29 вересня 2025 року
м. Київ
справа № 380/10863/22
адміністративне провадження № К/990/25422/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Загороднюка А.Г., Єресько Л.О.,
розглянувши в порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 380/10863/22
за позовом Львівського комунального підприємства «Львівавтодор» до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Юніп Україна», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2023 року (суддя - Кузан Р.І.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2023 року (головуючий суддя - Кузьмич С.М., судді: Матковська З.М., Улицький В.З.),
І. Короткий зміст позовних вимог
Львівське комунальне підприємство «Львівавтодор» (далі - позивач, ЛКП «Львівавтодор», Замовник) звернулося до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Держаудитслужба), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариства з обмеженою відповідальністю «Юніп Україна» (далі - ТзОВ «Юніп Україна»), у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок від 25.07.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2022-06-10-005748-а «Програмне забезпечення для автоматизації виявлення порушень правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів в режимі фотозйомки (відеозапису) - комп'ютерна програма «Інспектор» (далі - ПЗ «Інспектор»).
ЛКП «Львівавтодор» на обґрунтування заявлених вимог зазначає, що закупівлю ПЗ «Інспектор» провів правомірно із застосуванням переговорної процедури як виняток на підставі абзацу п'ятого пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (оскільки існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності).
Додатково позивач пояснює, що раніше ним вже була проведена така закупівля (ID: UA-2021-08-06-010574-a) комп'ютерної програми «Інспектор» з посиланням на рішення про реєстрацію авторського договору від 09.10.2019 № 4673, тож логічно було докупити той самий продукт у того самого правовласника - ТзОВ «Юніп Україна», для захисту прав інтелектуальної власності (далі - ІВ).
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.
З матеріалів справи встановлено, що відповідно до договору постачання програмного забезпечення № U.028-01-2019 від 02.01.2019 ТзОВ «Юніп Україна» (Покупець) придбало у UniP AG (Постачальник) програмне забезпечення «Інтелектуальна система паркування UNIP». Покупець отримав невиключну ліцензію на програмне забезпечення, обмежену територією України, яка дозволяє відтворювати, розповсюджувати та використовувати програмне забезпечення для власної діяльності. Проте Покупець не має права передавати ці права кінцевим користувачам або третім особам (п.2.5 Договору).
У жовтні 2021 року ЛКП «Львівавтодор» уклало Договір про постачання програмного забезпечення № 17/11/2021 від 17.11.2021 з ТзОВ «Культура Паркування» (учасник конкурсу) за результатами публічного конкурсу. За умовами партнерської угоди від 03.08.2020, ТзОВ «Юніп Україна» надало ТзОВ «Культура Паркування» ексклюзивне право на продаж та просування програмного продукту «UNIP» на території України, з правом укладати субліцензійні угоди з кінцевими користувачами.
Власником майнових прав на програмне забезпечення «Інспектор» є ТзОВ «Юніп Україна», яке може змінювати програмний продукт і приймати рішення щодо технічної підтримки кінцевих користувачів.
ЛКП «Львівавтодор» у грудні 2021 року ввело в дію автоматизовану систему контролю оплати послуг з паркування (АСКОП), засновану на програмі «Інспектор».
Згідно з Авторським договором № 4U.06-05-2019 від 25.10.2021, UniP AG передало ТзОВ «Юніп Україна» усі майнові права на програмне забезпечення «Інспектор», включаючи виключне право на використання, захист від неправомірного використання та інші права на території світу.
Авторський договір про повну передачу майнових прав на програму «Інспектор» зареєстрований рішенням Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» від 19.01.22 № 6477.
З метою розширення АСКОП та подальшого впровадження програмного забезпечення у Львові, виникла необхідність додатково придбати пакети програмного забезпечення «Інспектор». У зв'язку із цим ЛКП «Львівавтодор» оголосило закупівлю програмного забезпечення «Інспектор» (закупівля за предметом: «Програмне забезпечення для автоматизації виявлення порушень правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів в режимі фотозйомки (відеозапису) - комп'ютерна програма «Інспектор», 5600000 UAН, 48622000-4, ДК021, 20 штук» Ідентифікатор закупівлі: UА-2022-01-27-012637-b) за процедурою переговорів.
Ураховуючи комерційну пропозицію ТзОВ «Юніп Україна» від 07.06.2022 та Рішення про реєстрацію авторського договору від 19.01.2019, позивачем 10.06.2022 опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю комп'ютерної програми «Інспектор» під час застосування переговорної процедури UA-2022-06-10-005748-a.
За результатами проведення переговорної процедури закупівлі ЛКП «Львівавтодор» укладено з ТзОВ «Юніп Україна» договір постачання програмного забезпечення № 189 від 22.06.2022.
У липні 2022 року Держаудитслужба, посилаючись на частину другу статті 8 Закону № 922-VIII, Положення про Держаудитслужбу та власний наказ, провела моніторинг закупівлі UA-2022-06-10-005748-a щодо придбання програмного забезпечення «Інспектор».
Під час перевірки проаналізовано річний план закупівель ЛКП «Львівавтодор», обґрунтування застосування переговорної процедури, протоколи та повідомлення про намір укласти договір, а також договір постачання від 22.06.2022 № 189.
За результатами перевірки винесено оскаржуваний висновок (від 25.07.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2022-06-10-005748-а) у якому Держаудитслужбою зазначено, що замовник обґрунтував переговорну процедуру необхідністю захисту прав інтелектуальної власності, пославшись на унікальність ПЗ «Інспектор», яке постачає лише ТОВ «ЮНІП Україна». Підтвердженням надано рішення Укрпатенту про реєстрацію комп'ютерної програми від 19.01.2022 реєстраційний № 6477.
Разом з тим державний аудитор наголосив, що повідомлення про намір укласти договір не містило достатніх експертних, нормативних чи технічних документів, які б підтверджували умови застосування переговорної процедури. Єдиним документом було рішення про реєстрацію авторського права.
Крім того, у висновку відповідач зазначив що у жовтні 2021 року замовник вже проводив відкриті торги на аналогічне програмне забезпечення, у яких брали участь інші учасники, що свідчить про наявність альтернативних продуктів на ринку.
Таким чином, Держаудитслужба (пункт 2 Констатуючої частини) встановила порушення пункту 8 частини шостої та абзацу п'ятого пункту 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, вказавши на неповноту відображення інформації у повідомленні про намір укласти договір та неналежне обґрунтування наявності підстав для застосування переговорної процедури. У зв'язку із цим у спірному висновку відповідач зобов'язав замовника повторно провести закупівлю ПЗ «Інспектор» за однією з конкурентних процедур, визначених частиною першою статті 13 цього Закону.
01.08.2022 ЛКП «Львівавтодор» подало заперечення на висновок про результат моніторингу закупівлі UA-2022-06-10-005748-а.
Не погоджуючись із висновком відповідача, позивач звернувся до суду.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2023 року адміністративний позов задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби від 25.07.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2022-06-10-005748-а.
За висновком суду першої інстанції застосування замовником переговорної процедури закупівлі є виключним випадком, який застосовується за відсутності альтернативних постачальників закупівлі, коли проведення відкритих торгів є недоцільним. При цьому, обов'язок обґрунтувати існування таких виключних умов покладається на замовника. Водночас законодавством не встановлено конкретного переліку документів, які б слугували підтвердженням відсутності конкуренції з технічних причин.
Суд першої інстанції установив, що ТзОВ «Юніп Україна» володіє усіма майновими правами на комп'ютерну програму «Інспектор» на весь строк дії авторських майнових прав на всю територію світу. Позивач вже використовував комп'ютерну програму «Інспектор», а тому у нього виникла необхідність додатково закупити саме це програмне забезпечення. На обґрунтування переговорної процедури закупівлі позивач вказав про необхідність захисту прав інтелектуальної власності ТОВ «Юніп Україна».
Суд першої інстанції зазначив, що сам факт непередання авторських майнових прав від виконавця (третьої особи) до замовника (позивача) свідчить про виключні майнові права ТзОВ «Юніп Україна» на програмне забезпечення «Інспектор», та про необхідність здійснення авторського нагляду за використанням Програмного забезпечення для автоматизації виявлення порушень правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів в режимі фотозйомки (відеозапису) - комп'ютерна програма «Інспектор» саме автором проєкту, володільцем авторських прав з метою захисту прав інтелектуальної власності, як того вимагає чинне законодавство України.
Таким чином, цей суд дійшов висновку, що позивачем відповідно до норм чинного законодавства при визначенні переговорної процедури закупівлі цілком правомірно застосовано абзац п'ятий пункту 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII.
Щодо порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII суд першої інстанції врахував, що у висновку моніторингу № UA-2022-06-10-005748-а відповідач не вказав, які саме експертні, нормативні, технічні чи інші документи слід подати для підтвердження підстав застосування переговорної процедури через необхідність захисту прав інтелектуальної власності, а також не оцінив подане позивачем рішення про реєстрацію авторського договору від 19.01.2022 на програму «Інспектор».
З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов висновку, що доводи відповідача щодо порушення позивачем пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII є необґрунтованими.
Восьмий апеляційний адміністративний суд постановою від 13 червня 2023 року залишив без змін рішення суду першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що замовник правомірно застосував переговорну процедуру на підставі захисту прав інтелектуальної власності правовласника ПЗ «Інспектор» (абз. 5 п. 2 ч. 2 ст. 40, ч. 2 ст. 13 Закону № 922-VIII), оскільки виключні майнові права ТОВ «Юніп Україна» на відповідну комп'ютерну програму підтверджені реєстрацією авторського договору, а передача цих прав замовнику не здійснювалася. Вимоги Держаудитслужби щодо надання додаткових експертних/технічних документів визнано необґрунтованими, з огляду на відсутність законодавчо встановленого вичерпного переліку таких документів і неконкретизацію контролюючим органом, які саме документи необхідно подати.
Тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, апеляційну скаргу відповідача залишив без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
IV. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
Не погодившись із таким рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Держаудитслужба подала касаційну скаргу, у якій просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ЛКП «Львівавтодор» повністю.
Як на підставу оскарження судових рішень відповідач посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та вказує, що Верховним Судом не сформовано висновку щодо питання застосування абзацу п'ятого пункту 2 частини другої та пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII.
Скаржник зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду про обов'язковість обґрунтування підстав переговорної процедури та надання документів, які підтверджують умови її застосування.
На переконання скаржника, замовник не підтвердив документально усіх умов для переговорної процедури, зокрема унікальність програми «Інспектор» та відсутність її аналогів, а також необхідність закупівлі саме цього програмного продукту.
Держаудитслужба вказує, що суди обмежились оцінкою прав інтелектуальної власності, не врахували вимоги пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII щодо необхідності обґрунтування та надання документів (експертні, нормативні та технічні документи), що підтверджують зазначені Замовником умови застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема підстав із посиланням на абзац п'ятий пункт 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII.
Оскільки замовник самостійно визначає документи, необхідні для застосування переговорної процедури, скаржник просить роз'яснити зміст і критерії до «експертних, нормативних, технічних та інших документів» та визначити, які з них є достатніми для підтвердження таких умов.
Ухвалою від 31 липня 2023 року Верховний Суд (суддя-доповідач Кашпур О.В., судді Данилевич Н.А., Мацедонська В.Е.) відкрив касаційне провадження у цій справі на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
ЛКП «Львівавтодор» надав відзив на касаційну скаргу, у якому просить відмовити Держаудитслужбі у в задоволенні касаційної скарги, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - залишити без змін.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Юніп Україна», як третя особа також надало відзив на касаційну скаргу відповідача, у якій просить залишити без змін рішення судів першої та апеляційної інстанцій.
02 травня 2024 року у зв'язку із тривалою тимчасовою непрацездатністю судді Кашпур О.В. проведений повторний автоматизований розподіл цієї судової справи та визначено новий склад колегії суддів: Соколов В.М. - головуючий суддя, судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О.
Ухвалою від 30 червня 2025 року Верховний Суд призначив справу до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.
V. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
Позиція Верховного Суду
Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги відповідача та виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
ЛКП «Львівавтодор» оголошена закупівля за предметом: «Програмне забезпечення для автоматизації виявлення порушень правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів в режимі фотозйомки (відеозапису) - комп'ютерна програма «Інспектор», 5 600 000 UAН, 48622000-4, ДК021, 20 штук» (Ідентифікатор закупівлі: UА-2022-01-27-012637-b).
На підставі комерційної пропозиції та авторського договору (№ 6477) замовник 22.06.2022 уклав з ТзОВ «Юніп Україна» договір № 189 на закупівлю ПЗ «Інспектор» за переговорною процедурою UA-2022-06-10-005748-a.
За результатами проведення моніторингу цієї закупівлі UA-2022-06-10-005748-a щодо придбання програмного забезпечення «Інспектор» Держаудитслужбою прийнято оскаржуваний висновок, в якому установлено факт порушення позивачем вимог абзацу п'ятого пункту 2 частини другої та пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII.
Відповідно до частин першої та другої статті 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
За частиною першою статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб'єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:
- предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;
- укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;
- відсутність конкуренції з технічних причин;
- існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;
- укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу.
Вимоги до інформації, що має міститися у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, встановлені частиною шостою статті 40 Закону № 922-VIII. Зокрема, відповідно до пункту 8 частини шостої статті 40 цього Закону (зі змінами, внесеними згідно із Законом № 1530-IX від 03.06.2021), повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.
Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу дотримання позивачем вимог Закону № 922-VIII під час застосування ЛКП «Львівавтодор» переговорної процедури: щодо обґрунтування підстав для її застосування та належного підтвердження таких підстав у змісті повідомлення.
За висновком судів першої та апеляційної інстанцій, у спірних правовідносинах замовник відповідно до норм чинного законодавства при визначенні переговорної процедури закупівлі правомірно застосував як вийняток абзац п'ятий пункту 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII. Водночас допущення позивачем порушень пункту 8 частини шостої статті 40 цього Закону є необґрунтованими.
Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій з огляду на таке.
У межах доводів і вимог касаційної скарги Держаудитслужба вказує на відсутність висновку щодо застосування абзацу п'ятого пункту 2 частини другої та пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: обґрунтованості застосування переговорної процедури закупівлі як вийняток та необхідного документально підтвердження для її застосування.
Надаючи оцінку доводам скаржника з першого питання, колегія суддів зауважує, що положення статті 13 Закону № 922-VIII у поєднанні з приписами частини першої статті 40 Закону № 922-VIII дають підстави для висновку, що переговорна процедура закупівлі не належить до конкурентної процедури та може застосовуватись замовником з учасником закупівлі лише як виняток і у випадках, чітко визначених частиною другою статті 40 цього Закону, та за результатами проведення переговорів сторонами укладається договір щодо ціни й інших умов договору про закупівлю.
У абзаці п'ятому пункту 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII закріплено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб'єктом господарювання, зокрема, якщо існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності.
Тобто, зміст цієї статті вказує на те, що замовник має право застосувати переговорну процедуру закупівлі лише за умов, що:
1) предмет закупівлі становить роботи, товари чи послуги, що є об'єктами інтелектуальної власності;
2) майнові права на такі об'єкти належать виключно одному суб'єкту;
3) необхідність захисту (охорони) прав інтелектуальної власності такого суб'єкта унеможливлює проведення відкритих конкурентних торгів.
Таким чином, переговорна процедура закупівлі за абз. 5 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922-VIII може застосовуватися виключно тоді, коли предмет закупівлі є об'єктом інтелектуальної власності з майновими правами, що належать лише одному суб'єкту, і захист цих прав унеможливлює проведення конкурентних торгів.
Суди попередніх інстанцій під час розгляду цього спору проаналізували підстави застосування абзацу п'ятого пункту 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII на предмет дотримання обов'язкових умов переговорної процедури, зокрема: (1) наявність у ТзОВ «Юніп Україна» виключних майнових прав на ПЗ «Інспектор» (підтверджених державною реєстрацією договору від 25.10.2021, № 6477); (2) фактичне використання цього ПЗ замовником у діючій системі контролю та потребу у його розширенні; (3) відсутність передання замовнику виключних прав за договором № 189 від 22.07.2022 і, відповідно, єдиність правовласника як постачальника.
На підставі цього суди попередніх інстанцій установили, що предмет закупівлі може бути наданий виключно правовласником ПЗ «Інспектор», а технічна сумісність і функціональна унікальність рішення об'єктивно зумовлюють вибір саме цього продукту в інтересах безперервності роботи системи.
За висновками судів попередніх інстанцій, сам факт непередання авторських майнових прав від виконавця (третьої особи) до замовника (позивача) свідчить про виключні майнові права ТзОВ «Юніп Україна» на ПЗ «Інспектор», та про необхідність здійснення авторського нагляду за використанням ПЗ «Інспектор» саме автором проекту, володільцем авторських прав з метою захисту прав інтелектуальної власності, як того вимагає чинне законодавство України.
Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що позивач правомірно застосував переговорну процедуру закупівлі як виняток, оскільки саме потреба у захисті прав інтелектуальної власності виключала можливість застосування конкурентних процедур, передбачених статтею 13 Закону.
Отже, суди попередніх інстанцій при розгляді цього спору, з урахуванням наведеного правового аналізу у зв'язку з установленими фактичними обставинами, дійшли обґрунтованих висновків про відсутність у діях замовника порушення вимог абзацу п'ятого пункту 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII та правомірність застосування переговорної процедури закупівлі, із чим погоджується колегія суддів.
Надаючи оцінку доводам Держаудитслужби про неправильне застосування судами пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII у контексті обов'язковості обґрунтування та надання (у повідомленні про намір укласти договір) документів, що підтверджують застосовані замовником умови застосування переговорної процедури закупівлі, та необхідності формування Верховним Судом висновку у цій частині, колегія суддів вказує наступне.
Питання щодо вимог до повідомлення про намір укласти договір відповідно до пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII неодноразово досліджувалося Верховним Судом.
Зокрема, Верховний Суд у справі № 420/14352/21 (постанова від 27 грудня 2022 року) вирішував питання щодо застосування положень пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Верховний Суд, зокрема, зазначив, що 26 червня 2021 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель», яким внесено зміни, зокрема, щодо виключення з пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922 слова «з посиланням на». Суд констатував, що у зв'язку з виключенням слів «з посиланням на» з пункту 8 частини шостої статті 40, замовник зобов'язаний оприлюднювати саме документи, які підтверджують наявність умов для застосування переговорної процедури, а не лише інформацію чи посилання, а отже, повідомлення про намір укласти договір повинно містити конкретні підтвердні матеріали. У зазначеній постанові суд вказав, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Відсутність такого обґрунтування є порушенням.
Таким чином, Верховний Суд у справі № 420/14352/21 дійшов висновку, що оприлюднене замовником повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити саме документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Верховний Суд у постанові від 05 вересня 2024 року у справі № 420/12682/22, зазначив, що у цій справі (№420/12682/22) позивач оприлюднив інформацію про процедуру закупівлі 01 липня 2021 року, тобто після набрання чинності згаданими змінами, а також те, що обов'язок обґрунтувати наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі за пунктом 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» покладається на замовника не залежно від того, за яким із пунктів, передбачених у частині другій статті 40 згаданого Закону ініційовано переговорну процедуру, то наведений висновок Верховного Суду є застосовним у справі, яка переглядається. Таким чином, після внесених змін, замовник відповідно до пункт 8 частини шостої статті 40 указаного Закону, мав надати ці документи, а не лише повідомити інформацію про них чи, іншими словами, послатися на них, як це передбачалося попередньою редакцією Закону.
У постанові від 30.11.2023 року у справі № 160/13393/21 Верховний Суд зазначив, що пункт 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII у редакції на час виникнення спірних правовідносин не визначав конкретної інформації, яка повинна бути зазначена замовником у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, та джерел такої інформації, так само як і не встановлював обов'язку замовника надавати експертні, нормативні, технічні документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Такий обов'язок було покладено на замовника з моменту набрання чинності Законом України від 03 червня 2021 року № 1530-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель», а саме з 26 червня 2021 року, яким внесено зміни до пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII шляхом виключення слова «з посиланням на».
Практика Верховного Суду полягає в тому, що після набрання 26.06.2021 чинності відповідними змінами замовник обґрунтовуючи застосування переговорної процедури зобов'язаний не повідомляти (посилатися) про такі документи (п. 8 частина шоста статті 40 Закону), а подавати їх.
Таким чином, правовий висновок Верховного Суду у цій частині вже сформовано і підлягає застосуванню у спірних правовідносинах.
Судами встановлено, що у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, у якості обґрунтувань застосування переговорної процедури позивачем вказано, зокрема, підставу - необхідність захисту прав інтелектуальної власності. При цьому, позивач вказав, що авторський договір, який стосується права ТзОВ «Юніп Україна» на програмне забезпечення, зареєстрований Рішенням Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» від 19.01.2022. Це рішення долучено до повідомлення про намір укласти договір за переговорною процедурою.
Отже, на час виникнення спірних правовідносин закладений законодавцем у пункт 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII алгоритм дій замовника вимагав наведення обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з наданням відповідних документів, що й було виконано позивачем.
Водночас, як правильно зауважив апеляційний суд, у висновку моніторингу за процедурою № UA-2022-06-10-005748-а відповідач не конкретизував, які саме документи він вимагає, і не оцінив подане позивачем рішення про реєстрацію авторського договору від 19.01.2022 щодо ПЗ «Інспектор». За висновком судів Закон № 922-VIII не містить вичерпного переліку таких документів, тож сама по собі відсутність «експертних/технічних» довідок та ненадання оцінки наданому позивачем рішенню, яке стосується права автора на твір, не доводить порушення позивачем п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону № 922-VIII.
У цьому зв'язку колегія суддів звертає увагу на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 26 січня 2022 року у справі № 910/21013/20, де у пункті 4.60. Верховний Суд вказав, що у формі повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури має міститися обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі). Разом з тим, замовник сам вирішує чи достатньо таких обґрунтувань для обрання саме цієї процедури закупівлі.
Ураховуючи, що відповідач у доводах касаційної скарги фактично визнає, що саме замовник самостійно визначає експертні, нормативні, технічні та інші документи, які підтверджують умови для застосування переговорної процедури закупівлі, а у правових висновках Верховного Суду зазначено, що саме замовник вирішує, чи є такі обґрунтування достатніми для її застосування, то посилання скаржника на необхідність загального тлумачення (змісту, вимог та критеріїв до них) є безпідставним, адже залежно від установлених у конкретній справі обставин зміст, обсяг чи критерії таких документів можуть відрізнятися.
Беручи до уваги наведене у сукупності колегія суддів погоджується з твердженнями суду апеляційної інстанції про те, що сам факт непередання авторських майнових прав замовнику підтверджує виключні права ТзОВ «Юніп Україна» на комп'ютерну програму «Інспектор» і зумовлює здійснення авторського нагляду саме правовласником для захисту інтелектуальної власності.
Колегія суддів також погоджується, що посилання замовника у повідомленні про намір укласти договір на необхідність захисту прав інтелектуальної власності належно обґрунтовує закупівлю саме у ТзОВ «Юніп Україна» додаткових робіт, товарів чи послуг щодо комп'ютерної програми «Інспектор» за переговорною процедурою і порушень вимог Закону № 922-VIII у цьому не вбачається.
За таких обставин можна зробити висновок, що Замовник (долучивши до повідомлення авторський договір) підтвердив необхідність у закупівлі додаткових робіт, товар чи послуг лише з одним постачальником (для захисту прав інтелектуальної власності автора), що у сукупності з іншими умовами, зазначеними у пункті частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, дає можливість застосування переговорної процедури.
Підсумовуючи наведене Верховний Суд приходить до висновку, що суди першої та апеляційної інстанцій правильно застосували до спірних правовідносин норми матеріального права - абзац 5 пункт 2 частини другої та пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII, а отже відсутні підстави для скасування оскаржуваних судових рішень на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Доводи, викладені у касаційній скарзі не спростовують висновки судів попередніх інстанцій та не знайшли свого підтвердження, під час касаційного перегляду.
Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Ураховуючи, що оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, переглянуті судом касаційної інстанції в передбачених статтею 341 КАС України межах, ухвалені з додержанням норм матеріального права, внаслідок чого касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.
VI. Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2023 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2023 року у справі № 380/10863/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.
СуддіВ.М. Соколов А.Г. Загороднюк Л.О. Єресько