29 вересня 2025 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
захисника обвинуваченого ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 1202300000000834 від 11.05.2023 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , - адвоката ОСОБА_6 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 19 червня 2024 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тисовець Сторожинецького району Чернівецької області, українця, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 361-1 КК України, -
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 19 червня 2024 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Тисовець Сторожинецького району Чернівецької області, українця, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 361-1 КК України і за їх вчинення призначено йому покарання: - за ч. 1 ст. 361-1 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; - за ч. 2 ст. 361-1 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, зобов'язавши його протягом іспитового строку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично
ЄУНСС: 725/3700/23 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_8
НП: 11-кп/822/115/25 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу зпитань пробації.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 70 200 (сімдесят тисяч двісті) грн 44 коп.
Вирішено долю речових доказів.
Як встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним судом, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи громадянином України, вчинив умисне кримінальне правопорушення при наступних обставинах.
У невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 24 вересня 2022 року, ОСОБА_7 , маючи відповідні знання та навички у сфері розробки комп'ютерного програмного забезпечення, діючи умисно, з метою створення та збуту шкідливих програмних засобів, які здатні забезпечити несанкціонований доступ до інформації, призвести до її витоку, зміни та підробки (фальсифікації), а також до спотворення процесу обробки інформації, яка функціонує в електронно-обчислювальних машинах (комп'ютерах) та автоматизованих (інформаційних) системах, тобто таких шкідливих комп'ютерних програм, що спеціально створені для спричинення різних негативних наслідків пам'яті та створення інших перешкод у роботі електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем та мереж, знаходячись за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , на невстановленому ресурсі у всесвітній інформаційній системі загального доступу «Інтернет», знайшов файл під назвою «w.php», який являє собою «PHP-код» з вставками HTML (стандартизована мова розмітки документів для перегляду веб-сторінок у браузері), та завантажив його на належний йому персональний комп'ютер марки «HYPER 1S8PLAYAR» з метою його подальшого використання та збуту.
Окрім цього, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 24 вересня 2022 року, знаходячись за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , використовуючи персональний комп'ютер марки «HYPER 1S8PLAYAR» та будучи обізнаним про принципи дії шкідливих програмних засобів та наслідки їх використання, за допомогою невстановленого програмного забезпечення створив програмний код на мові програмування «PHP» у вигляді електронного файлу під назвою «genshell.php», який являє собою «PHP-код» з вставками HTML (стандартизована мова розмітки документів для перегляду веб-сторінок у браузері).
Відповідно до висновку судової комп'ютерно-технічної експертизи від 16.11.2022 № 144/22-144-1/22, електронні файли «w.php» та «genshell.php» містять ознаки шкідливого програмного забезпечення типу «Trojan.Generic», функціональною метою яких є проникнення в операційні системи та зміна налаштувань у браузері, тобто спрямовані на несанкціоноване втручання у роботу інформаційних систем та несанкціоновані дії з інформацією, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп'ютерах).
Далі ОСОБА_7 , 24 вересня 2022 року о 23:10год., перебуваючи за місцем свого проживання( АДРЕСА_1 ), діючи умисно, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на збут шкідливих програмних засобів, усвідомлюючи заборону розповсюдження шкідливого програмного забезпечення та протиправний характер своїх дій, використовуючи належний йому мобільний телефон марки «Asus Zenfone» IMEI: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , підключений до всесвітньої інформаційної системи загального доступу «Інтернет» та застосунок «Telegram», який надає можливість обмінюватись текстовими повідомленнями та файлами різних форматів, за допомогою облікового запису « ОСОБА_9 »( ІНФОРМАЦІЯ_3 ), зареєстрованого на номер телефону НОМЕР_3 , надіслав раніше створений ним електронний файл «w.php» та електронний файл «genshell.php», які відносяться до шкідливих програмних засобів, невстановленій досудовим розслідуванням особі з обліковим записом « ОСОБА_10 »( ОСОБА_11 ), за що отримав від останнього винагороду у вигляді віртуальних активів у кількості 0.00262569 BTC (в еквіваленті ~ 49,68 доларів США) на належний йому електронний (криптовалютний) гаманець за ідентифікатором«НОМЕР_5».
Окрім цього, ОСОБА_7 , 21 жовтня 2022 року о 19:06 год, перебуваючи за місцем свого проживання( АДРЕСА_1 ), діючи умисно та повторно, продовжуючи свою злочинну діяльність, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут шкідливих програмних засобів, усвідомлюючи заборону розповсюдження шкідливого програмного забезпечення та протиправний характер своїх дій, використовуючи належний йому мобільний телефон марки «Asus Zenfone» IMEI: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , підключений до всесвітньої інформаційної системи загального доступу «Інтернет» та застосунок «Telegram», який надає можливість обмінюватись текстовими повідомленням та файлами різних форматів, за допомогою облікового запису « ОСОБА_9 »( ІНФОРМАЦІЯ_3 ), зареєстрованого на номер телефону НОМЕР_3 , надіслав раніше створений ним електронний файл «w.php» та електронний файл «genshell.php», які відносяться до шкідливих програмних засобів, ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , за що отримав від останнього винагороду у вигляді віртуальних активів у кількості 250 USDT (в еквіваленті ~ 250,00 доларів США) на належний йому електронний (криптовалютний) гаманець за ідентифікатором «НОМЕР_6».
Таким чином, судом першої інстанції було визнано винним ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 ст.361-1 КК України.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , - адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу.
Зі змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 вбачається, що останній, заперечуючи доведеність вини його підзахисного у скоєному кримінальному правопорушенні, просить оскаржуваний вирок скасувати, та ухвалити новий, яким закрити кримінальне провадження на підставі п. 3, ч. 1, ст. 284 КПК України, у зв'язку з відсутністю достатньої кількості доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпанням можливості їх отримати. У разі відмови у задоволенні вищевказаних вимог, просить оскаржуваний вирок змінити, ухваливши новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим та виправдати на підставі п. 3, ч. 1, ст. 373 КПК України за недоведеністю винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Зазначає, що районний суд у своїх висновках не врахував того, що відомості про будь-які протиправні дії, вчинені ОСОБА_7 24.09.2022 року, до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені не були і, таким чином, досудове розслідування по даному епізоду здійснювалось всупереч порядку, встановленому КПК України.
Вважає, що районний суд безпідставно не визнав неналежним та недопустимим доказом протокол огляду публікації в мережі Інтернет на форумі antichat.com від 27.06.2022 р., оскільки не дослідив зміст протоколу огляду та самої оглянутої публікації, яка викладена іноземною мовою та тлумачилась інспектором поліції без залучення перекладача і фахівця в галузі програмного забезпечення.
Апелює, що згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину вказана НСРД проведена на підставі постанови прокурора № 6737т від 17.10.2022 року, яка відсутня в матеріалах провадження.
Зазначає, що протокол огляду листування обвинуваченого ОСОБА_7 з ОСОБА_12 від 22.10.2022 р. є недопустимим доказом у кримінальному провадженні, та складений з порушенням вимог чинного законодавства про кримінальну відповідальність.
Апелює, що районним судом не перевірено відповідні доводи щодо наявності в діях працівників органу досудового розслідування ознак провокації злочину та не надано їм правової оцінки.
Ставить під сумнів допустимість ряду інших доказів, які були закладені в основу вироку районного суду, з огляду на принципи доктрини «плодів отруйного дерева».
Вважає, що судом першої інстанції при постановленні вироку було невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме хибно тлумачено закон, що суперечить його точному змісту.
Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг не надходило.
Однак надійшло заперечення від прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , - адвоката ОСОБА_6 , в якому він, просить оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_7 , залишити без змін.
На адресу апеляційного суду надійшла особиста заява від обвинуваченого ОСОБА_7 про розгляд апеляційної скарги без його участі.
Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив задовольнити її з підстав, у ній зазначених, думку прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи, що вирок районного суду необхідно залишити без змін, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить до наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, що передбачає його оцінку відповідності нормам матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що даних вимог закону районним судом було дотримано.
Стороною захисту у апеляційній скарзі стверджувалось, що судом першої інстанції не звернено увагу на те, що відомості про будь-які протиправні дії, вчинені обвинуваченим ОСОБА_7 24 вересня 2022 року, не були внесені до ЄРДР.
Пунктами 4 і 5 частини 5 статті 214 КПК України визначено, що до ЄРДР вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела, а також попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
ККС у складі Верховного Суду у постанові від 17.05.2023 року (справа № 607/20877/19) дійшов до висновку про те, що відомості до ЄРДР вносять до здійснення досудового розслідування, а тому слідчий (дізнавач, прокурор), зазначає відомості щодо короткого викладу обставин і попередньої кваліфікації, виходячи із інформації, якою він володіє на момент реєстрації. Отже, лише в ході розслідування, коли орган досудового розслідування встановить обставини визначені у ст. 91 КПК, стане зрозуміло, чи була попередня кваліфікація, яку внесено до ЄРДР і короткий виклад обставин, відповідними вчиненому діянню, або внесено припущення, яке не було підтверджено, і діяння має іншу кваліфікацію.
Окрім цього, колегія суддів Другої судової палати ККС Верховного Суду у постанові від 30.11.2021 р. (справа № 644/7203/19) констатувала, що порушення порядку ведення ЄРДР не визначає належність чи допустимість доказів у справі, оскільки критеріями їх допустимості є, зокрема, належні джерело, суб'єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. Надаючи оцінку доказам, суд перевіряє дотримання порядку їх здобуття, передбаченого кримінальним процесуальним законом.
При аналізі матеріалів кримінального провадження встановлено, що 04.11.2021 р. було внесено відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР за правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 361 КК України, номер провадження № 12021000000001379 (т. 1 а. с. 11).
Зі змісту вказаного витягу вбачається, що упродовж 2019-2020 років учасниками міжнародного хакерського угрупування, до яких був причетний обвинувачений ОСОБА_7 , здійснено несанкціоноване втручання до внутрішніх мереж компанії SoftwareAG (Німеччина) та університету в м. Маастрихт (Нідерланди) та внаслідок подальшого використання шкідливого програмного засобу вчинено криптування (блокування) інформації на серверах зазначених організацій. Після блокування інформації зазначені особи отримали викуп в криптовалюті за її розблокування, яку обготівкували на території України.
Суд апеляційної інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 також причетний до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-1 КК України, і за вказаним фактом 23.11.2022 р. було внесено додатково відомості до ЄРДР за №1202300000001268 (т. 1 а. с. 39).
В ході досудового розслідування в рамках вказаного кримінального провадження була отримана інформація про додатковий факт збуту шкідливого програмного забезпечення, а саме, що ОСОБА_7 , використовуючи належний йому мобільний телефон марки «Asus Zenfone» ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , підключений до мережі «Інтернет», та застосунок «Telegram», за допомогою облікового запису « ОСОБА_9 » ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ), зареєстрованого за номером телефону НОМЕР_3 , надіслав раніше створені ним електронні файли « genshell.php » та «w.ph», які відносяться до шкідливих програмних засобів, за що отримав винагороду у вигляді віртуальних активів.
Таким чином, за вказаним додатковим фактом 31.03.2023 р. було внесено відомості до ЄРДР за №1202300000000580 (ч. 2 ст. 361-1 КК України). При цьому, в ЄРДР не було зазначено 24.09.2022 р. як точну дату вчинення ще одного епізоду, однак, з аналізу норм кримінального процесуального законодавства вбачається, що КПК України не вимагає внесення до ЄРДР повної та остаточної деталізації кожного факту злочину, а слугує лише підставою для початку досудового розслідування, тоді як уточнення фактичних обставин, зокрема, час, місце вчинення злочину та ін., здійснюється в ході подальшого розслідування.
Колегією суддів було безпосередньо досліджено протокол огляду диску марки «Verbatim», на якому міститься відповідь на запит криптовалютної біржі «Binance» від 27.03.2023 р. у формі таблиці «Excel» (т. 1, а. с. 190-194).
Допитаний в судовому засіданні свідок, старший оперуповноважений в особливо важливих справах департаменту кіберполіції ОСОБА_14 , пояснив, що даний файл є офіційною вибіркою облікового запису користувача криптовалютної біржі «Binance» в період з 2017 - 2023 р.р. Огляд вказаного файлу проводився з метою фіксації історії вводу та виводу віртуальних активів з криптогаманця ОСОБА_7 .
В ході дослідження даного протоколу, на листі «Deposit History», який містить історію надходжень коштів на баланс гаманця ОСОБА_7 , було зафіксовано дві транзакції зарахування активів, що мають значення для досудового розслідування: від 21.10.2022 р. (рядок таблиці №6) та від 24.09.2022 р. (рядок таблиці № 17), які було проведено в рамках купівлі-продажу шкідливого програмного забезпечення.
Свідок ОСОБА_14 також звернув увагу на лист «Current Assets & Wallets» досліджуваної таблиці, зазначивши, що ця вкладка фіксує безпосередньо належність криптогаманця ОСОБА_7 .
Рядок № 67 даної вкладки містить ідентифікатор (адресу) криптогаманця - НОМЕР_7, на який 24 вересня 2022 року було зараховано активи у розмірі 49.68299110 BTC. Дана валютна операція підтверджена у вкладці «Deposit History» (рядок таблиці № 17).
Окрім цього, ОСОБА_14 вказав на те, що у вкладці «Current Assets & Wallets» виділено рядок № 410, який містить адресу криптогаманця - НОМЕР_6. За словами свідка, це перший криптогаманець ОСОБА_7 , на який він отримав кошти з контролю за вчиненням злочину. На вказану адресу отримувача, 21 жовтня 2022 року було зараховано активи у розмірі 250.00100000 USDT, дана валютна операція аналогічним чином знайшла своє підтвердження у вкладці «Deposit History» (рядок таблиці № 6).
Матеріали кримінального провадження також містять відомості про те, що факт продажу шкідливого програмного забезпечення від 24.09.2022 р. та 21.10.2022 р. було виявлено на телефоні марки «Asus Zenfone», який належить ОСОБА_7 і був вилучений в ході проведення обшуку 13.12.2022 року.
Так, 27.12.2022 р., при проведенні огляду вказаного телефону марки «Asus Zenfone» ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 (т. 2, а. с. 8-19), а саме, мобільного додатку Telegram, було виявлено листування між обліковим записом ІНФОРМАЦІЯ_6 , який належить обвинуваченому ОСОБА_7 , та обліковим записом НОМЕР_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_5 ) з приводу продажу шкідливого програмного забезпечення «genshell.php» та «w.ph». Огляд телефону ОСОБА_7 засвідчив те, що обвинувачений 20.10.2022 року надав реквізити свого електронного гаманця, на який необхідно відправити 250 USDT для купівлі вищевказаних програм. З фотографій листування, долучених до протоколу огляду телефону, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 , після отримання зарахування на власний криптогаманець 21.10.2022 року, надіслав користувачу НОМЕР_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_5 ) файли « genshell.php » та «w.ph» (т. 2, а. с. 14).
В подальшому, було виявлено спілкування облікового запису ІНФОРМАЦІЯ_6 з обліковим записом ОСОБА_17 , під час якого зафіксовано надання останньому ОСОБА_7 реквізитів для оплати зазначеної суми 50 USDT, після чого, 24.09.2022 року о 23:10 год, ОСОБА_7 надіслав покупцю вищезазначені файли «genshell.php» та «w.ph» (т. 2, а. с. 18).
При цьому ОСОБА_7 не заперечував щодо проведення вказаного огляду, з власної ініціативи надавши слідчим доступ до телефону за допомогою графічного ключа.
Таким чином, колегія суддів вважає, що епізод вчинення ОСОБА_7 повторного збуту шкідливого програмного забезпечення 24.09.2022 року підтверджується матеріалами провадження, і, відповідно, його дії було вірно кваліфіковано та розпочато досудове розслідування за ч. 2 ст. 361-1 КК України, а тому доводи апелянта в цій частині є необґрунтованими і такими, що не відповідають дійсності.
На рахунок твердження захисника про те, що районний суд безпідставно не визнав неналежним та недопустимим доказом протокол огляду публікації в мережі Інтернет на форумі «antichat.com» від 27.06.2022 р., оскільки не дослідив зміст даного протоколу та самої оглянутої публікації, яка викладена іноземною мовою та тлумачилась інспектором поліції без залучення перекладача та фахівця в галузі програмного забезпечення, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп'ютерних даних. Огляд комп'ютерних даних проводиться слідчим, прокурором шляхом відображення у протоколі огляду інформації, яку вони містять, у формі, придатній для сприйняття їх змісту (за допомогою електронних засобів, фотозйомки, відеозапису, зйомки та/або відеозапису екрана тощо або у паперовій формі).
Проаналізувавши наявний в матеріалах справи протокол огляду публікації в мережі Інтернет на форумі «antichat.com» від 27.06.2022 р. (т. 1, а. с. 76-80), колегія суддів дійшла до висновку, що огляд було проведено з дотриманням вимог чинного КПК України. Обвинуваченому ОСОБА_7 не інкримінується сам факт публікації оголошення на вказаному сайті. Разом із тим, аналіз змісту публікації свідчить, що вона була здійснена саме ним, оскільки містить його ідентифікаційні дані у різних соціальних мережах, зокрема, у Telegram, Jabber, ICQ та Skype. Проведений аналіз публікації підтвердив використання ОСОБА_7 вищеперелічених месенджерів і дозволив ідентифікувати номер його мобільного телефону без спеціальних знань іноземної мови та знань в галузі програмного забезпечення.
Отже, твердження захисника про неналежність та недопустимість як доказу протоколу огляду від 27.06.2022 р. в даному випадку є необґрунтованими.
З приводу тверджень апелянта про відсутність в матеріалах провадження постанови прокурора № 6737 т від 17.10.2022 р., на підставі якої було проведено НСРД, колегія суддів зазначає наступне.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор дійсно видав доручення оперативному підрозділу щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, до якого додавалася відповідна постанова, і це доручення мало обліковий номер № 6737т від 17.10.2022 р. Натомість, сама постанова прокурора про проведення оперативної закупки була оформлена під іншим номером - № 6736т від 17.10.2022 р.
Отже, очевидним є те, що при складанні протоколу про результати контролю за вчиненням злочину оперативним працівником було допущено технічну помилку: замість зазначення правильного облікового номера постанови прокурора - №6736т, працівник хибно послався на обліковий номер доручення - №6737т, яким дану постанову було надіслано до оперативного підрозділу. При цьому, у вказаному дорученні постанова прокурора зазначена в додатку під вірним номером №6736т, а тому посилання апелянта є безпідставними.
Окрім того, в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину та постанові про проведення негласних слідчих (розшукових) дій зазначені одні і ті ж самі особи, однакові обставини, тощо, що також вказує на технічну помилку з номером на документах.
Відносно позиції захисника щодо недопустимості як доказу протоколу огляду листування ОСОБА_7 з ОСОБА_12 від 22.10.2022 року, у зв'язку із тим, що вказаний телефон не вилучався і відсутні дані про те, що оглянутий телефон належить ОСОБА_12 , і що він брав участь в проведенні цієї слідчої дії та надав дозвіл на проведення огляду його майна, колегія суддів зазначає наступне.
Верховний Суд у постанові від 9 квітня 2020 року (справа № 727/6578/17) зазначив, що якщо інформація, яка була наявна в мобільному телефоні, була досліджена органом досудового розслідування шляхом включення телефону та огляду текстових повідомлень, які в ньому знаходились та доступ до яких не був пов'язаний із наданням володільцем відповідного серверу (оператором мобільного зв'язку) доступу до електронних інформаційних систем, то це може бути оформлено як огляд предмета - телефону.
Також, ККС у складі Верховного Суду у постанові від 04 червня 2025 року (справа № 686/20198/22) вказав на те, що у разі, якщо власник (володілець) речей дає згоду на їх огляд, то немає необхідності додаткового звернення органу досудового розслідування за судовим дозволом на проведення таких дій.
З матеріалів провадження вбачається, що 21.10.2022 року оперативним працівником, за участі особи, залученої до конфіденційного співробітництва - ОСОБА_12 , та у присутності двох понятих проведено огляд грошових коштів, що підлягали використанню для оперативної закупки (т. 1, а. с. 125-131). Після перевірки зазначені кошти були передані ОСОБА_12 , а також здійснено огляд покупця ОСОБА_12 , при якому було виявлено мобільний телефон iPhone та чоловічу сумку чорного кольору (т. 1, а. с. 123-124).
У подальшому, після проведення закупки, у присутності понятих проведено огляд вищевказаного мобільного телефону iPhone, що належав ОСОБА_12 , із зафіксованим листуванням у месенджері Telegram. Два відповідні файли «genshell.php» та «w.ph» були скопійовані та записані на оптичний диск, який належним чином упаковано і завірено підписами всіх учасників та печаткою. За результатами проведених дій складено відповідні протоколи огляду грошових коштів, покупця та листування. Їх проведення підтверджується показами ОСОБА_12 , зокрема, у протоколі допиту свідка, де ОСОБА_12 зазначив, що огляд мобільного пристрою iPhone проводився за його усною згодою, а також показами двох понятих - ОСОБА_18 та ОСОБА_19 (т. 1, а. с. 132-135; а. с. 136-139; а. с. 140-143).
Таким чином, з огляду на наведені обставини, колегія суддів доходить до висновку, що протокол огляду листування ОСОБА_7 з ОСОБА_12 є належним та допустимим доказом, оскільки під час його проведення було дотримано всіх вимог КПК України.
Щодо доводів апеляційної скарги на рахунок наявності в діях працівників органу досудового розслідування ознак провокації злочину та їх правової оцінки, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у постанові від 16 грудня 2024 року (справа № 751/10942/15-к) вказав на те, що залучення особи до конфіденційного співробітництва є не окремим різновидом НСРД, а складовим елементом їх проведення.
Участь конфідента в контексті реалізації положень статей 223, 246, 271 КПК охоплюється змістом і є невід'ємною складовою процесуальної дії органу досудового розслідування, спрямованої на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Дії конфідента як невід'ємна складова НСРД у формі оперативної закупки фактично утворюють собою спосіб здійснення правоохоронним органом окремої процесуальної дії, метод втілення прихованих засобів виявлення і викриття кримінального правопорушення спеціальними підрозділами, отже, і виконавчий зміст здійснення правоохоронної діяльності у формі проведення НСРД.
Відповідно до позиції ККС Верховного Суду у постанові від 28.03.2023 року (справа № 391/729/15-к), провокація злочину має місце тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак, якщо орган досудового розслідування лише долучився до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення. Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов'язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 361-1 КК України, а саме, створення з метою протиправного використання, розповсюдження або збуту, а також розповсюдження або збут шкідливих програмних чи технічних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж, було виявлено за результатами огляду комп'ютерного обладнання, мобільного телефону обвинуваченого ОСОБА_7 , а також за наслідками проведених судових експертиз, що виключає ймовірність провокації злочину.
Матеріалами справи підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_7 і до моменту проведення оперативної закупки здійснював збут шкідливого програмного забезпечення, а тому у випадку із залученням ОСОБА_12 до конфіденційного співробітництва, ОСОБА_7 не був схилений або примушений до протиправних дій. Обвинувачений діяв добровільно, без будь-якого тиску чи наполягання з боку правоохоронців. Участь ОСОБА_12 була спрямована лише на фіксацію факту злочину, а не на його штучне створення, тому суд вважає доводи сторони захисту щодо провокації злочину безпідставними.
Інші доводи сторони захисту не спростовують сукупність досліджених доказів, та які переконливо вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 361-1, ч. 2 ст. 361-1 КК України.
Наведені вище та досліджені судом докази є належними та допустимими, оскільки отримані органом досудового розслідування згідно з вимогами кримінального процесуального законодавства та містять в собі фактичні дані, які вказують на місце, час та спосіб вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361-1, ч. 2 ст. 361-1 КК України.
Оцінивши наведені вище зібрані у кримінальному провадженні докази і доводи апеляційної скарги сторони захисту в їх сукупності, суд апеляційної інстанції вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361-1, ч. 2 ст. 361-1 КК України повністю доведена.
Невизнання вини ОСОБА_7 , колегія суддів розцінює, як намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.
Суд першої інстанції ретельно віднісся до доводів та тверджень сторони захисту та обґрунтовано і вмотивовано спростував всі доводи сторони захисту, які здебільшого є аналогічними апеляційним доводам захисника.
Зміст оскаржуваного вироку вказує на його вмотивованість та обґрунтованість.
Покарання призначене ОСОБА_7 відповідно до ст. 65 КК України, в межах санкцій інкримінованої йому статті. Судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, відсутність обставин, які пом'якшують покарання обвинуваченого та наявність обставини, що обтяжує покарання.
Також враховано, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, є особою молодого віку, позитивно характеризується, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Судова колегія апеляційної інстанції вважає, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб'єктів кримінально-правових відносин.
Разом з цим, судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку було помилково зазначено таку кваліфікуючу ознаку, передбачену ч. 2 ст. 361-1 КК України, як - «створення з метою збуту», оскільки, виходячи зі змісту вироку, суд першої інстанції мотивував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 361-1 КК України у відповідності до пред'явленого йому обвинувачення, згідно якого ОСОБА_7 своїми діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 361-1 КК України, а саме - збут шкідливих програмних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів) автоматизованих систем та мереж, вчинене повторно.
У зв'язку із чим, судова колегія апеляційного суду вважає необхідним виключити з мотивувальної частини вироку, як помилкову вказівку про таку кваліфікуючу ознаку за ч. 2 ст. 361-1 КК України, як - «створення з метою збуту».
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути дане кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.
Керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , - адвоката ОСОБА_6 , - задовольнити частково.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про кваліфікуючу ознаку за ч. 2 ст. 361-1 КК України - «створення з метою збуту».
В іншій частині вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 19 червня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 1202300000000834 від 11.05.2023 року (що було виділено з кримінального провадження № 12021000000001379 від 04.11.2021 року) по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч. 2 ст. 361-1 КК України, - без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Суддя-доповідач: Судді:
____________ _______________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3