Житомирський апеляційний суд
Справа №283/157/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/246/25
Категорія ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
15 жовтня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю
секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
прокурорів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі кримінальне провадження №12021060510000216 за апеляційною скаргою прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 04 березня 2024 року, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ксаверів Малинського району Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , згідно зі ст. 89 КК України не судимого,
- ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту звернення вироку до виконання - з моменту затримання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на користь держави процесуальні витрати по залученню експерта у розмірі 10640 (десять тисяч шістсот сорок) гривень 44 копійки.
Заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, накладеного ухвалою слідчого судді Малинського районного суду Житомирської області від 05.11.2021 - ухвалено скасувати.
Питання про речові докази вирішено згідно до ст. 100 КПК України і у цій частині вирок у апеляційному порядку не оскаржується.
Як встановив суд, що у липні 2021 року у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи неподалік від мосту через річку Візня у с. Ворсівка Коростенського району Житомирської області, ОСОБА_7 виявив на березі річки дикорослі рослини конопель. З метою власного вживання, здійснив відокремлення листя і суцвіття від стебел конопель, таким чином незаконно придбав наркотичний засіб без мети збуту. Переніс зірвані частини рослин конопель до господарського приміщення за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де здійснив їх висушування, після чого руками подрібнивши, помістив до поліетиленових пакетів та паперових згортків, тобто у такий спосіб незаконно виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.
03.11.2021, у період часу з 12 години 48 хвилин до 15 години 02 хвилини, під час санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , що за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції ВП №1 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області було виявлено та вилучено в кімнатах будинку та господарському приміщенні особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою в перерахунку на висушену речовину 366, 218 г та 1,579 г екстракту канабісу, а саме: дерев'яне сито, на дні якого містилася речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 0,425 г; пляшку із полімерного матеріалу з металевою кришкою, на яких виявлено нашарування речовини коричневого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - екстрактом канабісу, масою 1,579 г; паперовий згорток, в якому містилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 1,706 г; два паперові згортки, в яких містилася подрібнена рослинна маса зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 1,52 грами та 2,96 г; два поліетиленові пакети та паперовий згорток, в яких містилася речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою: 51,775 г, 47,446 г, 1,544 г; два поліетиленові пакети, в яких містилася речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 62,500 г та 110,569 г; два поліетиленові пакети, в яких містилася речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 50,846 г та 17,152 г; верхівкова рослини із листям та суцвіттям зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено,- канасісом, масою 8,53 г; три паперові згортки, в яких містилася речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 5,333 г, 0,660 г, 3,252 г.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачуються у тому, що незаконно придбав, виготовив та зберігав з метою збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 368,288 г та збув ОСОБА_12 2,34 г особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, за грошові кошти в сумі 200 грн за наступних обставин.
У липні 2021 року у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи неподалік від мосту через річку Візня у с. Ворсівка Коростенського району Житомирської області, ОСОБА_7 виявив на березі річки дикорослі рослини конопель.
Маючи на меті виготовити із рослин конопель наркотичний засіб для власних потреб, з метою збуту, ОСОБА_7 здійснив відокремлення листя і суцвіття від стебел рослин конопель, тобто у такий спосіб вчинив незаконне придбання наркотичного засобу з метою його збуту.
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне зберігання та виготовлення наркотичного засобу з метою збуту, ОСОБА_7 переніс зірвані частини рослин конопель до господарського приміщення за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав та здійснив їх висушування, після чого руками та за допомогою сита подрібнивши, помістив до поліетиленових пакетів та паперових згортків, тобто у такий спосіб незаконно виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.
03.11.2021 близько 11 години ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_12 за грошові кошти в сумі 200 грн 2,34 г особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.
Після цього, того ж дня, 03.11.2021, у період часу з 12 години 48 хвилин до 15 години 02 хвилини, під час санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , що за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції ВП №1 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області було виявлено та вилучено в кімнатах будинку та господарському приміщенні: дерев'яне сито, на дні якого містилася речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 0,425 г; пляшку із полімерного матеріалу з металевою кришкою, на яких виявлено нашарування речовини коричневого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - екстрактом канабісу, масою 1,579 г; паперовий згорток, в якому містилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 1,706 г; два паперові згортки, в яких містилася подрібнена рослинна маса зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 1,52 г та 2,96 г; два поліетиленові пакети та паперовий згорток, в яких містилася речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою: 51,775 г, 47,446 г, 1,544 г; два поліетиленові пакети, в яких містилася речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 62,500 г та 110,569 г; два поліетиленові пакети, в яких містилася речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 50,846 г та 17,152 г; верхівкова рослини із листям та суцвіттям зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено,- канасісом, масою 8,53 г; три паперові згортки, в яких містилася речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 5,333 г, 0,660 г, 3,252 г.
Суд першої інстанції з обвинуваченням в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України не погодився та перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч.1 ст.309 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить частково дослідити докази по справі, скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На його переконання, вирок суд є незаконним через невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вважаю, що сам ОСОБА_7 у ході судового розгляду підтвердив той факт, що пригощав ОСОБА_12 наркотичними засобами, зазначивши, що він час від час пригощає (тобто, дарує) своїм знайомих наркотичними засобами, при цьому грошей ні з кого не бере.
Зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що свідок ОСОБА_12 у ході судового розгляду зазначив, що 03.11.2021 року у ході оперативної закупки придбав у ОСОБА_7 за грошові кошти в сумі 200 грн. наркотичні засоби. При цьому, ОСОБА_7 заздалегідь встановив йому суму 200 грн., про яку домовились заздалегідь.
Стверджує, що про відсутність провокації злочину.
Також, зазначає, що ОСОБА_7 підтвердив те, що ОСОБА_12 надав йому гроші в сумі 200 грн.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого та його захисника на апеляційну скаргу, частково повторно дослідивши матеріали справи, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
Висновки суду щодо обставин придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 в незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу без мети збуту, обґрунтувавши це належним чином у вироку з посиланням на докази та надавши їм відповідну оцінку, з такими висновками погоджується і апеляційний суд.
Обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що самостійно вживав коноплю шляхом викурювання. У 2019 році притягувався до відповідальності за це. Наркотичні засоби він ніколи не збував. Коли їздив до лісу по гриби, то під мостом в с. Ворсівка виявив дві рослини конопель, сокирою зрубав їх, пооббирав на них листя, забрав та вдома поклав на горище. Потім курив. Якось до нього прийшов незнайомий чоловік і попросив «пригостити п'яткою», він пригостив. Той чоловік дістав купюру 200 грн. і поклав, сказавши: «Візьми на хліб». Ці гроші обвинувачений потім поклав у журнал. Через хвилин 20, як незнайомий чоловік пішов, прийшла поліція і спитала про гроші, знайшла їх, просвітила і забрала, також вилучили «траву». Чоловіка, який приходив, обвинувачений бачив вперше, вважає, що він був підставним і його заслала поліція.
Свідок ОСОБА_13 надала показання про те, що ОСОБА_7 є її співмешканцем. На подвір'я зайшов незнайомий чоловік в капюшоні, обличчя цього чоловіка вона не бачила. До нього вийшов ОСОБА_7 , про що говорили, свідку не відомо. Чоловік був недовго. Потім обвинувачений приніс гроші, поклав і сказав, що це на хліб. Потім приїхала поліція, почали проводити обшук, знайшли «траву» і гроші на тумбочці, під журналом. ОСОБА_7 зберігав коноплі вдома, оскільки сам вживав, але не продавав. Той чоловік сам дав гроші ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_14 надала показання про те, що її запросили прийняти участь в слідчих діях - запросили на обшук за місцем проживання ОСОБА_7 . Під час обшуку знайшли речовину рослинного походження в декількох місцях в будинку, найбільш у шафі. Грошові кошти були знайдені в іншій кімнаті, точної суми свідок не пам'ятає, але знає, що купюри світились під ультрафіолетом. Під час обшуку ОСОБА_7 розповідав, що ці кошти якийсь чоловік залишив йому на хліб. Також ОСОБА_7 тоді звинувачував невідомого чоловіка, що він його підставив.
Аналогічні пояснення надав свідок ОСОБА_15 .
Свідок зі зміненими даними ОСОБА_12 , надав показання про те, що між людьми ходили розмови, що ОСОБА_7 торгує наркотиками. Потім знайомий познайомив його із ОСОБА_7 , як з людиною, яка продає коноплі. Свідку було відомо, що ОСОБА_7 продав наркотичні засоби, тому попередньо домовившись із ОСОБА_7 про купівлю-продаж наркотичного засобу, свідок повідомив поліцію, що зможе здійснити у ОСОБА_7 купівлю наркотиків. Домовленість між свідком і ОСОБА_7 відбулася за декілька днів до оперативної закупки (за 1-2 дні), без фіксації на будь які прилади. В день закупки працівники правоохоронних органів в присутності понятих надягли на свідка обладнання для відеофіксації, дали помічені грошові кошти і свідок пішов до місця проживання ОСОБА_7 у с. Ворсівка. Зайшов у двір, ОСОБА_7 дав йому речовину, а свідок передав йому гроші, потім свідок пішов та передав наркотичний засіб працівникам поліції. Розмір придбаної речовини був об'ємом із сірникову коробку, речовина знаходилась у згортку із газети. Щодо вартості речовини свідок зауважив, що скільки мав грошей, стільки й дав ОСОБА_7 , при цьому пропозиція надати кошти виходила саме від ОСОБА_7 . Свідок не є наркозалежним, ОСОБА_7 його наркотичним засобом не пригощав, разом з обвинуваченим вони наркотичних засобів не вживали. Також свідок пояснив, що на лікуванні у наркодиспансері протягом останнього року не перебував, оскільки не вживає наркотики. Раніше вже брав участь у подібних негласних слідчих діях. Ініціатива щодо закупки у ОСОБА_7 наркотичного засобу виходила як від свідка, так і від поліції. На запитання прокурора свідок пояснив, що до оперативної закупки вдома у ОСОБА_7 ніколи не був, а на запитання захисника зазначив, що з ОСОБА_7 знайомий, був в обвинуваченого вдома двічі: перший раз, коли домовлявся про придбання, а вдруге - під час закупки.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що показання свідка ОСОБА_12 є сумнівними, суперечать іншим доказам досліджених, в тій частині, що ініціатива про надання коштів за наркотичний засіб виходила саме від ОСОБА_7 , а також що він не вживав сам наркотиного засобу перебуваючи в приміщенні будинку, оскільки з відеозапису НСРД чітко встановлено, що ініціатива щодо передачі коштів ОСОБА_7 виходить від агента, він просив у обвинуваченого можливість спробувати наркотичні засоби, курив їх і самостійно, без будь якої вимоги чи прохання поклав гроші на стіл.
Висновки суду також підтверджуються і іншими доказами.
Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні та досліджені під час судового розгляду докази в сукупності, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що під час розгляду справи, стороною обвинувачення не було доведено належними та допустимими доказами наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, а саме - не було встановлено доказів щодо умислу на збут наркотичних засобів.
Під час апеляційного розгляду стороною обвинувачення не надано будь-яких об'єктивно встановлених даних щодо спростування зазначених відомостей. А тому, твердження щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, фактичним обставинам справи, а також порушень судом норм кримінального процесуального закону, є необґрунтованими і спростовуються матеріалами кримінального провадження та доказами, дослідженими судом під час судового розгляду.
Так, розмежування складів кримінальних правопорушень, передбачених статтями 307 та 309 КК України, відбувається за їх суб'єктивною стороною, обов'язковою ознакою якої є відповідно наявність або відсутність мети збуту.
Вказівка у ст. 309 КК України на вчинення діяння без мети збуту означає, що винна особа, яка незаконно виробляє, виготовляє, придбає, зберігає, перевозить чи пересилає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, не має на меті здійснити їх відчуження, а вчиняє вказані дії у власних інтересах.
Водночас вчинення таких дій з метою збуту (відчуження) обумовлює їх кваліфікацію за ст. 307 КК України. При цьому про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість з особою про придбання цих засобів чи речовин, так і інші обставини, зокрема великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб'єкта злочину; те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх.
При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи, та її розфасування.
Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об'єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут.
Отже, для вирішення питання про кваліфікацію дій особи за ст. 309 чи 307 КК України, зокрема, щодо відсутності чи наявності мети на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею дій, які становлять об'єктивну сторону цих складів кримінальних правопорушень.
Зазначене повністю узгоджується з правовими висновками Верховного Суду, що містяться в його постанові від 18 вересня 2024 року у справі №643/18636/21.
Відповідно до роз'яснень, які міститься у п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» №4 від 26.04.2002 про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб'єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.
Як слідує з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що вживав канабіс шляхом викурювання.
Вживання канабісу ОСОБА_7 також підтверджено результатом дослідження зразка сечі, в якій виявлено канабіноїди (т.1 а.с. 241)
Не заперечує цю обставину і сторона обвинувачення, оскільки згідно до обвинувального акту ОСОБА_7 здійснив незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу, в тому числі, і для власних потреб.
Також, ОСОБА_7 вироком Малинського районного суду від 19.08.2019 року був засуджений за ч.1 ст.309, ч.1 ст.309 КК України.(т.1 а.с.82-83)
Оперативна закупка стала єдиним зафіксованим фактом збуту наркотичного засобу обвинуваченим ОСОБА_7 .
Доказів про те, що в обвинуваченого були домовленості про збут чи придбання наркотичних засобів з іншими особами, крім свідка ОСОБА_12 , суду не надано та під час досудового розслідування не здобуто.
Під час проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого правоохоронцями виявлено та вилучено канабіс масою 366,218 г в перерахунку на висушену речовину та 1,579 г екстракту канабісу.
Відповідно до Таблиці №1, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я № 188 від 01.08.2000 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України від 29.07.2010 № 634) великим розміром канабісу вважається маса від 500 г, а екстракту канабісу - від 5 г.
Таким чином, розмір виявленого та вилученого у обвинуваченого канабісу не є великим чи особливо великим розміром.
Крім того, як визначено у висновках експертів, частина об'єктів дослідження, яка була виявлена та вилучена під час обшуку у ОСОБА_7 , в своєму складі містила невідділене насіння та здерев'янілі частини рослинних стебел, що не містять у собі наркотичного засобу, що на думку суду, свідчить про те, що рослинна маса канабісу не була доведена до «товарного» стану.
Крім того, обвинуваченому ОСОБА_7 інкримінують збут наркотичного засобу за грошові кошти, а не у безоплатній формі.
Однак, зміст протоколу про результати проведення НСРД від 06.12.2021 року суперечить фактичним обставинам, зафіксованим на відеозаписі, оскільки ОСОБА_7 будь яким чином не висловлював вимогу про надання оплати за пригощання агента наркотичним засобом або встановлював ціну за певний об'єм/масу речовини.
Також, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що поведінка ОСОБА_7 по контакту з ОСОБА_12 була спровокована правоохоронним органом.
За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.
При цьому згідно з ч.3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчинення злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв.
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначив, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти-співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред'явлення обвинувачення.
Визначаючи чи було розслідування «переважно пасивним», необхідно також дослідити причини, які стали підставою негласної операції та поведінку органів влади при її проведенні.
Перш за все має бути встановлено, чи існувала об'єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину. Будь-яка попередня інформація про наявний злочинний намір має давати можливість її перевірити, і органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції.
Європейський суд з прав людини також підкреслював необхідність чіткої процедури санкціонування таких заходів розслідування, а також належного контролю над їх здійсненням.
До схожого висновку про провокацію злочину прийшов і ВС у справі № 212/699/21 у постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 24.08.2023 року.
Судом встановлено, що ухвала Житомирського апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД у формі аудіо-, відеоконтролю за особою датована 04.10.2021 року.
Однак, стороною обвинувачення не надано жодного доказу, який би свідчив, що з моменту постановлення ухвали і до моменту проведення оперативної закупки, було зібрано доказову базу, яка б свідчила про злочинні поведінку чи наміри ОСОБА_7 щодо збуту наркотичних засобів. Таким чином, оперативна закупка є першим і єдиним фактом збуту.
Крім того, пояснення свідка ОСОБА_12 є суперечливими між собою, та не узгоджуються із письмовими (в тому числі відео) доказами.
Так свідок зазначив, що йому від небайдужих громадян стало відомо про те, що ОСОБА_7 здійснює торгівлю наркотиками, він домовився з ОСОБА_7 про їх купівлю, а потім повідомив правоохоронні органи про те, що може здійснити закупку наркотиків.
Однак, спочатку вказаний свідок зазначив, він до оперативної закупки ніколи не був у ОСОБА_7 вдома, знайомий лише показав місце проживання ОСОБА_7 , а потім змінив свої показання, зазначивши, що двічі був у ОСОБА_7 вдома: вперше, коли домовлявся про купівлю наркотичного засобу, а вдруге під час оперативної закупки.
При чому домовленість відбулася за декілька (1-2) днів до закупки.
Крім того, показання вказаного свідка прямо суперечать письмовим доказам, наданим стороною обвинувачення, адже в клопотанні про надання дозволу на проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину від 22.10.2021 року вказано, що ОСОБА_12 вже надав добровільну згоду на участь у оперативній закупці, яка відбулася 03.11.2021.
Тобто, станом на 22.10.2021 свідок вже був залучений до співпраці з поліцією, а не за 1-2 дні до закупки самостійно проявив ініціативу.
Також свідок під час допиту наголосив, що він не вживав під час оперативної закупки наркотичні речовини та ОСОБА_7 його не пригощав, однак в цій частині свідчення спростовуються відеозаписом НСДР.
Будь яких доказів наявності об'єктивної підозри про злочинну діяльність обвинуваченого, яка б передувала оперативній закупці, стороною обвинувачення суду не надано.
З досліджених доказів судом не встановлено будь яких даних про те, що саме ОСОБА_7 першим проявляв активність щодо контакту з агентом, наданням пропозиції купівлі-продажу товару, тощо.
Показання свідка ОСОБА_12 в тій частині, що ініціатива про надання коштів за наркотичний засіб виходила саме від ОСОБА_7 є неправдивими, оскільки з відеозапису НСРД чітко встановлено, що ініціатива щодо передачі коштів ОСОБА_7 виходить від агента, при цьому без будь яких підстав та передумови обговорення умов щодо придбання товару, на самому початку їхнього контакту, що свідчить про те, що така тактика правоохоронних органів була вибрана з метою беззаперечної фіксації в подальшому наявності у обвинуваченого коштів, які були спеціально помічені, як доказу його злочинної діяльності.
Із вище наведених доказів убачається, що працівники правоохоронних органів не обмежувалися пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливали на ОСОБА_7 , схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
До такого висновку, колегія суддів також приходить, виходячи з того, ініціатором збуту наркотичних засобів був саме агент ОСОБА_12 , який прийшов додому до ОСОБА_7 з проханням пригостити його наркотичним засобом та у дворі обвинуваченого викурював марихуану.
На думку колегії суддів, в даному випадку дії ОСОБА_12 мали провокативний характер, оскільки він фактично підбурював ОСОБА_7 до вчинення даного злочину і саме своєю поведінкою та розмовами схилив обвинуваченого до скоєння злочину, просто залишивши гроші.
Таким чином колегія суддів приходить до переконливого висновку та вважає доведеним, що під час здійснення оперативних заходів органи досудового розслідування не виявляли необхідної пасивності, отже - відносно ОСОБА_7 була здійснена провокація правоохоронних органів, оскільки, суду не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 вчинив би цей злочин без втручання з боку правоохоронних органів.
Так, за позицією Європейського суду з прав людини, висловленою в ряді рішень при фактично відсутніх у провадженні даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстав підозрювати, що мала місце провокація. До аналогічного висновку прийшов ВС у справі 321/954/14-к в постанові від 31.10.2019 р.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 з самого початку судового розгляду не визнав своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, наполягав на тому, що особа, яку він пригостив канабісом, була підставна та заслана працівниками поліції, захисник обвинуваченого висловлював позицію про можливу провокацію злочину під час допиту свідків, стороною обвинувачення не було враховано вказаних обставин та не надано до суду в повній мірі докази, які б могли спростувати вказану позицію.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що у даному кримінальному провадженні наявна провокація злочину з боку правоохоронного органу.
За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та перекваліфікував дії обвинуваченого на ч.1 ст. 309 КК України.
Покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України.
Судом першої інстанції було враховано тяжкість кримінального правопорушення, обставини вчинення кримінального правопорушення, обставини, що пом'якшують покарання - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вік обвинуваченого (70 років), відсутність обставин, що обтяжують покарання, характеризуючі дані про особу обвинуваченого, а зокрема те, що він не судимий в силу ст.89 КК України, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, офіційно не працює.
Разом з тим, згідно ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
У відповідності до положень ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло, зокрема три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Згідно з п.1 ч.2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за який передбачене максимальне покарання у виді обмеження волі на строк не більше п'яти років.
24.02.2025 року на адресу апеляційного суду надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про закриття кримінального провадження у зв'язку із закінченням строків давності.
Враховуючи, що кримінальне правопорушення обвинуваченим вчинено 03.11.2021 року, перебіг давності не переривався, відповідно до п.2 ч.1 ст. 49 КК України, закінчились строки давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, а тому ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження підлягає закриттю.
Відповідно до висновку, викладеного у постанові Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12 вересня 2022 року в справі № 203/241/17, щодо застосування ст. 49 КК України, суд у разі звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов'язані зі здійсненням кримінального провадження, в тому числі й витрати на проведення експертизи, не стягуються з особи, кримінальне провадження щодо якої закрито на цій підставі, а відносяться на рахунок держави, окрім витрат, пов'язаних, зокрема, із залученням експерта стороною захисту.
Беручи до уваги те, що ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК на підставі ст. 49 КК у зв'язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження щодо нього закрито, при цьому ініціатором проведення експертиз був орган досудового розслідування, тому витрати на проведення судових експертиз не підлягають стягненню з обвинуваченого, а покладаються на державу.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 04 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України, у зв'язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Судові витрати за залучення експерта у розмірі 10640 (десять тисяч шістсот сорок) гривень 44 копійки віднести за рахунок держави.
Речові докази: диски з відеозаписами НСДР та обшуку, клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 22.09.2021, доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 06.10.2021, клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки від 22.10.2021, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 03.11.2021, протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 06.12.2021 - залишити в матеріалах кримінального провадження;
дерев'яне сито, пляшку з полімерного матеріалу з металевою кришкою з нашаруванням речовими коричневого кольору, канабіс загальною масою 368,288 г, які зберігаються у кімнаті зберігання речових доказів ГУНП в Житомирській області - знищити;
грошові кошти у сумі 500 грн купюрами 100 (сто) гривень у кількості 1 штука серійний номер: УК4209663; 50 (п'ятдесят) гривень у кількості 6 штук серії: СТ4073763, СЙ1824672, ТВ6574280, УП4683068, СС8469581, ФД8649711; 20 (двадцять) гривень у кількості 4 штуки серії: ЮА03244980, ТВ3968577, С35898220, ЧД7294369, 10 (десять) гривень у кількості 2 штуки серії ЦЖ1239670, ЮЖ4701288, які передані на зберігання до АТ КБ «ПриватБанк» - повернути до Державного бюджету України.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді