П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
04 серпня 2025 р.м. ОдесаСправа № 420/15491/24
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,
суддів Коваля М.П. та Осіпова Ю.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 5 серпня 2024 року (суддя Радчук А.А., м. Одеса, повний текст рішення складений 05.08.2024) по справі за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-
21.05.2024 до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Управління капітального будівництва Фонтанської сільської Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі 2024-03-21-011673-a від 06.05.2024 року Південного офісу Держаудитслужби.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 5 серпня 2024 року у задоволенні адміністративного позову було відмовлено.
Не погоджуючись з ухваленим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне з'ясування обставин справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким повністю задовольнити позовні вимоги сільради.
На думку апелянта, суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам позовної заяви Управління про те, що спірний Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-21-011673-а від 06.05.2024 року є необґрунтованим, безпідставним, протиправним та таким, що суперечить нормам діючого законодавства. Водночас апелянт переконаний, що суд надав перевагу формальним доводам та непропорційним зобов'язанням відповідача, не прийнявши до уваги докази позивача, що призвело до порушення принципів, закріплених у статті 8 КАС України, щодо рівності усіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом, змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з'ясування всіх обставин у справі, що у свою чергу, призвело до порушення вимог статей 73, 77, 242 КАС України.
Відповідач надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Справа розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження.
Апеляційним судом справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до статті 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах поданої скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 21.03.2024 року Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - «Закон») з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12 жовтня 2022 року із змінами (надалі - «Особливості»), було оголошено та оприлюднено відкриті торги з особливостями через електрону систему закупівель за предметом закупівлі Утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення вул. Зернова від вул. Молодіжна до вул. Радісна с. Нова Дофінівка Одеського району Одеської області Код національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги, ідентифікатор закупівлі UA-2024-03-21-011673-a (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-03-21-011673-a).
За результатами проведення вказаної процедури публічних закупівель переможцем стала фізична особа - підприємець ОСОБА_1 , з яким 19.04.2024 Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області було укладено договір №19/04-2.
Водночас, наказом Південного офісу Держаудитслужби № 84 від 16.04.2024 «Про початок моніторингу процедур закупівель», відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23, на підставі доповідної записки заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Ірини Шевельової від 15.04.2024, доповідної записки завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Ельвіри ЛУЗАН від 15.04.2024, було розпочато моніторингу процедури закупівлі UA2024-03-21-011673-a.
За результатами проведення вказаного моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений начальником Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області 06.05.2024 року (далі - Висновок).
Відповідно вказаного Висновку (І. Вступна частина):
замовник, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі - Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області, 44211502, Україна, Фонтанка, вул. Степна, буд. 4;
предмет закупівлі - Утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення вул. Зернова від вул. Молодіжна до вул. Радісна с. Нова Дофінівка Одеського району Одеської області, 207069 UAH, 50230000-6, ДК021, 1, послуга;
застосована процедура закупівлі - відкриті торги з особливостями;
підстава здійснення моніторингу - Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
дата початку моніторингу - 16 квітня 2024, дата закінчення моніторингу - 06 травня 2024.
З розділу ІІ. «Констатуюча частина» Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі судом встановлено, що предметом аналізу були наступні питання:
визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі - ТД) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) (далі - Особливості), надання Замовником роз'яснень на звернення, розгляду тендерної пропозиції, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, поданих учасником у тендерній пропозиції, вимогам Особливостей, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Згідно пункту 2 Констатуючої частини Висновку щодо виявлених порушень за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, надання Замовником роз'яснень на звернення, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, поданих учасником у тендерній пропозиції, вимогам Особливостей, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 4 Особливостей.
А саме, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції у Висновку встановлено наступне:
1. Відповідно до пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД ціна тендерної пропозиції є динамічна. Розрахунок договірної ціни, локальні кошториси та відомості ресурсів (або підсумкову відомість ресурсів) виконується відповідно до КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 (далі - Настанова з визначення вартості будівництва), та надаються додатково в електронній формі у вигляді окремого файлу (файлів) та у форматі imd з використанням будь-якого рекомендованого Мінрегіоном програмного комплексу.
Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав розрахунок договірної ціни, в якому зазначено вид договірної ціни - тверда.
На запит Південного офісу Держаудитслужби від 22.04.2024 щодо надання учасником ФОП ОСОБА_1 розрахунку договірної ціни, вид якої - тверда, Замовник 25.04.2024 надав пояснення, в якому зазначив, що для проведення закупівлі застосовується електронний аукціон, у разі подання не менше двох тендерних пропозицій, що в свою чергу свідчить про те, що ціна тендерної пропозиції є динамічною, а також зазначив, що відповідно до положень пункту 21 загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда; договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором.
Надані пояснення не спростовують факту виявленого порушення, оскільки в пункті 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовником зазначено пряму вимогу до виду договірної ціни, яка встановлена динамічною.
2. Відповідно до пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД учасник повинен надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов'язань за предметом, за встановленою формою таблиці №2. Відповідність складу робітників інженерного складу повинна відповідати вимогам чинного законодавства відповідно до предмета закупівлі. Нормативна кількість та професійність працівників робітничих професій має відповідати вимогам технічного завдання. Обов'язкова наявність не менш двох електромонтерів / електромонтажників з групою електробезпеки не нижче третьої. Для документального підтвердження наявності трудових/ підрядних/тощо відносин з учасником надаються зокрема для працівників за неосновним місцем роботи - копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки. Обов'язково надається повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція.
На запит Південного офісу Держаудитслужби від 22.04.2024 щодо не зазначення учасником ФОП ОСОБА_1 інформації про назву навчального закладу у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 28.03.2024 № 12/1-03-28 Замовник 25.04.2024 надав пояснення, в якому зазначив, що це фактично не впливає на зміст тендерної пропозиції, ціноутворення та кваліфікаційні критерії учасника, що в свою чергу має формальний характер та визначається, як формальна (несуттєва) помилка.
Надане Замовником пояснення не спростовує факту встановлених невідповідностей тендерної пропозиції вимогам ТД Замовника та не обґрунтовує рішення Замовника, оскільки вимогами пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД Замовником визначено, що учасником надається довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, за формою №2, якою передбачена для заповнення інформація про освіту в тому числі назва навчального закладу. Крім того у вказаній формі зазначено, що учасник може відступити від неї в частині доповнення інформації.
Проте учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 28.03.2024 №12/1-03-28, в якій не зазначено інформацію про назву навчального закладу, чим не дотримав вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.
3. Також у вищевказаній довідці від 28.03.2024 №12/1-03-28 учасник зазначив про наявність двох електромонтерів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , оператора автокрана маніпулятора / керування вантажним транспортним засобом - ОСОБА_4 , а також у стовбці №6 «штатний або сумісник» зазначив - сумісництво.
Відповідно до статті 102-1 Кодексу законів про працю України сумісництвом вважається виконання працівником, крім основної, іншої оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому самому або іншому підприємстві, в установі, організації або у роботодавця - фізичної особи. Працівники, які працюють за сумісництвом, одержують заробітну плату за фактично виконану роботу.
Враховуючи наведене, у тому числі інформацію, що міститься у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 28.03.2024 № 12/1-03-28, відповідно до якої працівники працюють саме за сумісництвом, у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 , відсутні копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки з обов'язковим наданням повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція, чим не дотримано вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.
4. Відповідно до пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД учасник повинен надати витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії (має бути отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу).
Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань видану 04.12.2017.
На запит Південного офісу Держаудитслужби від 22.04.2024 щодо вищезазначеної невідповідності Замовник 25.04.2024 надав пояснення, в якому зазначив, що учасником підтверджено вимогу шляхом автоматичного завантаження даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань електронною системою закупівель на підставі договору про надання сервісних послуг між ДП «Національні інформаційні системи» та ДП «Прозорро».
Надане Замовником пояснення не спростовує факту встановленої невідповідності тендерної пропозиції вимогам ТД Замовника та не обґрунтовує рішення Замовника, оскільки вимогами пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД визначено, що тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Проте учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції не надав витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії, отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу, чим не дотримав вимоги пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД.
5. Відповідно до вимог додатка 2 до ТД учасником в тендерній документації надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб учасника з вказівкою за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві.
У складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав проекту наказу листом від 28.03.2024 № 22/1-03-28, відповідно до якого відповідальною особою на будівництві призначається ОСОБА_2 , що діє на підставі договору ЦПД № 25-03-24/1 від 25.03.2024, який не є штатним працівником учасника.
На запит Південного офісу Держаудитслужби від 22.04.2024 щодо вищезазначеної невідповідності Замовник 25.04.2024 надав пояснення, що в ТД не визначено призначення відповідальної особи лише з переліку штатних працівників учасника, а також зазначив, що учасником надано відповідальну особу, яку вказано у довідці про наявність працівників.
Надане Замовником пояснення не спростовує факту встановленої невідповідності тендерної пропозиції вимогам ТД Замовника та не обґрунтовує рішення Замовника.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ'єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов'язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі оприлюднений в електронній системі закупівель 06.05.2024 року.
Не погоджуючись з висновком Південного офісу Держаудитслужби за результатом моніторингу закупівлі №UA2024-03-21-011673-a, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області звернулося до суду з даним адміністративним позовом.
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний Висновок є обґрунтованим та таким, що прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений чинним законодавством, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначено Законом України від 25.12.2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель встановлено статтею 8 цього Закону, частиною першою якої передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Згідно з частиною шостою наведеної статті, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Частина сьома статті 8 Закону №922-VIII встановлює, що у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Наказом Мінфіну від 08.09.2020 №522, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 1 жовтня 2020 р. за №958/35241, затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - Порядок №522).
Відповідно до пункту 3 Розділу ІІІ цього Порядку у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Згідно з частиною восьмою статті 8 Закону №922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Частиною одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Аналіз наведених норм права дає підстави стверджувати, що зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права і обов'язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.
Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов'язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб'єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Як вбачається зі змісту спірного Висновку, відповідачем, з огляду на встановлення порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості) зобов'язано Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень ГК України та ЦК України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Так, відповідно абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Згідно абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону №922-VIII і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Відповідно до пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації ціна тендерної пропозиції є динамічна. Розрахунок договірної ціни, локальні кошториси та відомості ресурсів (або підсумкову відомість ресурсів) виконується відповідно до КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі - Настанова з визначення вартості будівництва), та надаються додатково в електронній формі у вигляді окремого файлу (файлів) та у форматі imd з використанням будь-якого рекомендованого Мінрегіоном програмного комплексу.
Як вбачається з матеріалів справи, у складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав розрахунок договірної ціни, вид якої - тверда.
Відповідно до пункту 2.5 розділу ІІ «Система ціноутворення» Настанови з визначення вартості будівництва вартість будівництва визначається на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель (договірної ціни, яка може встановлюватися твердою або приблизною (динамічною)).
Отож, у розумінні Настанови з визначення вартості будівництва ціна пропозиції учасника процедури закупівель є тотожною договірній ціні.
Відповідно до пункту 1.2 розділу І «Загальні положення» Настанови з визначення вартості будівництва приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) - кошторис, що підлягає уточненню у разі змінення поточних цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, а також з інших підстав, визначених умовами договору; твердий кошторис (тверда договірна ціна) - кошторис, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором.
Таким чином, надаючи у складі тендерної пропозиції розрахунок договірної ціни, вид якої - тверда, учасником не дотримано вимоги пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.
Посилання позивача на те, що вимога Тендерної документації визначена у відповідності із нормами діючого законодавства є неаргументованими та не спростовують факту невідповідності тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 в частині виду договірної ціни вимогам ТД.
Таким чином порушення вимог пункту 6 розділу 3 Тендерної документації знайшли своє підтвердження під час судового розгляду.
Щодо порушення вимог пункту 1.2 розділу 1 додатку 1 до Тендерної документації.
У пункті 5 «Кваліфікаційні вимоги до учасників та вимоги, згідно з пунктом 28 та пунктом 47 Особливостей» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» зазначено, що замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону. Визначені Замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в Додатку 1 до цієї тендерної документації. Спосіб підтвердження відповідності учасника критеріям і вимогам згідно із законодавством наведено в Додатку 1 до цієї тендерної документації.
Відповідно до пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД учасник повинен надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов'язань за предметом, за встановленою формою таблиці № 2.
Як встановлено спірним Висновком, учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 28.03.2024 №12/1-03-28, в якій не зазначено інформацію про назву навчального закладу, чим не дотримано вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.
Твердження позивача, що не зазначення назви навчального закладу у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід є формальною (несуттєвою) є помилковими з наступних міркувань.
Так, згідно з наказом Мінекономіки від 15.04.2020 №710 «Про затвердження Переліку формальних помилок» та на виконання пункту 19 частини 2 статті 22 Закону в тендерній документації наведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки.
Колегія суддів зазначає, що встановлене порушення не підпадає під опис та приклади формальних помилок, наведених у Наказі №710 та у тендерній документації Замовника. Наказ №710 не містить такої формальної помилки, як відсутність інформації, яка впливає/не впливає на зміст тендерної пропозиції, ціноутворення та кваліфікаційні критерії учасника.
Щодо необхідності надання у складі ТД документації на підтвердження наявності трудових/підрядних/ тощо відносин копії наказів про прийняття на роботу працівників за сумісництвом та повідомлень з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанції, суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД відповідність складу робітників інженерного складу повинна відповідати вимогам чинного законодавства відповідно до предмета закупівлі. Обов'язкова наявність не менш двох електромонтерів/електромонтажників з групою електробезпеки не нижче третьої. Наявність, чинність та відповідність робітників повинна бути документально підтверджена (трудові/підрядні/тощо відносини з учасником, відповідність кваліфікаційного розряду та стажу, посвідчення/свідоцтва/сертифікати/тощо кваліфікаційної відповідності, тощо).
Для документального підтвердження наявності трудових/підрядних/тощо відносин з Учасником надаються:
для працівників за основним місцем роботи - копії трудових книжок (або витяги з трудових книжок) таких працівників із записами про прийом на роботу та копії наказів про прийняття на роботу таких працівників;
для працівників за неосновним місцем роботи - копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом, відповідно до довідки. Обов'язково надається повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція;
для працівників залучених на підставі цивільно-правових угод - відповідний договір цивільно-правового характеру або інший документ.
З матеріалів справи вбачається, що у складі Пропозиції Переможця міститься, зокрема довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід № 12/1-03-28 від 28.03.2024, яка містить інформацію про наступних працівників:
Електромонтер ОСОБА_2 , загальна середня освіта, Виписка з журналу про перевірку знань з ОП за основним місцем роботи (ТОВ "ЛК ЕНЕРГОМИР"); Сумісництво; Працює за Договором ЦПД №25-03-24/1 від 25.03.2024;
Електромонтер ОСОБА_3 , Загальна середня освіта, Виписка з журналу про перевірку знань з ОП за основним місцем роботи (ТОВ "ЛК ЕНЕРГОМИР"); Сумісництво; Працює за Договором ЦПД №25-03-24/2 від 25.03.2024;
Керування вантажним транспортним засобом/оператор автокрана маніпулятора ОСОБА_4 , Загальна середня освіта, Посвідчення водія серія НОМЕР_1 ; Сумісництво; Працює за Договором ЦПД №25-03-24/4 від 25.03.2024.
На підтвердження наявності трудових/підрядних/тощо відносин з працівниками у складі тендерної пропозиції переможцем надано:
цивільно-правовий договір № 25-03-24/1 на виконання робіт (послуг) від 25.03.2024, укладений з ОСОБА_2 (Виконавець), предметом якого є "Виконавець зобов'язаний виконати роботи (надати послуги) електромонтера відповідно до замовлення Замовника, а Замовник зобов'язаний прийняти і оплатити дані послуги";
цивільно-правовий договір № 25-03-24/2 на виконання робіт (послуг) від 25.03.2024, укладений з ОСОБА_3 (Виконавець), предметом якого є "Виконавець зобов'язаний виконати роботи (надати послуги) електромонтера відповідно до замовлення Замовника, а Замовник зобов'язаний прийняти оплатити дані послуги";
цивільно-правовий договір №25-03-24/4 на виконання робіт (послуг) від 25.03.2024, укладений з ОСОБА_4 (Виконавець), предметом якого є Виконавець зобов'язаний виконати роботи (надати послуги) 1 керування вантажним транспортним засобом/оператор автокрана-маніпулятора відповідно до замовлення Замовника, а Замовник зобов'язаний прийняти і оплатити дані послуги".
Оскаржуваним Висновком встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 відсутні копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки з обов'язковим наданням повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція, чим не дотримано вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.
Щодо посилання позивача на те, що вказані працівники залучені на підставі цивільно-правових угод, а тому належним підтвердженням є відповідний договір цивільно-правового характеру, які і було надано у складі тендерної пропозиції, то колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 102-1 Кодексу законів про працю України сумісництвом вважається виконання працівником, крім основної, іншої оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому самому або іншому підприємстві, в установі, організації або у роботодавця - фізичної особи. Працівники, які працюють за сумісництвом, одержують заробітну плату за фактично виконану роботу.
Враховуючи інформацію, що міститься у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 28.03.2024 № 12/1-03-28, відповідно до якої працівники працюють саме за сумісництвом, учасник мав надати для підтвердження трудових відносин накази про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки з обов'язковим наданням повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція.
Таким чином, ФОП ОСОБА_1 не було дотримано вимог пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.
Зауваження позивача щодо наявності у стовпчику №6 форми довідки лише двох варіантів «штатний» або «сумісництво» не спростовують факт невідповідності тендерної пропозиції пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД. Адже пунктом 43 Особливостей передбачено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Однак, у даному випадку Замовником цього зроблено не було.
Щодо встановленого порушення вимог додатка 2 до ТД.
Так, згідно вимог додатка 2 до ТД учасником в тендерній документації надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб учасника з вказівкою за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві.
У складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав проекту наказу листом від 28.03.2024 №22/1-03-28, відповідно до якого відповідальною особою на будівництві призначається ОСОБА_2 , що діє на підставі договору ЦПД № 25-03-24/1 від 25.03.2024 року.
Відповідно до поданих у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 документів, зокрема довідки №12/1-03-28 від 28.03.2024 року, ОСОБА_2 не є штатним працівником учасника.
Таким чином колегія суддів погоджується, що вимоги тендерної документації учасником не були дотримані.
Твердження позивача, що в ТД не визначено призначення відповідальної особи лише з переліку штатних працівників учасника, а також, що учасником надано відповідальну особу, яку вказано у довідці про наявність працівників не спростовують встановлення у ТД вимоги щодо визначення відповідальної особи на будівництві (виконроба) саме зі штату осіб учасника.
Таким чином, в ході судового розгляду знайшли своє підтвердження факти недотримання ФОП ОСОБА_1 вимог пункту 6 розділу 3 ТД, пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД, додатка 2 до ТД Замовника, наслідком чого є невідповідність учасника ОСОБА_1 технічним, якісним критеріям тендерної документації.
Проте, позивач у порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
За висновками Верховного Суду саме замовник викладає вимоги тендерної документації, а тому невиконання її вимог учасником при поданні тендерної пропозиції є підставою для відхилення цієї пропозиції.
Так, Верховний Суд у постанові від 02.11.2023 по справі №420/2133/23 зазначив, що беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі. Згідно із приписами п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII вказане є підставою для відхилення тендерної документації учасника.
Відхиляючи доводи апеляційної скарги про те, що обраний відповідачем способу усунення порушень є непорівняним з встановленими невідповідностями, колегія суддів зазначає, що виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону №922-VIII та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Із приписів Закону №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов'язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо припинення договору, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Враховуючи викладене, Законом на відповідача покладений обов'язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Отже, у разі дотримання вимог Закону відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
Враховуючи наявність порушень, встановлених відповідачем під час моніторингу, зазначені у оскаржуваному висновку вимоги щодо розірвання договору підлягають виконанню.
Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах №160/9990/20 (постанова від 29 жовтня 2021 року), №420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), №200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), №280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), №520/6848/21 (постанова від 9 лютого 2023 року), №500/4553/22 (постанова від 19 квітня 2024 року).
За приписами частини п'ятої статті 242 КАС України та частини шостої статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Слід додати, що чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.
Застосовуючи вищезазначені висновки та правові норми до правовідносин, що виникли у цій справі, колегія суддів констатує, що спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування судом відсутні.
Апеляційна скарга позивача не містить належних, вагомих і обґрунтованих міркувань, чи доводів та аргументів, які б спростовували вищевикладені висновки суду, якій правильно та повно з'ясував усі обставини справи та прийняв рішення, що ґрунтується на належній юридичній оцінці встановлених обставин справи із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.
Тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Згідно з пунктом першим частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відтак, апеляційна скарга позивача задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 292, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-
Апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 5 серпня 2024 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч.6 ст.12, ст. 257 та ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя-доповідач В.О.Скрипченко
Суддя М.П.Коваль
Суддя Ю.В.Осіпов