ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33601 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
29 липня 2025 року Справа № 926/3338/24
Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Тимошенко О.М. , суддя Миханюк М.В.
секретар судового засідання Кравчук О.В.
за участю представників сторін:
позивача: представник не з'явився
відповідача: Дунець А.Ю. (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Алекс Промбуд" на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухвалене 14.05.2025, повне рішення складено 20.05.2025, у справі № 926/3338/24
за позовом Приватного підприємства "Алекс Промбуд", м. Чернівці
до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛК Машинері", м. Чернівці
про визнання недійсним та скасування рішення органу Антимонопольного комітету України
У грудні 2024 року Приватне підприємство "Алекс Промбуд" звернулося до Господарського суду Чернівецької області з позовом до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/51-р/к від 14.06.2024 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яке винесено у справі № 72/70-21, в частині, що стосується Приватного підприємства "Алекс Промбуд".
Ухвалою Господарського суду Чернівецької області від 25.12.2024 справу № 926/3338/24 передано за територіальної підсудністю до Господарського суду Хмельницької області.
Господарський суд Хмельницької області ухвалою від 29.01.2025 прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі № 926/3338/24 в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження.
Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 14.05.2025 у справі № 926/3338/24 у задоволенні позову відмовлено.
10.06.2025, сформувавши в системі Електронний суд, позивач Приватне підприємство "Алекс Промбуд", не погоджуючись з ухваленим рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в обґрунтування якої скаржник зазначає:
- на момент прийняття та оприлюднення оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України від 14.06.2024 № 72/51-р/к керівник, який водночас був і є єдиним засновником (учасником) ПП «Алекс Промбуд» - ОСОБА_1 перебував на військовій службі у зв'язку з мобілізацією (докази мобілізації містяться в матеріалах справи);
- суд першої інстанції не врахував зазначених обставин, не дослідив дату початку мобілізації, відсутність інших уповноважених осіб та момент фактичного ознайомлення з рішенням, чим дійшов передчасного та юридично необґрунтованого висновку про пропуск строку звернення до суду.
- докази, які відділення Антимонопольного комітету України поклало в основу висновків щодо узгодженості дій учасників торгів, не можуть вважатися належними та допустимими доказами антиконкурентних узгоджених дій;
- у документах, поданих для участі у торгах, відсутні спільні технічні параметри, які б могли свідчити про спільну підготовку (різне програмне забезпечення, різні властивості PDF-файлів, відмінні сканери та автори файлів). Водночас, в ході аукціонів ПП «Алекс Промбуд» та ТОВ «ЛК Машинері» змагалися між собою шляхом пониження цінових пропозицій, що є прямим свідченням конкуренції, а не узгодженості;
- наведене підтверджується реєстрами отриманих тендерних пропозицій, технічними характеристиками завантажених файлів, а також перебігом аукціонів у системі ProZorro. Водночас суд першої інстанції не дослідив ці матеріали належним чином, не надав належної оцінки цим доказам та не виклав переконливих мотивів для ігнорування зазначених фактів;
- таким чином, висновки суду щодо наявності синхронних та узгоджених дій є передчасними, необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на припущеннях, а не на належних і допустимих доказах, що не може бути покладено в основу судового рішення;
- АМК не надало належних, допустимих, достовірних і достатніх доказів для підтвердження наявності антиконкурентних узгоджених дій. Викладені у Рішенні обставини ґрунтуються переважно на припущеннях, мають ймовірнісний характер, не встановлюють факту погодженості поведінки та не свідчать про порушення вимог антимонопольного законодавства;
- при цьому суд першої інстанції не дослідив належним чином вказані обставини, обмежившись формальним зазначенням наявності відповідних факторів без критичної оцінки їх значення та без зіставлення їх з матеріалами справи. Переконливих доказів, які б підтверджували вчинення учасниками торгів узгоджених антиконкурентних дій, суд першої інстанції не навів, а встановлені факти залишив поза належною увагою;
- з огляду на викладене, висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на повному і всебічному дослідженні обставин справи, що є підставою для їх скасування в апеляційному порядку.
Враховуючи наведене вище скаржник просить рішення Господарського суду Хмельницької області від 14.05.2025 у справі № 926/3338/24 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задоволити позовні вимоги у повному обсязі.
11.06.2025 апеляційну скаргу зареєстровано судом апеляційної інстанції.
Автоматизованою системою документообігу суду, протокол від 11.06.2025, для розгляду справи № 926/3338/24 визначено колегію суддів у складі: Крейбух О.Г. головуючий суддя, Тимошенко О.М., Миханюк М.В.
Листом № 926/3338/24/3188/25 від 11.06.2025 матеріали справи було витребувано з Господарського суду Хмельницької області.
17.06.2025 до суду апеляційної інстанції надійшли матеріали справи № 926/3338/24.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.06.2025 апеляційну скаргу Приватного підприємства "Алекс Промбуд" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 14.05.2025 у справі № 926/3338/24 - залишено без руху. Зобов'язано апелянта Приватне підприємство "Алекс Промбуд" протягом 5 (п'яти) днів із дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху усунути встановлені недоліки апеляційної скарги та подати до суду: докази сплати 3 633,60 грн судового збору за подання апеляційної скарги на рішення суду.
24.06.2025 (вх.№ 5048/25) від Приватного підприємства "Алекс Промбуд" надійшли докази сплати 3 633,60 грн судового збору за квитанцією до платіжної інструкції № ПН3062783 від 23.06.2025.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 26.06.2025 (з урахуванням ухвали від 21.07.2025 про виправлення описки) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Алекс Промбуд" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 14.05.2025 у справі № 926/3338/24. Розгляд апеляційної скарги призначено на 29.07.2025 о 15:00 год.
04.07.2025 (вх.№ 5348/25), через систему "Електронний суд", від Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення Господарського суду Хмельницької області від 14.05.2025 у справі № 926/3338/24 залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватного підприємства «Алекс Промбуд» без задоволення.
Ухвалою суду від 11.07.2025 задоволено клопотання (вх.№ 3093/25) представника Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
23.07.2025 (вх.№ 5878/25), через систему "Електронний суд", від представника Приватного підприємства "Алекс Промбуд" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку із неможливістю заключити договір з представником для представлення інтересів, а також тим, що директор та засновник підприємства в одній особі перебуває на військовій службі за призовом під час мобілізації в період запровадження воєнного стану, що підтверджується довідкою ВЧ НОМЕР_1 (копія додається).
Розглянувши клопотання позивача про відкладення розгляду справи, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ч. 11, 12 ст. 270 ГПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Разом з тим у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з'явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті.
Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Отже неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.
Крім того суд апеляційної інстанції зазначає, що апелянт своєчасно, 27.06.2025, повідомлений про відкриття апеляційного провадженняти призначення справи до розгляду, про що свідчить довідка про доставку електронного листа в електронний кабінет Приватного підприємства "Алекс Промбуд", відтак у скаржника було достатньо часу для забезпечення явки в судове засідання іншого представника, оскільки діюче законодавство не обмежує представництво інтересів в суді певним колом осіб.
Сам факт зарахування директора Приватного підприємства "Алекс Промбуд" на військову службу не може розглядатись як достатній доказ неможливості уповноважити іншого представника для участі у справі.
При цьому колегія суддів зауважує, що клопотання про відкладення розгляду справи подане до суду безпосередньо директором вказаного вище підприємства, що свідчить про наявність у нього можливості здійснювати процесуальні дії, зокрема, уповноважити іншу особу для представництва інтересів підприємства в суді.
Отже клопотання представника Приватного підприємства "Алекс Промбуд" про відкладення розгляду справи задоволенню не підлягає.
В судове засідання 29.07.2025 з'явився представник відповідача. Позивач та третя особа не забезпечили явки своїх повноважних представників.
Представник відповідача в судовому засіданні 29.07.2025 надав заперечення щодо апеляційної скарги позивача.
Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи, що ухвалою суду від 26.06.2025 (з урахуванням ухвали від 21.07.2025) явка представників сторін в судове засідання 29.07.2025 обов'язковою не визнавалась, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд справи за відсутності представників позивача та третьої особи, оскільки їх неявка не перешкоджає перегляду справи.
Відповідно до частин 1 статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд
Рішенням адміністративної колегії Відділення № 72/51-р/к від 14.06.2024 у справі № 72/70-21 (далі - Рішення), відповідно до п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на ПП "Алекс Промбуд" накладено штраф у розмірі 204 000,00 грн /т. 1, а.с. 16-35/.
Згідно з Рішенням, Адміністративна колегія Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи № 72/70-21 про порушення ТОВ "ЛК Машинері" та ПП "Алекс Промбуд" законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", встановлено наступне:
3. Інформація про торги.
3.1 Торги 1 (UА -2016-10-27-000399-а).
(8) Протягом жовтня-листопада 2016 року виконавчим комітетом Чернівецької міської ради проведено процедуру відкритих торгів - UА-2016-10-27-000399-а щодо закупівлі робіт: реконструкція будівлі під дошкільний навчальний заклад по вул. Вірменській,17 А у м. Чернівцях - ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи ДК 016:2010:41.00.4 - Будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточний ремонт) (далі - Торги 1 (UА -2016-10-27-000399-а)).
3.2. Торги 2 (UА-2018-03-28-000052-b).
(16) Протягом березня-травня 2018 року Департаментом житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради проведено процедуру відкритих торгів - UА-2018-03-28-000052-b щодо закупівлі робіт: капітальний ремонт вул. Ю. Гагаріна (від мосту через р. Прут до залізничного вокзалу) (бруківка) в м. Чернівцях - ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (далі - Торги 2 (UА-2018-03-28-000052-b)).
3.3. Торги 3 (UА-2019-03-21-000089-а).
(25) Протягом березня-квітня 2019 року Департаментом містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради проведено процедуру відкритих торгів - UА-2019-03-21-000089-а щодо закупівлі робіт: будівництво мереж водопостачання індивідуальних житлових будинків по вул. Марморозька, вул. Хрещатинська, вул. Путильська, вул. О. Романця, вул. С. Будного, пров. Марморозький, в м. Чернівці (коригування) - ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (далі - Торги 3 (UА-2019-03-21-000089-а)).
4. Встановлення антиконкурентних узгоджених дій.
(33) За результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи № 72/70-21, встановлено, що ТОВ "ЛК Машинері" і ПП "Алекс Промбуд" узгоджували між собою умови участі в Торгах. Зазначене підтверджується таким.
4.1. Торги 1 (UА -2016-10-27-000399-а).
(34) Із інформації, отриманої від ТОВ "Держзакупівлі.онлайн" (листи від 11.12.2020 № 111220-6 (вх.№72-01/362кі від 18.12.2020), встановлено, що подання тендерних пропозицій до електронної системи закупівель Торги 1 (UА-2016-10-27-000399-а) відбулося в один і той же день та майже в один час, з різницею 18 хв.
(35) Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UА-2016-10-27-000399-а тендерні пропозиції можна було подавати до 10:00 год. 14.11.2016. ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" синхронно подали пропозиції 11.11.2016 за три дні до завершення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
(36) За даними системи електронних закупівель "РrоZorro" та відповідно до інформації наданої ДП "Прозорро" (лист від 09.12.2020 №206/01/3134/03 (вх. № 72-01/2164 від 11.12.2020)) встановлено, що ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" заходили в систему для участі в аукціоні Торги 1 (UА-2016-10-27-000399-а) практично в один час з різницею 3 хв., завчасно до початку аукціону.
(37) Відповідно до інформації ТОВ "Держзакупівлі.онлайн" (лист від 11.12.2020 № 111220-6 (вх. №72-01/362кі від 18.12.2020), ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" здійснили оплату товариству за участь у Торгах 1 (UА-2016-10-27-000399-а) в один і той же день та практично в один час.
(42) Відповідно до інформації ДП "Прозорро" (лист від 09.12.2020 №206/01/3134/03 (вх. №72-01/2164 від 11.12.2020)), ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" початкову пропозицію для участі у Торгах 1 (UА-2016-10-27-0003 99-а) подавали з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн".
(44) Погоджену поведінку ТОВ "ЛК Машинері" і ПП "Алекс Промбуд" підтверджують дії щодо обрання одного і того ж електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн".
(45) Інформація щодо завантаження тендерних пропозицій ТОВ "ЛК Машинері" та ПП "Алекс Промбуд" на Торги 1 (UА-2016-10-27-000399-а) відображена у листах ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" від 11.12.2020 № 111220-6 (вх.№ 72-01/362кі від 18.12.2020).
(46) ДП "Прозорро" (лист від 09.12.2020 №206/01/3134/03 (вх. №72-01/2164 від 11.12.2020)) повідомило відділення, що ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" під час участі в аукціоні у Торгах 1 (UА-2016-10-27-000399-а) використовували одну і ту ж ІР-адресу.
(47) Згідно з інформацією, наданою Головним управлінням ДПС у Чернівецькій області (лист від 24.09.2021 № 7763/5/24-13-12-01-08 (вх. № 72-01/718кі від 30.09.2021)), ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" у період проведення торгів з 27.10.2016 по 29.11.2016 надсилали електронну податкову звітність та інші документи з однієї і тієї ж ІР-адреси.
(48) Акціонерне товариство "Державний ощадний банк України" (далі - АТ "Ощадбанк") (лист від 24.09.2021 № 46/12-11/15856/10012-Бт (вх.№ 72-01/706кі від 27.09.2021)) повідомило, що ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" використовували одну і ту ж ІР-адресу для входу до електронного кабінету автоматизованої системи дистанційного обслуговування "Клієнт-Банк" для здійснення платежів в період проведення торгів з 15.11.2016 по 30.11.2016.
(49) Згідно з інформацією Державної служби статистики України, наданої листом від 27.09.2021 № 11.1-08/474-21 (вх. № 72-01/753кі від 18.10.2021), на адресу приймального шлюзу Держстату від ТОВ "ЛК Машинері" протягом 2016-2020 років статистична звітність надходила з ІР-адрес: НОМЕР_2 . Від ПП "Алекс Промбуд" протягом 2016-2020 років надходило "Повідомлення про реєстрацію електронного цифрового підпису" з ІР-адрес: НОМЕР_2 .
(51) Відповідно до інформації Державної служби статистики України (лист від 01.03.2021 № 11.1-08/72-21 (вх. № 72-01/274кі від 13.04.2021), Головного управління ДПС у Чернівецькій області (лист від 24.09.2021 № 7763/5/24-13-12-01-08 (вх. № 72-01/718кі від 30.09.2021) при подачі звітів та документів ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" використовували наступні електронні адреси: ІНФОРМАЦІЯ_1 (ТОВ "ЛК Машинері"), ІНФОРМАЦІЯ_3 (ПП "Алекс Промбуд").
(52) Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРНЕТ" (далі - ТОВ "УКРНЕТ") листом від 29.09.2021 № 559/01/01-08 (вх. № 72-01/720кі від 01.10.2021) повідомило, що протягом 2016-2020 років доступ до електронних адрес: ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНФОРМАЦІЯ_3 здійснювались з одних і тих же ІР адрес: НОМЕР_3 , НОМЕР_10, НОМЕР_4 , НОМЕР_5 .
(53) Листом від 05.12.2022 №248/01/01-08 ТОВ "УКРНЕТ" повідомило відділення, що ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" при реєстрації електронних адрес: ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНФОРМАЦІЯ_3 використовували одну і ту ж ІР-адресу: НОМЕР_6 .
(54) Відповідно до інформації, розміщеної на сайті https://аррs.db.rіре.net провайдером ІР-адрес: НОМЕР_3, НОМЕР_9, НОМЕР_10, НОМЕР_11, НОМЕР_12, НОМЕР_13, НОМЕР_14 є Товариство з обмеженою відповідальністю "МТКНЕТ" (далі - ТОВ "МТКНЕТ"). Тобто, ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" використовують у своїй господарській діяльності одну й ту ж саму ІР-адресу, незважаючи на те, що вони позиціонують себе конкурентами під час участі у торгах.
(58) Листом від 29.09.2021 №559/01/01-08 (вх. № 72-01/720кі від 01.10.2021) ТОВ "УКРНЕТ" повідомило, що:
- Логін: ІНФОРМАЦІЯ_1, дата створення: 2016-03-31 о 12:04:30, ім'я користувача: lк machineri РР; поточні контакти: НОМЕР_15, ІНФОРМАЦІЯ_2; дані при реєстрації: номер тел.: НОМЕР_7, е-mail: ІНФОРМАЦІЯ_4.
- Логін: ІНФОРМАЦІЯ_3, дата створення: 2016-04-15 о 15:30:21, ім'я користувача: АЛЕКС ПРОМБУД ПП; поточні контакти: НОМЕР_7, е-mail: ІНФОРМАЦІЯ_4.: дані при реєстрації: номер тел.: НОМЕР_7, е-mail: ІНФОРМАЦІЯ_4.
(59) Здійснивши аналіз інформації, отриманої від ТОВ "Закупки.Пром.УА" (лист від 02.06.2021 № 590/06 (вх. № 72-01/1546 від 07.06.2021) виявлено, що при реєстрації на сайті електронного майданчика, а саме: (zakupki.prom.ua) ТОВ "ЛК Машинері" вказало телефонний номер: НОМЕР_7.
(60) Листом від 24.09.2021 №7763/5/24-13-12-01-08 (вх. №72-01/718кі від 30.09.2021) Головне управління ДПС у Чернівецькій області надало облікову картку платника податків (РНОКПП) фізичної особи.
(61) Здійснивши аналіз інформації, яка була зазначено в обліковій картці платника податків (РНОКПП) фізичної особи виявлено, що телефонний номер: НОМЕР_7 є контактним номером телефону керівника ТОВ "ЛК Машинері" ОСОБА_2 .
(62) Згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 23.01.2024 №339241548654, від 26.01.2024 №414786411666 з 27.10.2016 по 30.04.2019, телефонний номер: НОМЕР_7 вказаний як контактний номер телефону ТОВ "ЛК Машинері".
(63) Листом від 28.08.2023 № 02/КІ-Б/216 (вх. № 72-01/281кі від 31.08.2023) ПрАТ "ВФ України" повідомило відділення, що контактний номер телефону: НОМЕР_7 з 26.06.2015 по 31.08.2023 було присвоєно абоненту: Ластівці Лесі Дмитрівні.
(64) Відповідно до Опитувальника клієнта-юридичної особи-резидента наданого АТ "ОЩАДБАНК" листом від 24.09.2021 №46/12-11/1/5856/10012-БТ, ОСОБА_5 є особою, яка має право розпоряджатися рахунками та майном ТОВ "ЛК Машинері".
(65) За результатами аналізу інформації, отриманої від Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (лист від 29.01.2024 № 206/199.097-13 (вх. № 72-01/46кі кі від 02.06.2023) встановлено, що чоловіком ОСОБА_3 , 20.03.1982 є ОСОБА_4 , 25.12.1975.
(66) Згідно з листів (11.11.2016,06.04.2018,04.04.2019), які надавались ТОВ "ЛК Машинері" у тендерних пропозиціях для участі у торгах ОСОБА_4 є працівником ТОВ "ЛК Машинері" і перебуває на посаді головного інженера.
(67) Таким чином, ОСОБА_5 є особою яка пов'язана з ТОВ "ЛК Машинері".
(68) Отже, зазначення відповідачами при реєстрації електронної адреси одного і того ж номера телефону, який використовується ТОВ "ЛК Машинері" у господарській діяльності та однієї і тієї ж електронної адреси, що формує обізнаність кожного з них про здійснення господарської діяльності один одного, дозволяє здійснювати обмін інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, зокрема інформацією щодо участі в торгах.
(69) Відповідно до інформації, отриманої від Головного управління Пенсійного фонду України в Чернівецькій області (лист від 21.09.2021 № 2400-2104-5/33209, вх. № 72-01/703 кі від 24.09.2021) та довідок про наявність працівників, які надані Відповідачами у тендерних пропозиціях встановлено, що у ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері"в в період Торгів 1 (UА-2016-10-27-0003 99-а) та після проведення Торгів 1 (UА-2016-10-27-0003 99-а) з 2016 по 2020 роки працювали одні і ті ж фізичні особи.
(70) ОСОБА_6 (тракторист-машиніст) спочатку працював на ТОВ "ЛК Машинері", а потім майже одночасно (липень 2018 року) змінив місце роботи на ПП "Алекс Промбуд".
(71) Згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 23.01.2024 № 345524151555, від 26.01.2024 № 414786411666 з 28.03.2018 по 30.04.2019, Танчук Володимир Іванович був представником ТОВ "ЛК Машинері".
(72) Трудові відносини, які виникають між працівниками та роботодавцем, зобов'язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк відповідно до вимог внутрішнього трудового розпорядку.
(73) У свою чергу, одночасне перебування працівників у трудових відносинах із різними суб'єктами господарювання передбачає погодження між суб'єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконання роботи.
(74) Такий погоджений розподіл роботи між суб'єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.
(75) Отже, факт наявності спільних працівників у ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" та перехід працівників від ТОВ "ЛК Машинері" до ПП "Алекс Промбуд" свідчить про відсутність конкуренції між цим підприємствами, оскільки в умовах справжньої конкуренції суб'єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуації щодо наявності спільних працівників.
(76) За результатами аналізу інформації, отриманої від АТ "ОЩАДБАНК" листом від 24.09.2021 № 46/12-11/1/5856/10012-БТ (вх. № 72-01/706кі від 27.09.2021)) стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" з 01.01.2016 по 31.12.2020, встановлено, що між ТОВ "ЛК Машинері" до ПП "Алекс Промбуд" існували спільні господарські відносини у вигляді взаємних розрахунків.
(77) Таким чином, наведена інформація свідчить про те, що зазначені суб'єкти господарювання пов'язанні між собою спільними господарськими відносинами.
(78) Отже, ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" були пов'язані між собою господарськими відносинами, що свідчить про наявність між ними тісної співпраці, що, у свою чергу, створювало умови для обміну інформацією між цими товариствами під час підготовки та участі у торгах.
4.2. Торги 2 (UА-2018-03-28-000052-b).
(79) Із інформації, отриманої від ТОВ "Закупки.Пром.УА" (листи від 02.06.2021 № 590/06 (вх. № 72-01/1546 від 07.06.2021), встановлено, що подання тендерних пропозицій до електронної системи закупівель Торги 2 (UА-2018-03-28-000052-b) відбулося в один і той же день та майже в один час, з різницею 9 хв.
(80) Відповідно до Оголошення про проведення відкритих торгів UА-2018-03-28-000052-b тендерні пропозиції можна було подавати до 10:00 год. 13.04.2018. ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" синхронно подали пропозиції 12.04.2018 за один день до завершення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
(81) За даними системи електронних закупівель "РrоZоrrо" та відповідно до інформації наданої ДП "Прозорро" (лист від 09.12.2020 №206/01/3134/03 (вх.№ 72-01/2164 від 11.12.2020)) встановлено, що ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" заходили в систему для участі в аукціоні Торги №2 (UА-2018-03-28-000052-b) практично в один час з різницею 2 хв, завчасно до початку аукціону.
(82) З метою участі у Торгах 2 (UА-2018-03-28-000052-b) відповідачами було надано банківські гарантії, видані публічним акціонерним товариством - АТ "Банк інвестицій та заощаджень":
- ТОВ "ЛК Машинері" надало електронну банківську гарантію: від 11 квітня 2018 № 5210/18-ТГ;
- ПП "Алекс Промбуд" надало електронну банківську гарантію: від 11 квітня 2018 № 5203/18-ТГ.
(82) Згідно інформації, отриманої від - АТ "Банк інвестицій та заощаджень" (лист від 12.12.2022 № 05-1/02/2733 (вх. № 72-01/1711 від 19.12.2022)), встановлено, що ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" звернулися із відповідними заявами стосовно одержання Банківської гарантії синхронно.
(84) Оплату комісійної винагороди за банківську гарантію відповідачами також здійснено в один і той же день 11.04.2018, що засвідчує Виписка по особовому рахунку ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" за період з 11.04.2018 по 11.04.2018.
(85) Отже, погоджену поведінку ТОВ "ЛК Машинері" і ПП "Алекс Промбуд" підтверджує синхронність дій у часі щодо подання тендерних пропозиції, майже одночасним, з різницею 2 хв. заходженням в систему: "РrоZоrrо" для участі в аукціоні та одночасним отриманням Банківських гарантій.
(87) Доступ до системи РrоZorro здійснюється через авторизований електронний майданчик на якому учасник реєструється із зазначенням адреси діючої електронної скриньки.
(88) Після реєстрації учасники можуть подавати свої тендерні пропозиції на участь в процедурі закупівлі з моменту публікації оголошення і до строку завершення прийому пропозиції.
(89) Відповідно до інформації ДП "ПРОЗОРРО" (лист від 09.12.2020 № 206/01/3134/03 (вх. № 74-01/2164 від 11.12.2020)), ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" початкову пропозицію для участі у Торгах 2 (UА-2018-03-28-000052-b) подавали з електронних майданчиків - Zakupki.prom.ua, оператором якого є ТОВ "Закупки.Пром.УА".
(92) Інформація щодо завантаження тендерних пропозицій ТОВ "ЛК Машинері" та ПП "Алекс Промбуд" на Торги 2 (UА-2018-03-28-000052-b) відображена у листі ТОВ "Закупки.Пром.УА" від 02.06.2021 № 590/06 (вх. №72-01/1546 від 07.06.2021)
(94) Згідно з інформацією, наданою Головного управління ДПС у Чернівецькій області (лист від 24.09.2021 № 7763/5/24-13-12-01-08 (вх.№ 72-01/718 кі від 30.09.2021)), ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" в період проведення торгів з 26.03.2018 по 20.04.2018 надсилали електронну податкову звітність та інші документи з однієї і тієї ж ІР-адреси.
(95) АТ "Ощадбанк" (лист від 24.09.2021 № 46/12-11/15856/10012-Бт (вх.№ 72-01/706кі від 27.09.2021)) повідомило, що ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" використовували одну і ту ж ІР-адресу для входу до електронного кабінету автоматизованої системи дистанційного обслуговування "Клієнт-Банк" для здійснення платежів в період проведення торгів з 26.03.2018 по 18.04.2018.
(96) Згідно з інформацією Державної служби статистики України, наданої листом від 27.09.2021 № 11.1-08/474-21 (вх. № 72-01/753 кі від 18.10.2021), на адресу приймального шлюзу Держстату від ТОВ "ЛК Машинері" протягом 2016-2020 років статистична звітність надходила з ІР-адрес: НОМЕР_8,НОМЕР_9. Від ПП "Алекс Промбуд" протягом 2016-2020 років надходило "Повідомлення про реєстрацію електронного цифрового підпису" з ІР-адрес: НОМЕР_8 , НОМЕР_9 .
(97) Відповідно до інформації Державної служби статистики України (лист від 01.03.2021 № 11.1-08/72-21 (вх. № 72-01/274 кі від 13.04.2021), Головного управління ДПС у Чернівецькій області (лист від 24.09.2021 № 7763/5/24-13-12-01-08 (вх. № 72-01/718 кі від 30.09.2021) при подачі звітів та документів ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" використовували наступні електронні адреси: ІНФОРМАЦІЯ_1 (ТОВ "ЛК Машинері"), ІНФОРМАЦІЯ_3 (ПП "Алекс Промбуд").
(98) Згідно листа ТОВ "Закупки.Пром.УА" від 02.06.2021 № 590/06 (вх. № 72-01/1546 від 07.06.2021), ТОВ "ЛК Машинері" вказало при реєстрації на електронному майданчику Zakupki.prom.ua електронну адресу: ІНФОРМАЦІЯ_1.
(99) Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРНЕТ" листом від 29.09.2021 № 559/01/01-08 (вх. № 72-01/720 кі від 01.10.2021) повідомило, що протягом 2016-2020 років доступ до електронних адрес: ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНФОРМАЦІЯ_3 здійснювався з одних і тих же ІР адрес: НОМЕР_3 , НОМЕР_10 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 .
(100) Також, листом від 05.12.2022 № 248/01/01-08 ТОВ "УКРНЕТ" повідомило Відділення, що ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" при реєстрації електронних адрес: ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНФОРМАЦІЯ_3: використовували одну і ту ж ІР-адресу: НОМЕР_6 .
(101) Відповідно до інформації, розміщеної на сайті https://аррs.db.гіре.пеt/ провайдером ІР-адрес: НОМЕР_3, 91.220.151.208, НОМЕР_10, 91.202.151.40, НОМЕР_12, НОМЕР_13. НОМЕР_14 є Товариство з обмеженою відповідальністю "МТКНЕТ" (далі - ТОВ "МТКНЕТ").
(102) Листом від 11.02.2024 №7 (вх. № 72-01/358 від 12.02.2024) ТОВ "МТКНЕТ" повідомило Відділення, що не надавало послуги Відповідачам та не мало з цим компаніями укладених договорів. Також, ТОВ "МТКНЕТ" протягом 2016-2020 років не надавало телекомунікаційні послуги, зокрема, доступу до інтернету за адресами: проспект Незалежності, 106, офіс 217 Б, м. Чернівці, 58000; вул. Головна, 200, корпус Б, офіс 2/1, м. Чернівці, 58000.
(103) Тобто, ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" використовують у своїй господарській діяльності одну й ту ж саму ІР-адресу, незважаючи на те, що вони позиціонують себе конкурентами під час участі у Торгах.
(105) Листом від 29.09.2021 № 559/01/01-08 (вх. № 72-01/720 кі від 01.10.2021) ТОВ "УКРНЕТ" повідомило, що:
- Логін: ІНФОРМАЦІЯ_1, дата створення: 2016-03-31 о 12:04:30, ім'я користувача: lк machineri РР; поточні контакти: НОМЕР_15, ІНФОРМАЦІЯ_2; дані при реєстрації: номер тел.: НОМЕР_7, е-mail: ІНФОРМАЦІЯ_4.
- Логін: ІНФОРМАЦІЯ_3, дата створення: 2016-04-15 о 15:30:21, ім'я користувача: АЛЕКС ПРОМБУД ПП; поточні контакти: НОМЕР_7, е-mail: ІНФОРМАЦІЯ_4.: дані при реєстрації: номер тел.: НОМЕР_7, е-таіі: ІНФОРМАЦІЯ_4..
(106) Здійснивши аналіз інформації, отриманої від ТОВ "Закупки.Пром.УА" (лист від 02.06.2021 № 590/06 (вх. № 72-01/1546 від 07.06.2021) виявлено, що при реєстрації на сайті електронного майданчика, а саме: (Zakupki.prom.ua) ТОВ "ЛК Машинері" вказало телефонний номер: НОМЕР_7.
(107) Листом від 24.09.2021 № 7763/5/24-13-12-01-08 (вх. № 72-01/718 кі від 30.09.2021) Головне управління ДПС у Чернівецькій області надало облікову картку платника податків (РНОКПП) фізичної особи.
(108) Здійснивши аналіз інформації, яка була зазначена в обліковій картці платника податків (РНОКПП) фізичної особи, виявлено, що телефонний номер НОМЕР_7 є контактним номером телефону керівника ТОВ "ЛК Машинері" ОСОБА_2 .
(109) Згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 23.01.2024 № 339241548654, від 26.01.2024 № 414786411666 з 27.10.2016 по 30.04.2019, телефонний номер НОМЕР_7 вказаний як контактний номер телефону ТОВ "ЛК Машинері".
(110) Листом від 28.08.2023 № 02/КІ-Б/216 (вх. № 72-01/281кі від 31.08.2023) ПрАТ "ВФ України" повідомило Відділення, що контактний номер телефону: НОМЕР_7 з 26.06.2015 по 31.08.2023 було присвоєно абоненту: Ластівці Лесі Дмитрівні.
(111) Відповідно до Опитувальника клієнта-юридичної особи-резидента наданого АТ "ОЩАДБАНК" листом від 24.09.2021 № 46/12-11/1/5856/10012-БТ, ОСОБА_5 є особою, яка має право розпоряджатися рахунками та майном ТОВ "ЛК Машинері".
(112) За результатами аналізу інформації, отриманої від Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (лист від 29.01.2024 № 206/199.097-13 (вх. № 72-01/46кі від 02.06.2023) встановлено, що чоловіком ОСОБА_3 , 20.03.1982 є ОСОБА_4 , 25.12.1975.
(113) Згідно з листів (11.11.2016, 06.04.2018, 04.04.2019), які надавались ТОВ "ЛК Машинері" у тендерних пропозиціях для участі у Торгах ОСОБА_4 є працівником ТОВ "ЛК Машинері" і перебуває на посаді головного інженера.
(114) Таким чином, ОСОБА_5 є особою яка пов'язана з ТОВ "ЛК Машинері".
(115) Отже, зазначення Відповідачами при реєстрації електронної адреси одного і того ж номера телефону, який використовується ТОВ "ЛК Машинері" у господарській діяльності та однієї і тієї ж електронної адреси, що формує обізнаність кожного з них про здійснення господарської діяльності одне одного, дозволяє здійснювати обмін інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, зокрема інформацією щодо участі в торгах.
(116) Відповідно до інформації, отриманої від Головного управління Пенсійного фонду України в Чернівецькій області (лист від 21.09.2021 № 2400-2104-5/33209, вх. № 72-01/703 кі від 24.09.2021) та довідок про наявність працівників, які наданні суб'єктами господарювання у тендерних пропозиціях встановлено, що у ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" в період Торгів 2 (UА-2018-03-28-000052-b) та після проведення Торгів 2 (UА-2018-03-28-000052-b) з 2016 року по 2020 рік працювали одні і ті ж фізичні особи.
(117) Працівник Швець Іван Миколайович (тракторист-машиніст) спочатку працював на ТОВ "ЛК Машинері", а потім майже одночасно (липень 2018 року) змінив місце роботи на ПП "Алекс Промбуд".
(118) У період проведення Торгів 2 (UА-2018-03-28-000052-b) ТОВ "ЛК Машинері" та ПП "Алекс Промбуд" в поданій тендерній пропозиції в підтвердження наявності працівників, надали інформацію про одних і тих же працівників, а саме: ОСОБА_7 (дорожній робітник), ОСОБА_8 (монтажник зовнішніх трубопроводів). Виходячи з вищезазначеного незалежно від результатів торгів аналогічні роботи виконували б одні і ті ж самі працівники.
(119) Також, згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 23.01.2024 №345524151555, від 26.01.2024 №414786411666 з 28.03.2018 по 30.04.2019 Танчук Володимир Іванович був представником ТОВ "ЛК Машинері".
(120) Трудові відносини, які виникають між працівниками та роботодавцем, зобов'язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк відповідно до вимог внутрішнього трудового розпорядку.
(121) У свою чергу, одночасне перебування працівників у трудових відносинах із різними суб'єктами господарювання передбачає погодження між суб'єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконання роботи.
(122) Такий погоджений розподіл роботи між суб'єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.
(123) Отже, факт наявності спільних працівників у ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері", перехід працівників від ТОВ "ЛК Машинері" до ПП "Алекс Промбуд" свідчить про відсутність конкуренції між цими підприємствами, оскільки в умовах справжньої конкуренції суб'єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуації щодо наявності спільних працівників.
(124) За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених відповідачами файлів (документів) під час участі у Торгах 2 (UА-2018-03-28-000052-b) до електронної системи закупівлі РгоZогго на предмет наявності спільних ознак відділенням встановлено, що файли ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" створенні з використанням одного програмного забезпечення.
(125) Отже, подання ТОВ "ЛК Машинері" та ПП "Алекс Промбуд" у складі тендерних пропозицій у Торгах 2 (UА-2018-03-28-000052-b) електронних файлів з однаковими параметрами: дата створення, Додаток, версія свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створені з використанням одного комп'ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку Відповідачами своїх тендерних пропозицій.
(126) Відповідно до пункту 3.1 частини III Додатку 3 до Тендерної документації Замовника, для підтвердження відсутності відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам, Відповідачам необхідно було надати інформацію в довільній формі за підписом учасника (уповноваженого представника) про кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучити до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20% від вартості договору про закупівлю (вказати повне найменування та місце знаходження всіх субпідрядників). У разі, якщо Учасник не планує залучати до виконання робіт субпідрядні організації в обсязі не менше ніж 20% від вартості договору про закупівлю - Учасник зазначає про це письмово.
(127) За результатами порівняння документів, наданих Відповідачами на виконання цих вимог, відділення встановило, що довідки є однаковими за змістом та оформленням, зокрема:
а) в обох випадках документ містить однаковий текст (крім назви Учасників);
b) однакова назва документа: "ІНФОРМАЦІЯ";
с) однакові особливості оформлення, а саме: однакові відступи абзаців, одні і ті ж текстові елементи виділені жирним шрифтом тощо.
(128) Вказані однакові особливості оформлення вказаних довідок свідчать про те, що ці документи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій.
(129) За результатами аналізу інформації, отриманої від АТ "ОЩАДБАНК" листом від 24.09.2021 № 46/12-11/1/5856/10012-БТ (вх.№ 72-01/706кі від 27.09.2021)) стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" з 01.01.2016 по 31.12.2020, встановлено, що між ТОВ "ЛК Машинері" до ПП "Алекс Промбуд" існували спільні господарські відносини, у вигляді взаємних розрахунків.
(130) Таким чином, наведена інформація свідчить про те, що зазначені суб'єкти господарювання пов'язанні між собою спільними господарськими відносинами.
(131) Отже, те що ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" були пов'язані між собою господарськими відносинами свідчить про наявність між ними тісної співпраці, що, у свою чергу, створювало умови для обміну інформацією між цими товариствами під час підготовки та участі у торгах.
(132) Відповідно до пункту 1 частини III Додатку 3 до Тендерної документації Замовника, для підтвердження відсутності відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам, Відповідачам необхідно було надати документи про підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази. У разі використання орендованої техніки та механізмів надаються копії документів про право оренди.
(133) За результатами аналізу документів, завантажених Відповідачами під час участі у Торгах 2 (UА-2018-03-28-000052-b) до електронної системи закупівлі Prozorro Відділенням встановлено, що ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" уклали договори оренди техніки та механізмів з наступними суб'єктами господарювання (Таблиця 24).
(134) Згідно з відомостями, що містилися в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 31.01.2024 № 27665865844, від 31.01.2024 № 389837846462 з 27.10.2016 по 21.03.2019, засновником ТОВ "Снятинбудіндустрія "НОВА" (ідентифікаційний код юридичної особи - 33926268) (далі -ТОВ "Снятинбудіндустрія "НОВА") була ОСОБА_9 , з часткою статутного капіталу 99,01 відсотка.
(135) За результатами аналізу інформації, отриманої АТ "ОЩАДБАНК" листом від 24.09.2021 № 46/12-11/1/5856/10012-БТ (вх.№ 72-01/706кі від 27.09.2021)) стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері", встановлено, що між ТОВ "Снятинбудіндустрія "НОВА" та ФОП Томаш Т.В., після проведення торгів 24.08.2018-27.12.2018 існували спільні господарські відносини, у вигляді взаємних розрахунків.
(136) Тобто ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" мали тісні господарські відносини з ФОП Томаш Т.В., ТОВ "Снятинбудіндустрія "НОВА" та з метою участі в торгах орендували у зазначених суб'єктів господарювання техніку та механізми, що вказує на їх обізнаність з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності, в тому числі і щодо участі в торгах.
4.3. Торги 3 (UА-2019-03-21-000089-а).
(137) Із інформації, отриманої від ТОВ "Закупки.Пром.УА" (лист від 02.06.2021 № 590/06 (вх. № 72-01/1546 від 07.06.2021), встановлено, що подання тендерних пропозицій до електронної системи закупівель Торги З (UА-2019-03-21-000089-а) відбулося в один і той же день.
(138) Слід відмітити, що відповідно до Оголошення про проведення відкритих торгів UА-2016-10-27-000399-а тендерні пропозиції можна було подавати до 10:00 год. 08.04.2019. ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" синхронно подали пропозиції 05.04.2019 за три дні до завершення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
(139) За даними системи електронних закупівель "РrоZоrrо" та відповідно до інформації наданої ДП "Прозорро" (лист від 09.12.2020 № 206/01/3134/03 (вх. № 72-01/2164 від 11.12.2020)) встановлено, що ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" заходили в систему для участі в аукціоні Торгах 3 (UА-2019-03-21-000089-а) практично в один час з різницею 2 хв., завчасно до початку аукціону.
(140) Відповідно до інформації АТ "ОЩАДБАНК" (лист від 24.09.2021 № 46/12-11/1/5856/10012-БТ (вх. № 74-01/706 кі від 27.09.2021)), ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" здійснили оплату ТОВ "Закупки.Пром.УА" за участь у Торгах 3 (UА-2019-03-21-000089-а) в один і той же день та практично в один час.
(141) З метою участі у Торгах З (UА-2019-03-21-000089-а) Відповідачами було надано Банківські гарантії, видані публічним акціонерним Товариством (далі - АТ "Банк інвестицій та заощаджень"): ТОВ "ЛК Машинері" надало електронну банківську гарантію: від 04 квітня 2019 № 6009/19-ТГ; ПП "Алекс Промбуд" надало електронну банківську гарантію: від 04 квітня 2019 № 6018/19-ТГ.
(142) Із інформації, яка отримана від - АТ "Банк інвестицій та заощаджень" (лист від 12.12.2022 № 05-1/02/2733 (вх. № 72-01/1711 від 19.12.2022)) встановлено, що ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" звернулися із відповідними заявами стосовно одержання Банківської гарантії в один і той же день.
(143) Слід відмітити, що оплата комісійної винагороди за банківську гарантію Відповідачами здійснена в один і той же день 04.04.2019, що засвідчує Виписка по особовому рахунку ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" за період з 04.04.2019 по 04.04.2019.
(144) Отже, погоджену поведінку ТОВ "ЛК Машинері" і ПП "Алекс Промбуд" підтверджує синхронність дій у часі щодо подання тендерних пропозиції, здійснення оплати за участь у торгах, майже одночасним, з різницею 2 хв. заходженням в систему: "РrоZоrrо" для участі в аукціоні та одночасним отриманням Банківських гарантії.
(147) Відповідно до інформації ДП "ПРОЗОРРО" (лист від 09.12.2020 № 206/01/3134/03 (вх. № 74-01/2164 від 11.12.2020)), ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" початкову пропозицію для участі у Торгах З (UА-2019-03-21-000089-а) подавали з електронних майданчиків - Zakupki.prom.ua, оператором якого є ТОВ "Закупки.Пром.УА".
(148) Слід відмітити, що на сайті публічних закупівлях "РrоZоrrо" розміщена інформація про функціонування та здійснення діяльності з розміщення інформації в системі РrоZоrrо більше 10 електронних майданчиків. Який майданчик вибрати в РгоZогго, вирішує сам користувач, спираючись на свої потреби та зручність інтерфейсу веб-сайту конкретного сервісу. Відрізняються вони несуттєво і функціонують приблизно однаково, постачаючи стандартні послуги для забезпечення процедури проведення конкурсу постачальників згідно з вимогами законодавства.
(149) Отже, погоджену поведінку ТОВ "ЛК Машинері" і ПП "Алекс Промбуд" підтверджують дії щодо обрання одного і того ж електронного майданчика.
(150) ДП "Прозорро" (лист від 09.12.2020 № 206/01/3134/03 (вх. № 74-01/2164 від 11.12.2020)) повідомило Відділення, що ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" процедури закупівлі під час участі в аукціоні використовували одну і ту ж ІР-адресу.
(151) Крім цього, згідно з інформацією, наданою Головним управлінням ДПС у Чернівецькій області (лист від 24.09.2021 № 7763/5/24-13-12-01-08 (вх. № 72-01/718 кі від 30.09.2021)), ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" у період проведення торгів з 21.03.2019 по 08.04.2019, надсилали електронну податкову звітність та інші документи з однієї і тієї ж ІР-адреси.
(152) АТ "ОЩАДБАНК" (лист від 24.09.2021 № 46/12-11/15856/10012-Бт (вх.№ 72-01/706кі від 27.09.2021)) повідомив, що вхід до електронного кабінету автоматизованої системи дистанційного обслуговування "Клієнт-Банк" для здійснення платежів в період проведення торгів з 02.04.2019 по 12.04.2019 ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" використовували з одні і ті ж ІР-адрес.
(153) Згідно з інформацією Державної служби статистики України, наданої листом від 27.09.2021 № 11.1-08/474-21 (вх. № 72-01/753 кі від 18.10.2021), на адресу приймального шлюзу Держстату від ТОВ "ЛК Машинері" протягом 2016-2020 років статистична звітність надходила з ІР-адрес: НОМЕР_2 . Від ПП "Алекс Промбуд" протягом 2016-2020 років надходило "Повідомлення про реєстрацію електронного цифрового підпису" з ІР-адрес: НОМЕР_2 .
(154) Відповідно до інформації Державної служби статистики України (лист від 01.03.2021 №11.1-08/72-21 (вх. №72-01/274 кі від 13.04.2021), Головного управління ДПС у Чернівецькій області (лист від 24.09.2021 №7763/5/24-13-12-01-08 (вх. №72-01/718 кі від 30.09.2021) при подачі звітів та документів ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" використовували наступні електронні адреси: ІНФОРМАЦІЯ_1 (ТОВ "ЛК Машинері"), ІНФОРМАЦІЯ_3 (ПП "Алекс Промбуд").
(155) Згідно листа ТОВ "Закупки.Пром.УА" від 02.06.2021 № 590/06 (вх. № 72-01/1546 від 07.06.2021), ТОВ "ЛК Машинері" вказало при реєстрації на електронному майданчику Zakupki.prom.ua електронну адресу: ІНФОРМАЦІЯ_1.
(156) Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРНЕТ" (далі - ТОВ "УКРНЕТ") листом від 29.09.2021 № 559/01/01-08 (вх. № 72-01/720 кі від 01.10.2021) повідомило, що протягом 2016-2020 років доступ до електронних адрес: ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНФОРМАЦІЯ_3 здійснювався з одних і тих же ІР адрес: НОМЕР_3 , НОМЕР_10 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 .
(157) Також, листом від 05.12.2022 № 248/01/01-08 ТОВ "УКРНЕТ" повідомило відділення, що ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" при реєстрації електронних адрес: ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНФОРМАЦІЯ_3 використовували одну і ту ж ІР-адресу: НОМЕР_6 .
(158) Відповідно до інформації, розміщеної на сайті https://аррs.db.гіре.пеt/ провайдером ІР-адрес: НОМЕР_3, 91.220.151.208, НОМЕР_10, 91.202.151.40, НОМЕР_12, НОМЕР_13. НОМЕР_14 є товариство з обмеженою відповідальністю "МТКНЕТ" (далі - ТОВ "МТКНЕТ").
(159) Листом від 11.02.2024 № 7 (вх. № 72-01/358 від 12.02.2024) ТОВ "МТКНЕТ" повідомило Відділення, що не надавало послуги Відповідачам та не мало з цим компаніями укладених договорів. Також, ТОВ "МТКНЕТ" протягом 2016-2020 років не надавало телекомунікаційні послуги, зокрема, доступу до інтернету за адресами: проспект Незалежності, 106, офіс 217 Б, м. Чернівці, 58000; вул. Головна, 200, корпус Б, офіс 2/1, м. Чернівці, 58000.
(160) Тобто, ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" використовують у своїй господарській діяльності одну й ту ж саму ІР-адресу, незважаючи на те, що вони позиціонують себе конкурентами під час участі у Торгах.
(161) Отже, викладені вище факти свідчать про спільне здійснення відповідачами господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки та подання тендерних пропозицій для участі в торгах.
(162) Листом від 29.09.2021 № 559/01/01-08 (вх. № 72-01/720 кі від 01.10.2021) ТОВ "УКРНЕТ" повідомило, що:
- Логін: ІНФОРМАЦІЯ_1, дата створення: 2016-03-31 о 12:04:30, ім'я користувача: lк machineri РР; поточні контакти: НОМЕР_15, ІНФОРМАЦІЯ_2; дані при реєстрації: номер тел.: НОМЕР_7, е-mail: ІНФОРМАЦІЯ_4.
- Логін: ІНФОРМАЦІЯ_3, дата створення: 2016-04-15 о 15:30:21, ім'я користувача: АЛЕКС ПРОМБУД ПП; поточні контакти: НОМЕР_7, е-mail: ІНФОРМАЦІЯ_4.: дані при реєстрації: номер тел.: НОМЕР_7, е-таіі: ІНФОРМАЦІЯ_4.
(163) Здійснивши аналіз інформації, отриманої від ТОВ "Закупки.Пром.УА" (лист від 02.06.2021 №590/06 (вх. №72-01/1546 від 07.06.2021) виявлено, що при реєстрації на сайті електронного майданчика, а саме: (Zakupki.prom.ua) ТОВ "ЛК Машинері" вказало телефонний номер: НОМЕР_7.
(164) Листом від 24.09.2021 № 7763/5/24-13-12-01-08 (вх. №72-01/718 кі від 30.09.2021) Головне управління ДПС у Чернівецькій області надало облікову картку платника податків (РНОКПП) фізичної особи.
(165) Здійснивши аналіз інформації, яка була зазначена в обліковій картці платника податків (РНОКПП) фізичної особи виявлено, що телефонний номер: НОМЕР_7 є контактним номером телефону керівника ТОВ "ЛК Машинері" ОСОБА_2 .
(166) Згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 23.01.2024 №339241548654, від 26.01.2024 №414786411666 з 27.10.2016 по 30.04.2019, телефонний номер: НОМЕР_7 вказаний як контактний номер телефону ТОВ "ЛК Машинері".
(167) Листом від 28.08.2023 № 02/КІ-Б/216 (вх. № 72-01/28 Ікі від 31.08.2023) ПрАТ "ВФ України" повідомило Відділення, що контактний номер телефону: НОМЕР_7 з 26.06.2015 по 31.08.2023 було присвоєно абоненту: Ластівці Лесі Дмитрівні.
(168) Відповідно до Опитувальника клієнта-юридичної особи-резидента наданого АТ "ОЩАДБАНК" листом від 24.09.2021 №46/12-11/1/5856/10012-БТ, ОСОБА_5 є особою, яка має право розпоряджатися рахунками та майном ТОВ "ЛК Машинері".
(169) За результатами аналізу інформації, отриманої від Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (лист від 29.01.2024 №206/199.097-13 (вх. №72-01/46кі від 02.06.2023) встановлено, що чоловіком ОСОБА_3 , 20.03.1982 є ОСОБА_4 , 25.12.1975.
(170) Згідно з листів (11.11.2016, 06.04.2018, 04.04.2019), які надавались ТОВ "ЛК Машинері" у тендерних пропозиціях для участі у Торгах ОСОБА_4 є працівником ТОВ "ЛК Машинері" і перебуває на посаді головного інженера.
(171) Таким чином, ОСОБА_5 є особою яка пов'язана з ТОВ "ЛК Машинері".
(172) Отже, зазначення Відповідачами при реєстрації електронної адреси одного і того ж номера телефону, який використовується ТОВ "ЛК Машинері" у господарській діяльності та однієї і тієї ж електронної адреси, що формує обізнаність кожного з них про здійснення господарської діяльності одне одного дозволяє здійснювати обмін інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, зокрема інформацією щодо участі в торгах.
(173) Відповідно до інформації, отриманої від Головного управління Пенсійного фонду України в Чернівецькій області (лист від 21.09.2021 № 2400-2104-5/33209, вх. № 72-01/703 кі від 24.09.2021) та довідок про наявність працівників, які наданні Відповідачами у тендерних пропозиціях встановлено, що у ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері"в в період Торгів З (UА-2019-03-21-000089-а) та після проведення Торгів 3 (UА-2019-03-21-000089-а) з 2016 року по 2020 рік працювали одні і ті ж фізичні особи.
(174) Працівник ОСОБА_10 (тракторист-машиніст) спочатку працював на ТОВ "ЛК Машинері", а потім майже одночасно (липні 2018 року) змінив місце роботи на ПП "Алекс Промбуд".
(175) У період проведення Торгів 3 (ТіА-2019-03-21 -000089-а) ТОВ "ЛК Машинері" та ПП "Алекс Промбуд" в поданій тендерній пропозиції у підтвердження наявності працівників, надали інформацію про одного і того ж працівника, а саме: ОСОБА_7 (дорожній робітник). Виходячи з вищенаведеного незалежно від результатів торгів роботи виконував би один і той самий працівник.
(176) Згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 23.01.2024 № 345524151555, від 26.01.2024 № 414786411666 з 28.03.2018 по 30.04.2019, Танчук Володимир Іванович був представником ТОВ "ЛК Машинері".
(180) Отже, факт наявності спільних працівників у ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері", перехід працівників від ТОВ "ЛК Машинері" до ПП "Алекс Промбуд" свідчить про відсутність конкуренції між цим підприємствами, оскільки в умовах справжньої конкуренції суб'єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуації щодо наявності спільних працівників.
(181) За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених відповідачами файлів (документів) під час участі у Торгах 3 (UА-2019-03-21-000089-а) до електронної системи закупівлі РгоZогго на предмет наявності спільних ознак відділенням встановлено, що файли ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" створенні з використанням одного програмного забезпечення.
(182) Отже, подання ТОВ "ЛК Машинері" та ПП "Алекс Промбуд" у складі тендерних пропозицій у Торгах 3 (UА-2019-03-21-000089-а) електронних файлів з однаковими параметрами: дата створення, дата зміни, додаток, виробник, версія свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створені з використанням одного комп'ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку відповідачами своїх тендерних пропозицій.
(183) Відповідно до пункту 3.1 частини III Додатку 3 до Тендерної документації Замовника, для підтвердження відсутності відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам, Відповідачам необхідно було надати скан-копія виписки з протоколу засновників, або копія наказу про призначення, або довіреність, або доручення або інші документи, що підтверджує повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі (якщо така(ий) визначена учасником) щодо підпису документів тендерної пропозиції.
(184) За результатами порівняння документів, наданих відповідачами на виконання цих вимог, відділення встановило, що відповідачами в обох випадках були надані накази, які є однаковими за змістом та оформленням, зокрема:
d) в обох випадках документ містить однаковий текст (крім назви ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері");
e) однакова назва документа: "Наказ "Про призначення уповноваженої особи"";
f) однакові особливості оформлення, а саме: однакові відступ, одні і ті ж текстові елементи виділені жирним шрифтом тощо.
(185) Відповідно до пункту 3.9 частини III Додатку 3 до Тендерної документації замовника, для підтвердження відсутності відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам, відповідачам необхідно було надати лист-згода в довільній формі за підписом учасника (уповноваженого представника) на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних.
(186) За результатами порівняння документів, наданих відповідачами на виконання цих вимог, відділення встановило, що листи є однаковими за змістом та оформленням, зокрема:
а) в обох випадках документ містить однаковий текст (крім назви ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері");
b) однакова назва документа: "Лист-згода";
с) однакові особливості оформлення, а саме: однаковий відступ між назвою документа та основним текстом листа, одні і ті ж текстові елементи виділені жирним шрифтом тощо.
(187) Вказані однакові особливості оформлення вказаних документів свідчать про те, що ці накази, листа готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій.
(188) За результатами аналізу інформації, отриманої від АТ "ОЩАДБАНК" листом від 24.09.2021 № 46/12-11/1/5856/10012-БТ (вх.№ 72-01/706кі від 27.09.2021)) стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" з 01.01.2016 по 31.12.2020, встановлено, що між ТОВ "ЛК Машинері" до ПП "Алекс Промбуд" існували спільні господарські відносини, у вигляді взаємних розрахунків.
(189) Таким чином, наведена інформація свідчить про те, що зазначені суб'єкти господарювання пов'язанні між собою спільними господарськими відносинами.
(190) Отже, ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" були пов'язані між собою господарськими відносинами, свідчить про наявність між ними тісної співпраці, що, у свою чергу, створювало умови для обміну інформацією між цими товариствами під час підготовки та участі у торгах.
(191) Відповідно до пункту 1 частини III Додатку 3 до Тендерної документації замовника, для підтвердження відсутності відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам, відповідачам необхідно було надати документи про підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази. У разі використання орендованої техніки та механізмів надаються копії документів про право оренди.
(192) За результатами аналізу документів, завантажених відповідачами під час участі у Торгах 3 (UА-2019-03-21-000089-а) до електронної системи закупівлі Prozorro Відділенням встановлено, що ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" уклали договори оренди техніки та механізмів з наступними суб'єктами господарювання.
(193) Листом від 25.09.2023 № 11537/5/09-19-24-11-5 (вх.№ 72-01/324кі від 29.09.2023) Головне управління ДПС у Івано-Франківській області надало Відділенню довіреність на представлення інтересів ФОП Шлемка В.І. у державних установах, організаціях тощо.
(194) Згідно з Довіреності від 27.09.2016 № РИФ 709173 ФОП Шлемко В.І. уповноважив представляти свої інтереси ОСОБА_5.
(195) Також слід відмітити, що згідно з відомостями, що містилися в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 30.01.2024 № 100584497616, від 30.01.2024 № 370906113759 з 27.10.2016 по 21.03.2019, телефонний номер: НОМЕР_7 вказаний як контактний номер телефону ФОП Шлемко В.І.
(196) Відповідно до інформації, отриманої від Головного управління Пенсійного фонду України в Чернівецькій області (лист від 15.09.2023 №2400-2104-5/38254, вх. №72-01/339 кі від 10.10.2023) Відділенням встановлено, що протягом періоду з 01.012016 по 31.12.2020 Шлемко Василь Іванович перебував у трудових відносинах із ПП "Технобуд-Сервіс" (ідентифікаційний код юридичної особи - 40252058).
(197) Згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 01.02.2024 № 289298089446, № 528283929684 з 01.012016 по 31.12.2020 засновниками та директором ПП "Технобуд-Сервіс" є: ОСОБА_2 .
(198) Згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 23.01.2024 №339241548654, №25129040804 з 27.10.2016 по 21.03.2019, засновниками та директором ТОВ "ЛК Машинері" є: ОСОБА_2 .
(199) Таким чином, ПП "Технобуд-Сервіс" та ТОВ "ЛК Машинері" пов'язані між собою відносинами контролю.
(200) Тобто, ПП "Алекс Промбуд" з метою участі в торгах орендувало техніку та механізми у ФОП Шлемком В.І. , який пов'язаний через третіх осіб з ТОВ "ЛК Машинері".
(201) Отже, наведені докази свідчать про те, що ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" пов'язані між собою через третіх осіб, що створює умови для домовленості про результати процедур закупівлі з метою забезпечення позитивного результату під час торгів.
Як вбачається з матеріалів справи, листом № 72-02/1348е від 17.06.2024 Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України на адресу Приватного підприємства "Алекс Промбуд" направлено копію вказаного вище Рішення (відправлення № 0600931997359). Зазначений лист повернувся до відділення у зв'язку "з закінченням терміну зберігання" /т. 2, а.с. 29/.
16.07.2024 Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, відповідно до ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оприлюднило інформацію про прийняте рішення відділення в газеті Кабінету Міністрів України "Урядовий кур'єр" № 143 (7803) /т. 2, а.с. 27 на звороті/.
Не погоджуючись із вказаним вище Рішенням, Приватне підприємство "Алекс Промбуд" звернулося до суду першої інстанції з позовом до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення органу Антимонопольного комітету України.
14.05.2025 Господарським судом Хмельницької області ухвалено оскаржуване рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.
Вказане рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що позивач пропустив присічний двомісячний строк, передбачений ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для оскарження рішення Антимонопольного комітету України, і не надав поважних причин для його відновлення. Крім того встановлені у справі обставини, зокрема, синхронність дій, спільне використання ІТ-ресурсів, наявність господарських зв'язків та схожість документів між ПП "Алекс Промбуд" і ТОВ "ЛК Машинері" свідчать про вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів.
Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при ухваленні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 3 ГПК України судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Кодексу України з процедур банкрутства, Закону України "Про міжнародне приватне право", а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції");
- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції");
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції");
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції");
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції");
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції");
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
У розгляді справ про оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб'єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Отже для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.
Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.
Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов'язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18.
Верховний Суд у постанові від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19 вказав, що порушення антиконкурентного законодавства шляхом встановлення таких обставин: одночасна пов'язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією.
Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у справі у їх сукупності.
Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв'язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.
Сама по собі відповідність дій суб'єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства. Факт пов'язаності суб'єктів господарювання, які брали участь у торгах, і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені в рішенні Комітету обставини в сукупності підтверджують як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність (постанова Верховного Суду від 02.06.2022 у справі № 910/267/20).
Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, зазначених у мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині (постанова Верховного Суду від 29.11.2022 у справі № 910/13451/20).
Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів/аукціонів (постанови Верховного Суду від 15.07.2021 у справі № 922/2940/20, від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19).
Матеріалами справи підтверджується, що рішенням АМКУ № 72/51-р/к від 14.06.2024 у справі № 72/70-21 дії ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів, а саме:
- при проведенні Торгів 1 (UA-2016-10-27-000399-a): синхронність дій ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" у часі; надання суб'єктами господарювання тендерних пропозицій з одного і того ж електронного майданчика; спільне використання суб'єктами господарювання однієї і тієї ж ІР-адреси; спільна реєстрація електронних поштових скриньок; наявність спільних працівників та перехід працівника від одного із підприємств до іншого; наявність господарських відносин між учасниками;
- при проведенні Торгів 2 (UA-2018-03-28-000052-b): синхронність дій позивача та третьої особи у часі; надання суб'єктами господарювання тендерних пропозицій з одного і того ж електронного майданчика; спільне використання учасниками одних і тих же ІР-адрес; спільна реєстрація підприємствами електронних поштових скриньок; наявність спільних працівників та перехід працівника від одного із суб'єктів господарювання до іншого; спільні властивості файлів; схожість в оформлені документів; наявність господарських відносин між ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері"; пов'язаність підприємств через третю особу;
- при проведенні Торгів 3 (UA-2019-03-21-000089-a): синхронність дій суб'єктів господарювання у часі; надання відповідачами тендерних пропозицій з одного і того ж електронного майданчика; спільне використання позивачем та третьою особою одних і тих же ІР-адрес; спільна реєстрація ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" електронних поштових скриньок; наявність спільних працівників та перехід працівника від одного із підприємства до іншого; спільні властивості файлів; схожість в оформлені документів; наявність господарських відносин між підприємствами; пов'язаність ПП "Алекс Промбуд" та ТОВ "ЛК Машинері" через третю особу.
Отже встановлені у цій справі обставини в їх сукупності та взаємозв'язку свідчать, що ТОВ "ЛК Машинері" та ПП "Алекс Промбуд" діяли не самостійно, а узгоджували свої дії під час підготовки та участі у торгах, що виключає змагальність між ними й суперечить вимогам конкурентних процедур закупівель, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі".
За наведеного колегія суддів вважає, що поведінка ТОВ "ЛК Машинері" до ПП "Алекс Промбуд" становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів тендерів (торгів).
При цьому суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що наявні у матеріалах справи та встановлені судом фактичні обставини у сукупності та взаємозв'язку не можуть бути наслідком випадкового збігу чи об'єктивних чинників, а свідчать про узгоджену поведінку ТОВ "ЛК Машинері" та ПП "Алекс Промбуд" під час підготовки та участі у торгах, зокрема, про обмін інформацією між зазначеними суб'єктами господарювання.
Враховуючи наведене вище колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Твердження скаржника, наведені ним в апеляційній скарзі, є безпідставними, оскільки матеріалами справи підтверджується наявність численних взаємопов'язаних обставин, які у своїй сукупності виключають випадковість та свідчать про узгоджену поведінку між ПП "Алекс Промбуд" і ТОВ "ЛК Машинері" під час участі у торгах. Рішення АМКУ ґрунтується на належних та допустимих доказах, які отримали належну оцінку судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 86 ГПК України.
Крім того суд апеляційної інстанції зауважує, що відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення органів Антимонопольного комітету України може бути оскаржене до Господарського суду у двомісячний строк з дня його одержання.
Строки оскарження рішень органів Комітету є присічними та відновленню не підлягають. Пропуск встановленого частиною першою статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" двомісячного присічного строку є самостійною та достатньою підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення органу Комітету. Зазначений правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 13.02.2018 у справі № 922/4646/16, 20.09.2018 у справі № 922/4227/17, 27.06.2020 у справі № 905/1605/19, 12.02.2019 у справі № 915/352/18, 08.07.2019 у справі № 915/756/18, від 27.08.2019 у справі № 922/3685/18, від 23.04.2019 у справі № 910/6538/18.
Як вже зазначалось вище, рішення АМКУ направлялось на адресу Приватного підприємства "Алекс Промбуд" (відправлення № 0600931997359). Однак вказаний лист повернувся до відділення у зв'язку "з закінченням терміну зберігання".
Натомість згідно з ч. 1 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у разі, якщо вручити рішення, розпорядження, немає можливості, зокрема, внаслідок відсутності посадових осіб чи уповноважених представників суб'єкта господарювання, органу адміністративно-господарського управління та контролю за відповідною юридичною адресою рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому органі (газета Верховної Ради України "Голос України", газета Кабінету Міністрів України "Урядовий кур'єр", "Офіційний вісник України", друковані видання відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем реєстрації, юридичної адреси відповідача).
Матеріалами справи підтверджується, що відповідач оприлюднив інформацію про прийняте рішення в газеті Кабінету Міністрів України "Урядовий кур'єр" № 143 (7803) від 16.07.2024 /т. 2, а.с. 27 на звороті/, а тому датою вручення рішення позивачу є - 26.07.2024.
Отже строк, визначений частиною першою статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", протягом якого позивач мав право оскаржити рішення Антимонопольного комітету України, розпочався 27.07.2024 та завершився 27.09.2024.
Таким чином позовну заяву, подану позивачем після 27.09.2024, потрібно вважати поданою з пропуском присічного строку для оскарження рішення Антимонопольного комітету України, який відновленню не підлягає, що є самостійною та достатньою підставою для відмови у задоволенні позову.
Разом з цим суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими твердження скаржника про те, що на момент прийняття та оприлюднення оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України № 72/51-р/к від 14.06.2024 керівник та єдиний засновник (учасник) ПП «Алекс Промбуд» ОСОБА_1 перебував на військовій службі у зв'язку з мобілізацією, оскільки сам факт мобілізації не є достатнім доказом неможливості оскарження рішення АМКУ та не виключає можливості залучення іншого уповноваженого представника для здійснення такого оскарження.
До того ж позивачем не надано жодних доказів на підтвердження зазначених обставин під час розгляду справи у суді першої інстанції. Зі змісту позовної заяви вбачається, що єдиним доводом позивача є неотримання рішення АМКУ, при цьому будь-яких посилань на перебування позивача на військовій службі у позовній заяві не міститься.
Водночас колегія суддів зауважує, що під час розгляду справи в суді першої інстанції, інтереси Приватного підприємства «Алекс Промбуд» представлялися адвокатом Керницькою О.В., що свідчить про наявність у позивача можливості залучення уповноваженого представника для здійснення процесуальних дій, у тому числі й оскарження рішення Антимонопольного комітету України в установлені законом строки.
За наведеного суд апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду про відсутність підстав для задоволення позову ПП «Алекс Промбуд» до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/51-р/к від 14.06.2024, прийнятого у справі № 72/70-21, в частині, що стосується ПП «Алекс Промбуд»
Відповідно до ст. 74, 76 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Згідно з ст. 86 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно з ст. 276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів вважає, що скаржник не довів тих обставин, на які він посилався, як на підставу своїх вимог та заперечень. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 14.05.2025 у справі № 926/3338/24 ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.
На підставі ст. 129 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на апелянта.
Керуючись ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Алекс Промбуд" залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Хмельницької області від 14 травня 2025 року у справі №926/3338/24 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її ухвалення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу № 926/3338/24 повернути Господарському суду Хмельницької області.
Повну постанову складено "29" липня 2025 р.
Головуючий суддя Крейбух О.Г.
Суддя Тимошенко О.М.
Суддя Миханюк М.В.