з 13 порушень, колегія суддів оцінює критично та наголошує, що АМК встановив обставини щодо кожних торгів окремо, в т.ч. замовників, учасників, пропозиції та поведінку учасників, пониження учасниками ціни, тощо. Твердження скаржників про те, що рішення Комітету не містить аналізу пропозицій спростовується змістом цього рішення, оскільки щодо кожного з тринадцяти Торгів Комітет виснував про акцепт замовником пропозиції учасника, який запропонував найнижчу ціну тендерної пропозиції (Товариство чи Завод, залежно від Торгів).

Доведення порушення у вигляді антиконкурентиних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, зазначених у мотивувальній частині Рішення АМК, а не на окремому поодинокому факті або обставині, на які посилаються позивачі. Товариство та Завод не надали Комітету та суду доказів, які спростовували би факти, що у своїй сукупності доводять вчинення ними (відповідачами у антимонопольній справі) порушення.

Координація (узгоджені дії) суб'єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб'єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об'єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб'єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, які створили вказаний суб'єкт, або між ними і новоствореними суб'єктами господарювання.

Крім того колегія суддів бере до уваги таке.

У постанові Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 927/741/19 про визнання недійсним рішення Комітету також зазначено про те, що відповідно до частини першої, другої статті 41 Закону № 2210 доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Крім того, згідно з приписами статті 21 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадові особи зобов'язані передавати Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. При цьому передання державним органном на виконання приписів статті 21 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" відомостей, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за своїм призначенням та правовим змістом такої дії є, водночас, й дозволом на використання відповідної інформації.

Такий підхід Верховного Суду до отримання Комітетом доказів є усталеним.

Тож, посилання позивачів про неналежність і недопустимість доказів, отриманих Комітетом, спростовується матеріалами як судової, так і антимонопольної справ, що надані АМК суду на електронних носіях. Так само позивачі не спростували по суті інформації, отриманої Комітетом на його запити від інших органів та господарюючих суб'єктів.

Наведеним спростовуються доводи позивачів про те, що висновки Комітету, викладені у Рішенні АМК, ґрунтуються на припущеннях, а докази зібрані з порушенням порядку їх збирання.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції при визначенні наявності / відсутності ознак антиконкурентних узгоджених дій на підставі поданих сторонами доказів комплексно і сукупно оцінив та дослідив встановлені у рішенні АМК обставини, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв'язку, надав оцінку діям позивачів за ознаками вчинення ними порушень законодавства про захист економічної конкуренції та дійшов обґрунтованого та правомірного висновку про відсутність передбачених ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання недійсним та скасування спірного рішення АМК.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, №63566/00, §23, ЄСПЛ, від 18.07.2006).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).

Судові витрати.

У зв'язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за її подання відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на апелянтів.

Керуючись ст. 74, 129, 269, 275-277, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційні скарги Товариства з додатковою відповідальністю "Пологівський хімічний завод "Коагулянт" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний будинок "Аква-Холдинг" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі №910/5111/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі №910/5111/21 залишити без змін.

3. Судові витрати, пов'язані з поданням апеляційних скарг, покласти на скаржників.

4. Справу повернути до суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її ухвалення.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 14.11.2025.

Головуючий суддя О.О. Євсіков

Судді В.А. Корсак

С.О. Алданова

Попередній документ

131805347

Наступний документ

131805349

Інформація про рішення:

№ рішення:	131805348
№ справи:	910/5111/21
Дата рішення:	15.10.2025
Дата публікації:	17.11.2025
Форма документу:	Постанова
Форма судочинства:	Господарське
Суд:	Північний апеляційний господарський суд
Категорія справи:	Господарські справи (з 01.01.2019); Справи позовного провадження; Справи у спорах, що виникають з корпоративних відносин, з них

Стан розгляду справи:

Стадія розгляду:	Розглянуто (15.10.2025)
Дата надходження:	15.08.2024
Предмет позову:	визнання недійсним та скасування рішення в частині

Розклад засідань:

Минулі засідання (50)

24.11.2025 19:07	Господарський суд міста Києва
24.11.2025 19:07	Господарський суд міста Києва
24.11.2025 19:07	Господарський суд міста Києва
24.11.2025 19:07	Господарський суд міста Києва
24.11.2025 19:07	Господарський суд міста Києва
24.11.2025 19:07	Господарський суд міста Києва
24.11.2025 19:07	Господарський суд міста Києва
24.11.2025 19:07	Господарський суд міста Києва
24.11.2025 19:07	Господарський суд міста Києва
11.05.2021 10:20	Господарський суд міста Києва
25.05.2021 16:00	Господарський суд міста Києва
22.06.2021 12:40	Господарський суд міста Києва
13.07.2021 10:40	Господарський суд міста Києва
27.07.2021 10:40	Господарський суд міста Києва
07.09.2021 10:20	Господарський суд міста Києва
05.10.2021 10:40	Господарський суд міста Києва
26.10.2021 12:00	Господарський суд міста Києва
23.11.2021 16:00	Господарський суд міста Києва
14.12.2021 16:20	Господарський суд міста Києва
18.01.2022 16:00	Господарський суд міста Києва
01.03.2022 15:00	Господарський суд міста Києва
23.08.2022 11:20	Господарський суд міста Києва
06.12.2022 11:00	Північний апеляційний господарський суд
20.12.2022 12:30	Північний апеляційний господарський суд
14.02.2023 10:50	Північний апеляційний господарський суд
21.03.2023 10:30	Північний апеляційний господарський суд
13.04.2023 12:00	Північний апеляційний господарський суд
29.06.2023 14:30	Касаційний господарський суд
15.08.2023 11:30	Касаційний господарський суд
23.10.2023 10:30	Північний апеляційний господарський суд
04.12.2023 11:00	Північний апеляційний господарський суд
13.02.2024 10:00	Північний апеляційний господарський суд
19.03.2024 10:40	Північний апеляційний господарський суд
23.04.2024 11:20	Північний апеляційний господарський суд
01.08.2024 11:00	Касаційний господарський суд
08.08.2024 11:00	Касаційний господарський суд
02.10.2024 12:20	Північний апеляційний господарський суд
06.11.2024 13:00	Північний апеляційний господарський суд
20.11.2024 13:00	Північний апеляційний господарський суд
18.12.2024 13:00	Північний апеляційний господарський суд
05.02.2025 12:00	Північний апеляційний господарський суд
26.02.2025 12:00	Північний апеляційний господарський суд
19.03.2025 13:00	Північний апеляційний господарський суд
16.04.2025 12:20	Північний апеляційний господарський суд
14.05.2025 13:20	Північний апеляційний господарський суд
11.06.2025 13:00	Північний апеляційний господарський суд
06.08.2025 12:00	Північний апеляційний господарський суд
01.09.2025 13:00	Північний апеляційний господарський суд
06.10.2025 13:30	Північний апеляційний господарський суд
15.10.2025 12:50	Північний апеляційний господарський суд