79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
"06" жовтня 2025 р. Справа №914/1746/24
Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:
Головуючого (судді-доповідача) Якімець Г.Г.,
Суддів: Бонк Т.Б., Галушко Н.А.,
за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,
та представників:
від позивача (скаржника) - не з'явився
від відповідача - не з'явився
від третьої особи - не з'явився
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Прогрес Девелопмент Компані» від 26 березня 2025 року
на рішення Господарського суду Львівської області від 21 січня 2025 року (повний текст підписано 30.01.2025), суддя Запотічняк О.Д.
у справі № 914/1746/24
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Прогрес Девелопмент Компані», с. Омит, Рівненська область
до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Случ», м. Баранівка, Житомирська область
про визнання недійсним та скасування рішення
06 липня 2024 року Товариство з обмеженою відповідальністю “Прогрес Девелопмент Компані» звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/27-р/к від 22.04.2024 у справі №63/1-01-154-2020.
Рішенням Господарського суду Львівської області від 21 січня 2025 року у справі № 914/1746/24 у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду мотивоване тим, що доказами, зібраними у антимонопольній справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об'єктивно могли вплинути на поведінку учасників, не спростовується висновок адміністративної колегії Відділення АМК про те, що дії учасників, які полягали у: властивості файлів учасників торгів (з врахуванням інформації щодо зміни файлів) свідчать про координацію дій ТОВ “БК “Случ» та ТОВ “Прогрес Девелопмент Компані» в торгах; особливості формування документів пропозицій учасників торгів в одному документів, з врахуванням наявності спільної помилки в нумерації абзаців документів форми “Тендерна пропозиція» свідчать про координацію дій ТОВ “БК “Случ» та ТОВ “Прогрес Девелопмент Компані» в торгах; синхронність дій учасників торгів свідчить про наявність середовища для обміну інформацією та координації дій між ТОВ “БК “Случ» та ТОВ “Прогрес Девелопмент Компані». Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позовні вимоги заявлено не обґрунтовано, оскільки докази на їх підтвердження не спростовують висновків відповідача про вчинення узгоджених дій, так як зводяться лише до спростування кожної із встановлених відповідачем ознак антиконкурентних дій окремо, без надання оцінки таким ознакам у сукупності, відтак, оскільки в ході розгляду справи позивач не довів належними доказами незаконність оскаржуваного рішення. При цьому, суд зазначив, що позиція позивача, викладена в позовній заяві, спростовується обставинами, встановленими відповідачем в оскаржуваному рішенні, а також доводами, викладеними у такому рішенні на спростування позиції позивача під час розгляду справи №63/1-01-154-2020.
Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю “Прогрес Девелопмент Компані» звернулось до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 21 січня 2025 року у справі № 914/1746/24 та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі. Зокрема, зазначає, що узгоджених дій, а також іншої погодженої конкурентної поведінки позивач не вчиняв, про що свідчить невідповідність висновків викладених у рішенні, нормам закону, наміру позивача та іншого учасника закупівлі ТОВ “Будівельна компанія “Случ» погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі не було встановлено. Апелянт також зазначає, що використання однієї програми для створення файлів не може свідчити про узгодженість дій між учасниками в торгах, цілком ймовірно використання однієї і тієї ж версії програми всіма учасниками торгів, адже зазначена програма є безкоштовною, та завантажується на ПК з інтернету, що знаходиться у вільному доступі. Також зазначає, що колегією не встановлено використання учасниками закупівлі одного комп'ютерного забезпечення, або використання однієї ІР адреси. Апелянт вважає, під час аналізу тендерних пропозицій учасників помітні суттєві відмінності у формуванні своїх пропозицій, про що свідчить різна кількість документів, поданих для участі в торгах та різна послідовність поданих документів, що однозначно вказує на відсутність узгодженості між учасниками. Щодо допущення спільної арифметичної помилки, апелянт зазначає, що застосування повторної нумерації абзаців форми документу “Тендерна пропозиція» пов'язане з особливістю формату наданого замовником у тендерній документації. Також вказує на те, що різниця в часі завантаження тендерних пропозицій не є тотожною або незначною, а подання пропозицій в один день 21.08.2020 (п'ятниця) є випадковим збігом у даті, який пов'язаний із святковим днем (24 серпня, понеділок) та не може свідчити про координацію дій між учасниками. Зауважує, що цінові пропозиції ТОВ “Прогрес Девелопмент Компані» та ТОВ “Будівельна компанія “Случ» є різними. Також вважає, що висновок колегії про узгодженість дій між учасниками є недоведеною, поряд з цим, матеріали справи не містять жодних належних доказів щодо обізнаності позивача стосовно участі у торгах ТОВ “Будівельна компанія “Случ», надання учасниками процедури закупівлі відповідної інформації один одному та будь-якого іншого планування спільних дій щодо такої участі в тендері.
У відзиві на апеляційну скаргу третя особа просить задоволити апеляційну скаргу позивача, скасувати оскаржуване рішення і прийняти нове про задоволення позову. Зокрема, зазначає, що відповідачем в оскаржуваному рішенні не вказано наявність жодного діяння позивача, які має або може мати наслідком “спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.» Водночас, на переконання третьої особи доводи відповідача щодо антиконкурентної узгодженості дій учасників є такими, які не підтверджують існування критеріїв “антиконкурентних узгоджених дій» передбачених ст. 5 та 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції» в діях учасників відповідних закупівель.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить суд оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Зокрема, зазначає, що скаржником здійснюється фрагментація доказів у справі, з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб'єктів господарювання відразу свідчить про узгодження поведінки ТОВ “Будівельна компанія “Случ» та ТОВ “Прогрес Девелопмент Компані». Також відповідач наголошує, що наведені в скарзі мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків рішення, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).
Представники сторін та третьої особи в судове засідання не з'явилися, про причини неявки в судове засідання суд не повідомили, хоча належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи.
Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Оскільки явка представників сторін та третьої особи в судове засідання не визнавалась обов'язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за їх відсутності.
Західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з такого.
Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, розпорядженням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.12.2020 № 63/132-рп/к розпочато розгляд справи № 63/1-01-154-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що проводились Відділом освіти, молоді та спорту Березнівської районної державної адміністрації за ідентифікатором закупівлі UА-2020-08-07004104-b.
Товариство з обмеженою відповідальністю, “Прогрес Девелопмент Компані» та Товариство з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Случ» брали участь у відкритих торгах на закупівлю Будівництва спортивного майданчика з штучним покриттям Тишицької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Березнівської районної ради Рівненської області для мініфутболу в с.Тишиця, по вул. Незалежності, 91а (45212200-8 Будівництво спортивних об'єктів)» (ідентифікатор торгів UА2020-08-07-004104-b). Згідно з протоколом замовника № 49 від 01.09.2020 року, переможцем в торгах визнано Товариство з обмеженою відповідальністю “Случ», між замовником і переможцем було укладено договір від 18.09.2020р. №140 на виконання робіт.
Листами Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 № 63-02/5662 (до ТОВ “Прогрес Девелопмент Компані») та від 24.12.2020 № 63-02/5663 (до ТОВ “БК “Случ») надіслано копії розпорядження адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України віл 22.12.2020 №63/132-рп/к.
Листами Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.04.2024 № 63-02/795е (до ТОВ “Прогрес Девелопмент Компані») та від 10.04.2024 № 63-02/796е (до ТОВ “БК “Случ») надіслані витяги з подання про попередні висновки.
Враховуючи неможливість вручити копію подання про попередні висновки, інформація щодо попередніх висновків у справі № 63/1-01-154-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, із зазначенням дати, часу і місця її розгляду, оприлюднена 17.04.2024 на вебсайті Антимонопольного комітету України.
Рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/27-р/к від 22.04.2024 у справі №63/1-01-154-2020 визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю “Прогрес Девелопмент Компані» (ідентифікаційний код юридичної особи 41150966) та товариства з обмеженою відповідальністю “БК “Случ» (ідентифікаційний код юридичної особи 39053746) щодо узгодження своєї поведінки під час участі в торгах на закупівлю послуг з “Будівництво спортивного майданчика з штучним покриттям Тишицької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Березнівської районної ради Рівненської області для мініфутболу в с. Тишиця, по вул.Незалежності, 91а Березнівського району Рівненської області (45212200-8 Будівництво спортивних об'єктів)» (ідентифікатор торгів UА-2020-08-07-004104-b), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю “Прогрес Девелопмент Компані» (ідентифікаційний код юридичної особи 41150966) штраф у розмірі 68 000 грн.
Як вбачається зі змісту рішення № 63/27-р/к від 22.04.2024 у справі №63/1-01-154-2020, відповідач обґрунтовує власний висновок щодо визнання дій ТОВ “Прогрес Девелопмент Компані» та ТОВ “БК “Случ» узгодженням конкурентної поведінки під час участі в аукціоні та, як наслідок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону (пункт 35 Рішення), наступним обсягом сукупних обставин та ознак:
1.Спільні властивості файлів в торгах. У торгах замовником не визначався обов'язковий формат завантаження документів до електронної системи закупівель. Під час дослідження властивостей файлів, завантажених відповідачами (позивачем та третьою особою у даній справі) в торгах було встановлено, що останні створювали низку файлів за допомогою однієї і тієї ж програми, виробника та версії PDF в один день з невеликою різницею в часі: ТОВ “БК “Случ» (Створено: 21.08.2020 19:11:25, Змінено: 21.08.2020 18:24:01); ТОВ “Прогрес Девелопмент Компані» (Створено: 21.08.2020 14:53:03, Змінено: 21.08.2020 17:52:26). У п.12 рішення зазначено, що такі особливості властивостей файлів документів пропозицій відповідачів у торгах, не можуть пояснюватися випадковим збігом обставин та свідчать про те, що ТОВ “Прогрес Девелопмент Компані» та ТОВ “БК “Случ» спільно (узгоджено) готували свої пропозиції на торги.
2.Особливості документів пропозицій в торгах. Документи на підтвердження кваліфікаційним, технічним та іншим вимогам замовника, згідно із тендерною документацією торгів, ТОВ “БК “Случ» та ТОВ “Прогрес Девелопмент Компані» надали подібно, згрупувавши їх в один документ під назвою “Тендерна пропозиція». У формі “Тендерна пропозиція» відповідачів (позивача та третьої особи у даній справі), ТОВ “БК “Случ» та ТОВ “Прогрес Девелопмент Компані» допустили спільну арифметичну помилку при номеруванні абзаців документу, а саме: після першого пункту застосовано повторну нумерацію пункту 1, а потім пункт 2. У п.15 рішення зазначено, що вищенаведені подібності оформлення документів пропозицій не можуть пояснюватися випадковим збігом обставин та свідчать про те, що ТОВ “БК “Случ» та ТОВ “Прогрес Девелопмент Компані» спільно (узгоджено) готували свої пропозиції на торги.
3.Синхронність дій у часі в торгах. Фактами, що свідчать про узгодженість дій відповідачів (позивача та третьої особи у даній справі) під час участі в торгах є розміщення ТОВ “БК “Случ» та ТОВ “Прогрес Девелопмент Компані» пропозицій в системі електронних закупівель в один і той самий день та з невеликим проміжком у часі. Скановані копії документів, що увійшли до складу тендерних пропозицій, були розміщені в системі електронних закупівель згідно з відкритою інформацією з сайту Рrozorro таким чином: Подання пропозицій ТОВ “БК “Случ» (25.08.2020 - 18:27); Подання пропозицій ТОВ “Прогрес Девелопмент Компані» (21.08.2020 - 17:54). Оскільки, від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, подання ними своїх пропозицій в один і той самий день та з невеликою різницею в часі не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про координацію дій ТОВ “БК “Случ» та ТОВ “Прогрес Девелопмент Компані» у торгах.
4.Особливості формування цінових пропозицій в торгах. Кошторисні розрахунки ТОВ “БК “Случ» та ТОВ “Прогрес Девелопмент Компані» були розраховані в поточних цінах станом на один день - 21.08.2020. У розділі 1 “Будівельні роботи» у пункті “Демонтаж стелажів та інших конструкцій, що закріплюються на фундаментах/спортивне знаряддя (Е9-53- 3)» ТОВ “БК “Случ» та ТОВ “Прогрес Девелопмент Компані» обрали однакове значення коефіцієнтів; К= 0,7. У розділі 1 “Будівельні роботи» у пункті “Укладання гільз з труб діаметром 110 мм при бетонування цокольної стінки (РН16-8-3)» ТОВ “БК “Случ» та ТОВ “Прогрес Девелопмент Компані» обрали однакове значення коефіцієнтів; К= 0,87. Згідно з статтею 42 Господарського Кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Ціни, що пропонуються учасниками в торгах - сума складових загальних витрат на одиницю виробничої (товарної) продукції, окремої роботи, послуги. Така ціна включає такі витрати: сировина і матеріали, витрати електроенергії, заробітна плата, податки, тощо, що в кожного суб'єкта господарювання є індивідуальними. У п.25 рішення зазначено, такі особливості під час формування цін, не є природніми та не можуть виникнути випадково під час формування цін, оскільки, витрати залежать від багатьох факторів, зокрема, розмір прибутку кожного учасника, витрат на транспортування, заробітну плату, тощо. Отже, наведене свідчить про узгодженість дій між ТОВ “БК “Случ» та ТОВ “Прогрес Девелопмент Компані» у торгах.
Рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/27-р/к у справі №63/1-01-154-2020 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» від 22 квітня 2024 позивачем отримано 06 травня 2024 року, що підтверджується поштовим конвертом та інформацією з офіційного сайту Укрпошти щодо відстеження поштового відправлення з трек-номером 06000912738059.
06 липня 2024 року Товариство з обмеженою відповідальністю “Прогрес Девелопмент Компані» звернулось до суду з цим позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/27-р/к від 22.04.2024 у справі №63/1-01-154-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до ст.1 ЗУ “Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Положеннями частини другої статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.Відповідно до приписів Закону України “Про захист економічної конкуренції»:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);
- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 цього Закону.
Відтак, для визнання Антимонопольним комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Зазначене кореспондує правовій позиції Верховного Суду, викладеній, зокрема у постановах від 18.10.2018р. у справі №916/3214/17, від 04.12.2018р. у справі №914/1912/17, від 18.12.2018р. у справі №922/5617/15, від 20.11.2018р. у справі №910/1339/18 та від 30.01.2020р. у справі № 910/14949/18.
У частині першій статті 48 Закону, зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Відповідно до частини першої статті 59 Закону, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:
-неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;
-недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
-невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
-заборона концентрації відповідно до Закону України “Про санкції»;
-порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Згідно зі ст.35 Закону, при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.
З огляду на вищенаведене, питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є винятковою компетенцією органів Антимонопольного комітету України, а тому виходить за межі повноважень судів. При вирішенні відповідних спорів суд не повинен перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити чи спростовувати замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов'язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні органів Антимонопольного комітету України. Вирішуючи спори щодо оскарження рішень Антимонопольного комітету, господарські суди мають враховувати, що відповідно до законів України “Про Антимонопольний комітет України» та “Про захист економічної конкуренції» кваліфікація дій суб'єктів господарювання, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету.
Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом. Рішення Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень можуть бути оскаржені до суду (ч.ч.6,7 ст.40 ГК України).
Згідно з ч.ч.1,2 ст.35 ЗУ “Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.
Статтею 41 ЗУ “Про захист економічної конкуренції» передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Докази мають право надавати особи, які беруть участь у справі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об'єктивність).
У відповідності до ч.1 ст.48 ЗУ “Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.
Згідно з ст.60 ЗУ “Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право повністю або частково оскаржити рішення, розпорядження органу Антимонопольного комітету України, передбачені статтями 36 і 48 цього Закону, до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення, розпорядження. Зазначений строк не підлягає поновленню. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.
Відповідно до ст.59 ЗУ “Про захист економічної конкуренції» підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації, узгоджених дій відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Як зазначено вище, рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/27-р/к від 22.04.2024 у справі №63/1-01-154-2020 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю “Прогрес Девелопмент Компані» та Товариства з обмеженою відповідальністю “БК “Случ» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в торгах на закупівлю послуг з “Будівництво спортивного майданчика з штучним покриттям Тишицької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Березнівської районної ради Рівненської області для мініфутболу в с. Тишиця, по вул.Незалежності, 91а Березнівського району Рівненської області (45212200-8 Будівництво спортивних об'єктів)» (ідентифікатор торгів UА-2020-08-07-004104-b), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000 грн.
Частиною 1 ст.50 ЗУ “Про захист економічної конкуренції» встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.
Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (ч.1 ст.5 ЗУ “Про захист економічної конкуренції»).
Відповідно до ст.6 ЗУ “Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.
Судом встановлено, що доказами, зібраними у антимонопольній справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об'єктивно могли вплинути на поведінку учасників, не спростовується висновок адміністративної колегії Відділення АМК про те, що дії учасників, які полягали у: властивості файлів учасників торгів (з врахуванням інформації щодо зміни файлів) свідчать про координацію дій ТОВ “БК “Случ» та ТОВ “Прогрес Девелопмент Компані» в торгах; особливості формування документів пропозицій учасників торгів в одному документі, з врахуванням наявності спільної помилки в нумерації абзаців документів форми “Тендерна пропозиція» свідчать про координацію дій ТОВ “БК “Случ» та ТОВ “Прогрес Девелопмент Компані» в торгах; синхронність дій учасників торгів свідчить про наявність середовища для обміну інформацією та координації дій між ТОВ “БК “Случ» та ТОВ “Прогрес Девелопмент Компані».
З рішення №63/27-р/к слідує, що поведінка учасників під час участі в аукціоні мала характерний прояв антиконкурентних, узгоджених та координаційних дій.
Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається за наявності лише справжньої конкуренції (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.05.2020р. у справі №910/8399/19, 23.01.2020р. у справі № 922/1539/19, від 05.12.2019р. у справі №910/3095/19).
Суд звертає увагу на те, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов'язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19.
При цьому, апелянтом не спростовано обставини, встановлені Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні № 63/27-р/к від 22 квітня 2024 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» у справі №63/1-01-154-2020, скаржником не доведено протилежного.
Поряд з цим, відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 02 липня 2019 року у справі №910/23000/17, господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов'язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм.
Дослідивши матеріали господарської справи, судом встановлено, що рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/27-р/к від 20.04.2024р. прийнято на підставі зібраних у справі доказів, у ньому повно та всебічно проаналізовано наявні документи, з'ясовано обставини, як підготовки, так і проведення електронного аукціону на закупівлю, таке рішення відповідає вимогам чинного законодавства, поряд з тим, судом не встановлено порушень органом АМК правових норм при прийнятті вказаного рішення.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог, враховуючи що такі заявлено не обґрунтовано, оскільки докази на їх підтвердження не спростовують висновків відповідача про вчинення узгоджених дій, так як зводяться лише до спростування кожної із встановлених відповідачем ознак антиконкурентних дій окремо, без надання оцінки таким ознакам у сукупності, відтак, оскільки в ході розгляду справи позивач не довів належними доказами незаконність оскаржуваного рішення.
Щодо доводів скаржника про те, що використання однієї програми для створення файлів не може свідчити про узгодженість дій між учасниками в торгах необхідно зазначити, що наявність спільних особливостей в оформленні документів, які входять до складу тендерних пропозицій, є свідченням того, що під час підготовки таких документів між учасниками відбувався обмін інформацією.
Подібних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 13.04.2021 року у справі №921/120/20.
Інші твердження скаржника, викладені в апеляційній скарзі, належним чином спростовані судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні.
Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).
Відповідно до ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Беручи до уваги все наведене вище, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення відповідача та прийняв правильне рішення про відмову в позові.
Доводи скаржника про скасування рішення місцевого господарського суду є безпідставними.
Рішення суду першої інстанції прийняте у відповідності з вимогами діючого законодавства, а тому підстав для його скасування апеляційний господарський суд не вбачає.
Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про залишення рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.
Судовий збір за подання апеляційної скарги, у відповідності до ст.129 ГПК України, покладається на скаржника.
Керуючись ст.ст.236, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,
ухвалив:
Рішення Господарського суду Львівської області від 21 січня 2025 року у справі № 914/1746/24 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Прогрес Девелопмент Компані» - без задоволення.
Матеріали справи № 914/1746/24 повернути до Господарського суду Львівської області.
Постанова набирає законної сили з дня її ухвалення і може бути оскаржена у касаційному порядку у відповідності до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.
Повну постанову складено 13 жовтня 2025 року
Головуючий (суддя-доповідач) Якімець Г.Г.
Суддя Бонк Т.Б.
Суддя Галушко Н.А.