23 липня 2025 року
м. Хмельницький
Справа № 676/1013/23
Провадження № 11-кп/820/344/25
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
головуючої - судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - ОСОБА_9 на вирок ІНФОРМАЦІЯ_1 від 14 лютого 2025 року у кримінальному провадженні №12021242000001027, внесеному до ЄРДР від 06 грудня 2021 року стосовно:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26 травня 2005 року ІНФОРМАЦІЯ_3 за ст.296 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України із встановленням іспитового строку один рік;
- 05 вересня 2006 року ІНФОРМАЦІЯ_4 за ст.186 ч.2, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого 15 травня 2011 року по відбуттю строку покарання;
- 06 червня 2018 року ІНФОРМАЦІЯ_4 за ст.121 ч.1 КК України (вчинений 29 жовтня 2016 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, звільненого 11 червня 2021 року по відбуттю строку покарання,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 ч.ч.2, 3, ст.289 ч.2, ст.255-1 ч.1 КК України, та призначено йому покарання:
- за ст.185 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ст.185 ч.3 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- за ст.289 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла;
- за ст.255-1 ч.1 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла.
На підставі ст.70 КК ч.1 України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла,
Обставини, вчинення кримінального правопорушення, встановлені апеляційним судом.
За вироком суду, ОСОБА_10 в період часу з 20 год. 05.12.2021 по 08 год. 06.12.2021, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, з метою реалізації свого корисливого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля гаража, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , переконався, що за ним ніхто не спостерігає, а тому його протиправні дії не будуть помічені сторонніми особами, за допомогою заздалегідь заготовленого знаряддя злому, віджав (зламав) вхідні пластикові двері у вказане гаражне приміщення, яке належить ОСОБА_11 , та таким чином проник в середину цього приміщення.
Знаходячись у середині зазначеного гаражного приміщення, ОСОБА_10 , реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та з корисливих мотивів, повторно таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_11 : магнітолу марки «Shutlle» модель «Sdud 6970» чорного кольору вартістю 1500 грн., магнітолу марки «Android 9.1» чорного кольору вартістю 4400 грн., магнітолу марки «Kenwood 2 Din» чорного кольору вартістю 4000 грн., магнітолу марки «Pioneer» сірого кольору вартістю 3900 грн., штатну магнітолу марки «Volkswagen» сірого кольору вартістю 3300 грн., блоки розпалювання ксенонових фар марки «Fantom» в кількості 6 штук вартістю 200 гривень кожен загальною вартість 1200 грн., звукові динаміки марки «Calceell» модель «CP-625C» вартістю 1500 грн., набір інструментів (торцеві ключі), які містилися в чемодані темно-зеленого кольору, вартістю 1400 грн., набір інструментів (шестигранники) «Intertool, які містилися в металевому чемодані чорного кольору, вартістю 1700 грн., дві автомобільні лінзи марки «AMS Bi-LED Z3» вартістю 3500 грн., дві автомобільні лінзи «Cyclon Q7D2» вартістю 1000 грн., дві автомобільні лінзи «Cyclon 3.0H1Metal» вартістю 900 грн., промисловий фен марки «Forte» потужністю 2000 Вт сіро - червоного кольору вартістю 800 грн., електродриль невстановленої марки зеленого кольору вартістю 200 грн., електродриль невстановленої марки чорно - червоного кольору вартістю 1400 грн., пістолет клейовий сірого кольору із жовтими кнопками вартістю 199 грн. 20 коп., автомобільну діагностику марки «VAS5054A», яка містилися в чемодані чорно-червоного кольору, вартістю 5000 грн., автомобільну діагностику марки «VAG213», яка містилися в чемодані чорно-червоного кольору, вартістю 1300 грн., автомобільну діагностику марки «CARPROG 10.93», яка містилася в сумці сірого кольору, вартістю 4500 грн., автомобільну діагностику марки «INPA», яка містилась в сумці сірого кольору, вартістю 2000 грн., набір перехідників до автомобільних діагностик, які містилися в сумці сірого кольору, вартістю 3000 грн., чоловічий наручний годинник марки «Xiaomi» овальної форми темно-сірого кольору з ремінцем чорного кольору вартістю 1400 грн., дві LED лампи марки «Prime-X» вартістю 1100 грн., дві LED балки марки «Cyclone» чорного кольору вартість однієї 640 грн. 50 коп. загальною вартістю 1281 грн. та якими ОСОБА_10 у подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 50 370 грн. 20 коп.
Зазначеними умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно та поєднаному з проникненням у інше приміщення, ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення - злочин, передбачений ст. 185 ч. 3 КК України.
Також, ОСОБА_10 в період часу з 20 год. по 02 год. 00 хв. 12.01.2022, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_3 , помітив автомобіль «Volvo XC 60» д.н.з. НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_12 . В подальшому у ОСОБА_10 виник протиправний корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме передніх фар із вищевказаного автомобіля.
Реалізуючи свій протиправний та корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 , переконавшись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, а тому його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи умисно та з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх наслідки, шляхом вільного доступу, за допомогою спеціального знаряддя демонтував та в подальшому повторно таємно викрав із автомобіля «Volvo XC 60» д.н.з. НОМЕР_1 , дві передні фари вартістю 12 799 грн. 80 коп. за одну загальною вартістю 25 599 грн. 60 коп., чим завдав потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду в зазначеному розмірі.
Зазначеними умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення - злочин, передбачений ст. 185 ч. 2 КК України.
Окрім цього, ОСОБА_10 25.02.2022 близько 06 год., знаходячись біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », що розташований по АДРЕСА_4 , під час розмови із потерпілим ОСОБА_13 , вирішив незаконно заволодіти транспортним засобом останнього, а саме автомобілем «Toyota Corolla» д.н.з. НОМЕР_2 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 вимагав у ОСОБА_13 ключі від вказаного автомобіля, проте почувши відмову, вирішив незаконно заволодіти зазначеним транспортним засобом із застосуванням насильства.
З цією метою ОСОБА_10 , знаходячись навпроти ОСОБА_13 на відстані витягнутої руки, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, кулаком правої руки наніс один удар в обличчя останнього, в наслідок чого потерпілий впав на землю.
Надалі, ОСОБА_10 підійшов до ОСОБА_13 , який лежав на землі в положенні на спині, та дістав своїми руками із правої кишені куртки потерпілого, в яку той був одягнений, ключі від автомобіля «Toyota Corolla» д.н.з. НОМЕР_2 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на вказаний автомобіль, посвідчення водія на ім'я ОСОБА_13 .
В подальшому ОСОБА_10 , володіючи ключами від автомобіля «Toyota Corolla» д.н.з. НОМЕР_2 , а також свідоцтвом про його реєстрацію, в період часу з 06 год. 00 хв., 25.02.2022 по 06 год. 00 хв. 27.02.2022, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, заздалегідь знаючи, що цей автомобіль знаходиться біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 », що розташований по АДРЕСА_5 , прийшов за вказаною адресою, за допомогою ключів відкрив вказаний транспортний засіб, сів за кермо та привів в дію двигун, чим встановив контроль над автомобілем «Toyota Corolla» д.н.з. НОМЕР_2 , сірого кольору, 2004 року випуску, шасі VIN НОМЕР_3 та який належить ОСОБА_13 , після чого направився на цьому автомобілі у невідомому напрямку, і тим самим незаконно заволодів вказаним автомобілем вартістю 137 915 грн.
Зазначеними умисними діями, які виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення - злочин, передбачений ст. 289 ч. 2 КК України.
Окрім цього, що ОСОБА_10 , на кримінальне прізвисько « ОСОБА_14 », будучи засудженим 06.06.2018 ІНФОРМАЦІЯ_4 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, до 5 років 6 місяців позбавлення волі та перебуваючи в місцях позбавлення волі за вчинення вказаного злочину, підтримуючи злодійські традиції, не бажаючи ставати на шлях виправлення, тобто процес позитивних змін, які відбуваються в особистості та створюють готовність до самокерованої правослухняної поведінки, не підкорюючись вимогам чинного законодавства України, що визначають порядок утримання та відбуття покарань ув'язненими в місцях позбавлення волі, правилам поведінки в місцях позбавлення волі, а також загальноприйнятим правилам поведінки в суспільстві, використовуючи свої особисті якості та можливості, здобув повагу та авторитет серед засуджених, як особа в статусі суб'єкта злочинного впливу.
Після звільнення у 2021 році, за сприяння « ІНФОРМАЦІЯ_7 » ОСОБА_15 на кримінальне прізвисько « ОСОБА_16 », « ІНФОРМАЦІЯ_8 » ОСОБА_10 на кримінальне прізвисько « ОСОБА_17 », «ОСОБА_58» ОСОБА_18 на кримінальне прізвисько « ОСОБА_19 » та інших так званих «авторитетів» отримав статус «ОСОБА_58». З метою здобуття та укріплення свого авторитету, ОСОБА_10 , дотримуючись злодійських правил та традицій (тобто так звані неписані правила і норми поведінки у злочинній спільноті), систематично збільшував свій вплив на осіб, із схильністю до вчинення злочинів та злочинного способу життя, а також здобував повагу і авторитет серед суб'єктів підвищеного злочинного впливу.
Призначення ОСОБА_10 статусу «ОСОБА_58» відбулось з метою підтримання злодійських традицій, матеріального забезпечення та координації злочинної діяльності, накопичення та утримання грошових коштів, майна чи інших активів (доходів від них) на території міста Кам'янець-Подільський Хмельницької області, спрямованих на забезпечення такої діяльності (так званого «злодійського общака»), подальшого розподілу коштів та майна серед суб'єктів підвищеного злочинного впливу та осіб, із схильністю до вчинення злочинів та злочинного способу життя, забезпечення особам, котрі відбувають покарання у виправних установах регіону та взятих під варту в СІЗО «грівом», здійснення контролю за злочинною діяльністю груп та осіб, які причетні до вчинення на території району злочинів та відповідного надходження коштів здобутих злочинним шляхом до «злодійського общака».
ОСОБА_10 , після отримання вказаного злочинного статусу, з метою поширення свого злочинного впливу на території міста, а також контролю за дотриманням «злодійських законів» та встановлених ним злодійських наказів, протягом часу перебування у статусі «ОСОБА_58», особисто погоджував та визначав раніше судимих осіб відповідальними за певні напрямки злочинної діяльності та координував їх діяльність.
З метою встановлення та поширення свого злочинного впливу на території міста, ОСОБА_10 встановив правила поведінки серед осіб схильних до вчинення злочинів та злочинного способу життя, осіб, які підтримують злодійські традиції, та вимагав безумовного їх дотримання вказаними особами. При цьому, будь-який спротив встановленим правилам поведінки негайно подавлявся, як ним особисто, так і іншими наближеними до нього та визначеними ним особами шляхом застосування фізичного та психологічного насильства.
Встановивши та поширивши свій злочинний вплив в суспільстві, зокрема на території міста Кам'янець-Подільський Хмельницької області, ОСОБА_10 виконував наступні функції:
- слідкував за дотриманням правил поведінки у відповідності до «злодійських законів», «кримінальних традицій» та забезпечував їх дотримання;
- забезпечував неухильний контроль за виконанням визначених ним правил, обов'язків;
- здійснював збір та розподіл коштів, в тому числі здобутих злочинним шляхом, забезпечував наповнення так званого «злодійського общака», тобто фонду взаємодопомоги в злочинному середовищі та забезпечував підтримання «гріву» осіб, котрі відбувають покарання у виправних установах регіону та взятих під варту в СІЗО;
- вирішував спори, які виникали між особами з точки зору неписаних «злодійських законів», «по поняттям» (тобто так званої системи неформальних норм і правил, які діють в злочинному середовищі), виступаючи в таких випадках в ролі «мирового судді» та визначав обґрунтованість претензій, а також приймав рішення про необхідність покарання винуватця.
Зокрема, в червні 2022 року, точної дати не встановлено, до ОСОБА_10 , як до особи, яка має кримінальний авторитет та перебуває в статусі суб'єкта злочинного впливу, з метою вирішення конфліктної ситуації з повернення автомобіля за матеріальну винагороду, звернувся раніше судимий ОСОБА_20 , який обізнаний про статус ОСОБА_10 , з яким познайомився в ДУ « ІНФОРМАЦІЯ_9 » у 2016 році.
ОСОБА_10 , погодившись на пропозицію ОСОБА_20 , в червні 2022 року по АДРЕСА_3 організував так звану «стрілку», на яку залучив підконтрольних йому осіб. В результаті чого конфліктну ситуацію вирішено, за що ОСОБА_10 отримав від ОСОБА_20 грошову винагороду в сумі 300 доларів США.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на поширення у суспільстві злочинного впливу, ОСОБА_10 через тиждень після вищеописаної події, перебуваючи біля КНП « ІНФОРМАЦІЯ_10 » Кам'янець-Подільської міської ради, що розташоване по АДРЕСА_6 , зустрівся із ОСОБА_20 . В ході розмови із останнім, ОСОБА_10 , застосовуючи погрози фізичною розправою, висунув ОСОБА_20 протиправну вимогу у сплаті додаткових грошових коштів в сумі 400 доларів США за вирішення ситуації з поверненням автомобіля, на що ОСОБА_20 , враховуючи кримінальний статус ОСОБА_10 та його переважаючі антропометричні данні, побоюючись за своє життя та здоров'я, погодився з висунутою протиправною вимогою та близько за місяць після цього сплатив ОСОБА_10 вказану суму коштів.
Окрім цього, ОСОБА_10 , з метою забезпечення та координації злочинної діяльності, накопичення та утримання грошових коштів, встановив правила поведінки серед осіб схильних до вчинення незаконного збуту наркотичних засобів.
Так, в лютому 2022 року, точної дати не встановлено, ОСОБА_10 стало відомо, що житель м. Кам'янець-Подільського ОСОБА_21 без його відома займається збутом наркотичних засобів, при цьому не надає грошові кошти для так званого «гріву» та не наповнює «общак».
З цією метою, ОСОБА_10 в лютому 2022 року за допомогою підконтрольного ОСОБА_22 організував зустріч із ОСОБА_21 в нічному клубі « ІНФОРМАЦІЯ_11 », що розташований по АДРЕСА_3 . В ході зустрічі ОСОБА_10 із застосуванням насильства, що виразилось в нанесенні одного удару кулаком правої руки в голову ОСОБА_21 , а також із погрозами подальшого застосування такого насильства, назвавшись «Костилем», висунув ОСОБА_21 вимогу у сплаті грошових коштів за «дозвіл» на продаж наркотичних речовин на території міста. В свою чергу ОСОБА_21 , побоюючись за свою життя та здоров'я, погодився на протиправну вимогу ОСОБА_10 та через тиждень сплатив йому грошові кошти в сумі 700 доларів США.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на поширення у суспільстві злочинного впливу, ОСОБА_10 в квітні 2022 року, точно дати не встановлено, під час зустрічі з ОСОБА_21 в одному із районів міста Кам'янець-Подільського, погрожуючи фізичною розправою, повторно висунув останньому вимогу у сплаті 10 000 грн. за «дозвіл» на продаж наркотичних речовин на території міста. В свою чергу ОСОБА_21 , побоюючись за своє життя та здоров'я, погодився та через декілька днів сплатив ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 10 000 грн.
Крім того, ОСОБА_10 в силу свого злочинного статусу, отримав широке коло кримінальних зв'язків серед осіб віднесених до категорії «злодіїв в законі», «кримінальних авторитетів» (тобто, представники вищої групи в неформальній ієрархії злочинного світу), які здійснюють свою протиправну діяльність на території регіону та держави, періодично використовував зазначені зв'язки для розширення сфер впливу, узгодження злочинних намірів з поширення злочинного впливу на території міста Кам'янець-Подільського.
В результаті вказаних дій, ОСОБА_10 , в період з 2021 року по 2022 рік, перебуваючи у статусі так званого «ОСОБА_58», завдяки авторитету, іншим особистим якостям та можливостям, сприяв, спонукав, координував та здійснював інший вплив на злочинну діяльність, організовував та безпосередньо здійснював розподіл коштів, майна та інших активів, спрямованих на забезпечення такої діяльності, тобто умисно встановив та поширив злочинний вплив на території міста Кам'янець-Подільського.
Таким чином, протягом 2021 та 2022 років ОСОБА_10 з метою здобуття та укріплення свого авторитету, дотримуючись злодійських правил та традицій, систематично збільшував свій вплив на осіб із схильністю до вчинення злочинів та злочинного способу життя, а також здобував повагу і авторитет серед суб'єктів підвищеного злочинного впливу з метою умисного встановлення та поширення в суспільстві злочинного впливу на території міста Кам'янець-Подільського.
Зазначеними умисними діями, які виразились в умисному встановленні та поширенні в суспільстві злочинного впливу, за відсутності ознак зазначених у ч. 5 ст. 255 КК України, ОСОБА_10 , вчинив кримінальне правопорушення - злочин, передбачений ст. 255-1 ч. 1 КК України.
Узагальнені доводи апеляційної скарги
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 - ОСОБА_9 просить вирок Кам'янець-Подільського міськрайонного суду від 14 лютого 2025 року стосовно ОСОБА_10 скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні правопорушень, передбачених ст.185 ч.ч.2, 3, ст.289 ч.2, ст.255-1 ч.1 КК України, на підставі ст. 284 КПК України у зв'язку з відсутністю складів кримінальних правопорушень та відсутністю можливості встановити достатні докази для доведення його винуватості.
Сторона захисту не погоджується з правовою кваліфікацією за ст. 289 ч.2 КК України (по епізоду з потерпілим ОСОБА_13 ). Посилається на те, що обвинувачення не довело наявність в діях ОСОБА_10 складу даного правопорушення, не встановлена мета незаконного заволодіння транспортним засобом, а зібрані докази не вказують на те, що у обвинуваченого був намір незаконно заволодіти транспортним засобом.
Стверджує, що покази, які були надані потерпілим ОСОБА_13 під час досудового розслідування та судового провадження значно різняться між собою. Зокрема, під час його первинного допиту 8 квітня 2022 року потерпілий зазначав, що 25.02.2022 року близько 06.00 год. в ході виниклої ситуації за участю ОСОБА_10 , останній забрав у нього ключі та документи на транспортний засіб, 27.02.2022 року він виявив відсутність авто. Під час повторного допиту потерпілого 8 червня 2022 року він підтвердив, що 25.02.2022 року між ним та ОСОБА_10 виник конфлікт, під час якого останній наніс удар кулаком правої руки йому в обличчя, після чого він втратив свідомість та виявив рану і відсутність ключів від автомобіля, а також інших речей, а пізніше - і свого авто. 22.03.2022 року в ході суперечки із ОСОБА_10 , останній повідомив, що нічого повертати не буде допоки він не поверне йому позику - 2 000 доларів США, яку нібито пообіцяв. Однак, в ході допиту стороною обвинувачення у суді ОСОБА_13 зазначив, що після удару ОСОБА_10 він свідомість не втрачав та бачив як ОСОБА_23 діставав з його кишені ключі, вимоги про позику в розмірі 2000 доларів США на повернення автомобіля ОСОБА_10 не висував. При цьому, під час допиту стороною захисту та суддею, він не міг надати точних пояснень щодо наявних у нього ушкоджень та пояснив, що ОСОБА_10 вимагав у нього кошти в розмірі 2000 доларів США в рахунок повернення неіснуючого боргу.
За фактом неправдивості показань потерпілого ОСОБА_13 відповідну заяву було скеровано до правоохоронних органів.
Крім того, звертає увагу на те, що 22.03.2022 року ОСОБА_13 було подане до правоохоронного органу звернення, в якому останній вказав, що ОСОБА_10 не повертає йому автомобіль, який був наданий у користування та який він зобов'язаний був повернути. За результатами перевірки даного факту було встановлено наявність між ними цивільно-правових відносин, проте ці обставини стороною обвинувачення та судом враховані не були.
Вказує, що суд безпідставно не взяв до уваги те, що ймовірно існує факт вчинення кримінального правопорушення потерпілим ОСОБА_13 , що може слугувати підтвердженням невинуватості обвинуваченого у даному епізоді кримінального провадження.
Разом з тим, захисник посилається на те, що вирок суду ґрунтується на недостовірних, незаконних та необґрунтованих доказах, які жодним чином не підтверджують вину ОСОБА_10 , зокрема: витягу з ЄРДР, постанови про визнання слідчих, прокурорів, протоколу огляду місця події від 03.04.2022 року, висновку експерта №СЕ-19/123-22/4980-АВ від 17.06.2022 року та протоколу проведення слідчого експерименту від 08.09.2022 року.
Акцентує увагу на тому, що огляди місця події 09.04.2022 року на території гаражного кооперативу та 12.04.2022 року на території спеціального майданчика правоохоронних органів, в ході яких вилучалися певні речі, були проведені як без ухвали слідчого судді, так і без згоди власника, що являється грубими порушенням норм передбачених КПК України, відповідні ухвали в матеріалах справи відсутні, а отже докази отримані в ході таких оглядів є неналежними та недопустимими.
При цьому, зазначає, що у вступних частинах даних протоколів не зазначені технічні характеристики як самої фотокамери та її індивідуального заводського номеру, так і технічного носія інформації (та його індивідуальний заводський номер), на який проводилось фіксування проведення цієї слідчої дії, умови та порядок її використання, що також, на думку захисника, є порушенням ст.ст. 104, 107 КПК України.
Водночас, захисник звертає увагу на те, що в ході проведення огляду місця події від 12.04.2022 року були вилучені змиви, ключі, та свідоцтво, які були поміщені до спец-пакетів, проте без зазначення ідентифікуючих номерів, за якими можна було б встановити ту чи іншу приналежність, що також є порушення норм КПК України.
Щодо правової кваліфікації за ст. 185 ч.3 КК України (по епізоду щодо ОСОБА_11 ), то сторона захисту посилається на те, що в діях обвинуваченого не доведено корисливий мотив даного правопорушення, а також не надано достатніх доказів того, що саме обвинувачений здійснив таємне викрадення майна потерпілого.
Стверджує, що в протоколі огляду місця події від 06.12.2021 року не можливо встановити у якому кримінальному провадженні відбулася така слідча дія та на підставі чого, що суперечить нормі, визначеної ст. 233 КПК України. Крім того, у даному протоколі мали б бути зазначені відомості про заяву чи повідомлення по події, оскільки огляд проводився до початку кримінального провадження, однак такої вимоги дотримано не було.
Разом з тим, зазначає, що правоохоронними органами не було дотримано норм ведення даного протоколу, оскільки його резолютивна частина повинна містити відомості про вилучені речі та документи.
Акцентує увагу і на тому, що даного проколу слідчої дії долучені фототаблиці, однак вони не підписані усіма учасниками слідчої дії, що є істотним порушенням КПК України та тягне за собою визнання цього доказу недопустимим.
Вказує, що згідно висновку експерта №СЕ-19/123-20/5862-ТВ від 01.07.2022 року, на дослідження було надано не той об'єкт, який вилученого правоохоронними органами. З висновку експерта вбачається, що проведення експертизи стосувалося LED ліхтаря із марки cyclone WL-404, який немає відношення до даного кримінального провадження, оскільки під час обшуку було вилучено автомобільний ліхтар cyclone 11.21.
Посилається на те, що в протоколі огляду місця події від 06.12.2021 року, протоколах обшуку від 21.07.2022 року за адресою АДРЕСА_1 , 21.07.2022 року за адресою АДРЕСА_3 , та 21.07.2022 року за адресою АДРЕСА_3 , зазначені технічні характеристики як самої фотокамери та її індивідуального заводського номеру, так і технічного носія інформації, на який проводилось фіксування проведення цієї слідчої дії, умови та порядок її використання, що свідчить про порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, зауважує, що у протоколах обшуку від 21.07.2022 року за адресою АДРЕСА_1 та 21.07.2022 року за адресою АДРЕСА_3 , не зазначено які речі були вилучені, до яких спец-пакетів поміщені та під якими номерами, що є порушенням ст. 104 КПК України.
Також, зазначає, що протокол обшуку від 21.07.2022 року за адресою АДРЕСА_1 був вручений ОСОБА_24 , незважаючи на той факт, що особа, яка була присутня під час обшуку є ОСОБА_25 .
Щодо протоколу обшуку від 21.07.2022 року за адресою АДРЕСА_3 , то зазначає, що у ньому зазначено лише осіб, які брали у ньому участь, незважаючи на те, що ст. 104 КПК України вимагає зазначення їх дати народження та місця проживання.
Інші докази, на думку захисника, а саме: витяг з ЄРДР, постанови про визнання слідчих, прокурорів, протокол пред'явлення речей для впізнання від 03.08.2022 року, висновки експертів №СЕ-19/123-22/7005-ТВ та №СЕ-19/123-22/7006-ТВ від 10.08.2022 року, протокол обшуку від 21.07.2022 року за адресою АДРЕСА_7 , жодним чином не встановлюють причетність ОСОБА_10 до інкримінованого йому правопорушення.
Захист вважає, що за епізодом крадіжки у потерпілого ОСОБА_12 кваліфікована за ст. 185 ч.2 КК України сторона обвинувачення не надала достатніх доказів того, що саме обвинувачений здійснив таємне викрадення майна потерпілого.
Вважає, що жоден із доказів не підтверджує вину ОСОБА_10 у вчиненні даного правопорушення, - витяг з ЄРДР, постанова про визнання слідчих та прокурорів, протокол огляду місця події від 12.01.2022 року, висновок експерта №СЕ-19/123-22/5280-АВ від 20.06.2022 року.
Щодо протоколу огляду місця події від 12.01.2022 року, то зазначає, що не можливо встановити у якому кримінальному провадженні відбулася така слідча дія та на підставі чого, що суперечить нормі, визначеної ст. 233 КПК України. Крім того, у даному протоколі мали б бути зазначені відомості про заяву чи повідомлення по події, оскільки огляд проводився до початку кримінального провадження, однак такої вимоги дотримано не було.
Стосовно протоколу обшуку від 07.04.2022 року, то сторона захисту стверджує, що така слідча дія була проведена без законного власника, відтак ухвала не була нікому роз'яснена та вручена. Також, зауважує, що ухвалу про надання дозволу на обшук було залишено в автомобілі, однак правоохоронними органами не було забезпечено схоронності авто.
Крім того, захисник зазначає, що під час обшуку мали бути вилучені лише передні фари автомобіля Volvo XC60, інші ж речі були вилучені всупереч чинного законодавства, а відтак є недопустимими доказами. Разом з тим, стверджує, що у заключній частині даного протоколу не зазначено які саме предмети було вилучено, їхні характеристики за якими можна було б їх ідентифікувати, що є порушенням норм КПК України.
Оспорює відомості викладені в протоколі огляду місця події від 12.01.2022 року та протоколі обшуку від 07.04.2022 року, автомобіля «Volkswagen Touareg», із номерним знаком НОМЕР_4 , також з тих підстав, що у них не зазначені технічні характеристики як самої фотокамери та її індивідуального заводського номеру, так і технічного носія інформації, на який проводилось фіксування проведення цієї слідчої дії, умови та порядок її використання, що свідчить про порушенням вимог кримінального процесуального закону. Всі наведені порушення в сукупності на думку захисту свідчать про недопустимість доказів, отриманих внаслідок проведення цих слідчих дій.
Захист оспорює правову кваліфікацію дій ОСОБА_10 за ст. 255-1 ч.1 КК України, та стверджує, в діях обвинуваченого відсутній склад цього кримінального правопорушення. Вважає, що органом досудового розслідування не встановлено межі поширення обвинуваченим злочинного впливу, не зазначено осіб, які підпали під цей вплив, а відтак не встановлено суб'єктивне усвідомлення кожної особи, яка приймала участь у злочинній діяльності, саме такою, що діє під впливом обвинуваченого.
Посилається на те, що такі докази, як витяг з ЄРДР, постанова про визнання слідчих та прокурорів, висновки експерта №СЕ - 19/123-22/6572-КТ від 01.08.2022 року, №СЕ-19/123-22/10390-ФТ від 08.12.2022 року, №СЕ-19/123-22/10329-ПС від 22.12.2022 року не свідчать про причетність ОСОБА_10 до інкримінованого правопорушення.
Оспорює об'єктивність та належність як доказу висновку експерта за результатами проведення судової лінгвістичної семантико-текстуальної експертизи №752/22-22 від 25 листопада 2022 року. В цій частині сторона захисту зазначає, що матеріали справи не містять протоколу про відбирання зразків голосу ОСОБА_10 , як і відсутня відмова у їх надані. Зауважує, що експерту для проведення експертизи, крім фонограм, слід було надати пристрій, яким здійснювалась фіксація події; додаткове обладнання, що використовувалося для запису, мікрофон, джерело живлення; повні відомості про внесення конструктивних змін та опис тракту запису від передавача до приймача; чистий носій для створення експериментальних зразків. Всі наведені порушення на думку захисту ставлять під сумнів висновки, отримані слідством за результатами проведення таких експертних досліджень.
Крім того, звертає увагу суду на те, що статтею 248 КПК України чітко регламентовано, що саме має бути зазначено у клопотаннях правоохоронних органів про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Однак, стороною обвинувачення не було обґрунтовано пункти 7-9 ч.2 цієї статті. Отже таке клопотання не відповідає вимогам процесуального закону. Також зауважує, що до клопотання про надання дозволу на проведення НСРД має додаватися витяг з ЄРДР. При цьому, вважає, що стороні захисту мають бути відкриті всі процесуальні документи, які були складені слідчими чи прокурором, отже не відкриття стороні захисту постанови прокурора про необхідність розсекречення НСРД позбавляє сторону захисту можливості встановити чи у визначений законодавством строк, а саме у 10 днів відбулося таке розсекречення.
Захисник також посилається і на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки у матеріалах справи відсутня ухвала слідчого судді про надання дозволу на затримання або протокол затримання ОСОБА_10 .
Не погоджується з рішенням суду в частині вирішення цивільних позовів та зазначає, що у своїх позовах потерпілі не обґрунтували сум стягнення з обвинуваченого майнової шкоди, та не надали доказів на підтвердження сум такої шкоди, а також доказів, на підтвердження своїх моральних страждань.
Крім того, на думку захисту, при призначенні покарання суд не врахував особу обвинуваченого, того, що ОСОБА_10 характеризується позитивно, має стійкі соціальні зв'язки, має сім'ю, на його утриманні перебувають матір, яка являється особою з інвалідністю 2 групи, та неповнолітня дитина, його стану здоров'я, того, що він потребує медичного нагляду та лікування у зв'язку з цукровим діабетом.
Враховуючи наведені обставини, захисник вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 закриттю на підставі ст. 284 КПК України.
Позиції учасників апеляційного перегляду провадження.
Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_9 підтримали апеляційні вимоги, прокурор, представник потерпілого ОСОБА_8 заперечили проти їх задоволення, вважали вирок суду законним та обґрунтованим.
Заслухавши доводи учасників апеляційного перегляду провадження, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисту не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Мотиви суду з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.
Відповідно до вимог, встановлених ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що за наслідками судового розгляду судом було постановлено законне, обґрунтоване та мотивоване судове рішення з додержанням вимог ст. 370 КПК України, норм матеріального та процесуального права, в частині доведення вини обвинуваченого в інкримінованому злочині, постановлене на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у відповідності до ст. 94 КПК України з наведенням відповідних мотивів.
Відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Приймаючи рішення за апеляційними вимогами сторони захисту апеляційний суд виходить із загальних засад кримінального судочинства, визначених в ст. 7 КПК України та положень статті 62 Конституції України, за якими обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Вирішуючи питання за апеляційними вимогами захисту про те, що судом не доведено вчинення ОСОБА_10 заволодіння транспортним засобом ОСОБА_13 , тобто правової кваліфікації за ст. 289 ч.2 КК України, то колегія суддів вважає їх неспроможними, виходячи з наступного.
Основним безпосереднім об'єктом злочину є контрольоване використання автомобільного транспорту, додатковими безпосередніми об'єктами - життя за здоров'я особи, право власності.
Об'єктивна сторона даного кримінального правопорушення характеризується діями з незаконного заволодіння транспортним засобом, тобто з будь-якої метою протиправного вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі та полягає в наступному:
-транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування;
-заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу - з моменту встановлення контролю над ним.
Злочин вважається закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування (матеріальний склад), а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу - з моменту встановлення контролю над ним.
Незаконне заволодіння транспортним засобом означає, що винна особа не має права використовувати транспортний засіб для поїздки на ньому.
Суб'єктивна сторона характеризується умисною формою вини. Мотив і мета злочину можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають.
Саме такі обставини повинні бути доведеними стороною обвинувачення поза розумним сумнівом.
За результатами апеляційного перегляду провадження колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення доведено існування обставин, які передбачені ст. 91 КПК України, на підтвердження правової кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 289 ч. 2 КК України.
Із матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 незаконно заволодів транспортним засобом «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 ,належного ОСОБА_13 , поєднаним із насильством, що не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого. Про такий зміст суб'єктивної сторони вчинених обвинуваченим дій свідчать дані, що містяться в показаннях обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтвердив обставини, що зазначені в обвинувальному акті, проте зазначив, що даний автомобіль не повертав тільки тому, що ОСОБА_13 не віддавав йому борг у сумі 2000 доларів США, а тому, він звернувся до Медвецького, щоб той продав даний автомобіль.
Зазначені обставини, вбачаються з показань самого потерпілого ОСОБА_13 , даних в ході розгляду судом першої інстанції, з яких вбачається, що 24 лютого 2022 року в ході виниклого конфлікту із ОСОБА_10 , останній наніс йому удар кулаком правої руки в область щелепи, від чого він упав, після чого ОСОБА_10 забрав у нього ключі від його автомобіля «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 , та свідоцтво про реєстрацію даного автомобіля, посвідчення водія, паспорт громадянина України і ключі від будинку, які в подальшому повернув, а щодо повернення автомобіля, то ОСОБА_10 наполіг спочатку на повернені йому боргу у сумі 2000 доларів США.
Такі обставини узгоджуються із даними, які містяться у протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 08 квітня 2022 року (а.п.179 т.2), відповідно до якого потерпілий ОСОБА_13 повідомив про незаконне заволодіння 25 лютого 2022 року в період часу з 12 год. 00 хв. по 14 год. 00 хв. невстановленою особою належним йому автомобілем «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 , який знаходився біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 », що розташований по АДРЕСА_5 , і у вчиненні цього кримінального правопорушення потерпілий ОСОБА_13 підозрював саме обвинуваченого ОСОБА_10 (а.п.179 т.2).
Згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_5 , яке видане 23.05.2020 року ІНФОРМАЦІЯ_12 власником автомобіля «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 , є саме потерпілий ОСОБА_13 (а.п.182 т.2).
Відповідно до даних, які містяться у протоколі огляду місця події від 03 квітня 2022 року з доданими до нього ілюстративними таблицями, згідно з якими в ході проведення огляду місця події - паркувального майданчика, який розташований поруч магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 », що по АДРЕСА_5 , було встановлено відсутність належного потерпілому ОСОБА_13 автомобіля «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 , який, зі слів останнього, він залишив на цьому паркувальному майданчику (а.п.185-188 т.2).
Такі ж обставини підтверджуються і показаннями в суді першої інстанції свідка ОСОБА_26 , який пояснив, що 08 квітня 2022 року до нього за місцем його проживання прийшов ОСОБА_10 та його сусід ОСОБА_27 , які попросили допомогти продати автомобіль «TOYOTA COROLA» за 4000 доларів США, на що він погодився та цього ж дня разом із ОСОБА_10 на його автомобілі вони поїхали в с.Цикова, де знаходився даний транспортний засіб. ОСОБА_10 дав йому ключ та свідоцтво про реєстрацію даного транспортного засобу. По дорозі до м. Кам'янець-Подільського, йому зателефонували перекупщики, які повідомили, що це автомобіль ОСОБА_13 і що по ньому є багато питань, а тому він з документами на даний автомобіль звернувся до поліції.
Відповідно до даних, які містяться у протоколі добровільного надання, що мають доказове значення, для приєднання до матеріалів кримінального провадження від 09 квітня 2022 року, ОСОБА_26 на підставі власноручно написаної заяви від 09 квітня 2022 року (а.п.189 т.2) добровільно видав слідчому свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу - автомобіля «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 , та ключ-брелок до цього автомобіля (а.п.190 т.2).
Із даних, які містяться у протоколі огляду місця події від 09 квітня 2022 року з долученими до нього ілюстрованими таблицями, вбачається, що на території гаражного кооперативу № НОМЕР_6 , що розташований по АДРЕСА_6 , біля воріт боксів під №105 та №106 виявлено з подальшим вилученням належний потерпілому ОСОБА_13 автомобіль «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 , який на підставі власноручної заяви від 09 квітня 2022 року (а.п.191 т.2) добровільно видав слідчому ОСОБА_26 (а.п.192-195 т.2).
Згідно постанов слідчого про зберігання речових доказів і документів та вирішення питання про них та про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 09 квітня 2022 року (а.п.196, 198 т.2) добровільно видані ОСОБА_26 автомобіль «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 , свідоцтво про реєстрацію цього автомобіля та ключ-брелок від нього визнані речовими доказами у кримінальному проваджені та з подальшим накладенням на них ухвалою слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_1 від 12 квітня 2022 року арешту (а.п.205 т.2).
Відповідно до даних, які містяться у протоколі огляду місця події від 12 квітня 2022 року з доданим до нього відеозаписом цієї слідчої дії, слідчим на підставі письмової згоди власника - потерпілого ОСОБА_13 , оглянуто належний останньому автомобіль «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 , який після вилучення його у ОСОБА_26 був поміщений на територію спеціального майданчика тимчасово затриманих транспортних засобів ІНФОРМАЦІЯ_13 за адресою: вул.Голосківське шосе, м.Кам'янець-Подільський, Хмельницька область, де і знаходився на момент огляду (а.п.199-202 т.2).
Згідно висновку експерта №СЕ-19/123-22/4980-АВ від 17.06.2022 року наданим за результатами проведення автотоварознавчої експертизи ринкова вартість автомобіля «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 , станом на 25-27 лютого 2022 року, тобто станом на день вчинення кримінального правопорушення, складала 137 915 грн. (а.п.213-219 т.2).
Факт незаконного заволодіння 25-27 лютого 2022 року обвинуваченим ОСОБА_10 у потерпілого ОСОБА_13 належним останньому автомобілем «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 , підтверджується також відеозаписами з нагрудних відеореєстраторів із серійними номерами 475882 та 475703 ІНФОРМАЦІЯ_14 , а також даними, які містяться у протоколі огляду від 25 червня 2022 року - DVD-R диску, на якому містяться зазначені відеозаписи, на яких зафіксовано спілкування працівників поліції 02 червня 2022 року в період часу з 16 год. 17 хв. по 23 год. 15 хв. із обвинуваченим ОСОБА_10 , який знаходився біля належного потерпілому ОСОБА_13 автомобіля «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 . Під час поверхневого огляду ОСОБА_10 працівниками поліції в останнього було виявлено з подальшим вилученням посвідчення водія, видане на ім'я потерпілого ОСОБА_13 (а.п.241-252 т.2).
Згідно даних, які містяться у протоколі проведення слідчого експерименту від 03 серпня 2022 року з долученим до нього відеозаписом цієї слідчої дії потерпілий ОСОБА_13 у присутності понятих, в деталях повідомив та продемонстрував на місці вчинення кримінального правопорушення, за яких обставин обвинувачений ОСОБА_10 незаконно заволодів належним йому автомобілем «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 , свідоцтвом про реєстрацію цього автомобіля, ключем від цього автомобіля та посвідченням водія, виданого на його ім'я. Крім того, під час проведення слідчого експерименту показав місце, де він залишив свій автомобіль «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 , - на паркувальному майданчику, який розташований поруч магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 », що по АДРЕСА_5 , і де він 27 лютого 2022 року виявив відсутність свого автомобіля (а.п.35-40 т.2).
Відповідно до даних, які містяться у протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 06 червня 2022 року з додатками, згідно яких слідчим на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області про надання тимчасового доступу до документів, які містять охоронювану законом таємницю, від 10 травня 2022 року було отримано тимчасовий доступ до документів, які перебували у володінні оператора мобільного зв'язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_15 » та містять інформацію щодо мобільного номера, який використовував обвинувачений ОСОБА_10 під час вчинення інкримінованому йому кримінального правопорушення - НОМЕР_7, а також довідкою про опрацювання номерної інформації в ході досудового розслідування кримінального провадження №12021242000001027 від 06.12.2021 по факту угону автомобіля, яка була надана УОТЗ ГУНП в Хмельницькій області за дорученням слідчого в порядку ст.40 КПК України (т.3 а.с.207-213, 220-227). З опрацьованої оператором мобільного зв'язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_15 » інформації щодо мобільного номера, який використовував обвинувачений ОСОБА_10 - НОМЕР_7 , встановлено, що зазначений номер мобільного телефону 25 лютого 2022 року в період часу з 06 год. 22 хв. до 07.год. 18 хв. фіксувався в місці розташування базової станції, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , тобто в місці розташування магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », що розташований саме за цією адресою, біля якого обвинувачений ОСОБА_10 25 лютого 2022 року близько 06 год. 00 хв., тобто в той же період часу, в який фіксувався і номер мобільного телефону обвинуваченого ОСОБА_10 , який, застосувавши насильство, заволодів належними потерпілому ОСОБА_13 свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу - автомобіля «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 та ключ-брелком до нього з подальшим незаконним заволодінням цим автомобілем (а.п.207-213, 220-227 т.3).
Згідно даних, які містяться у протоколі огляду від 23 серпня 2022 року (а.п.1-46 т.4), слідчим у відповідності до вимог частини другої статті 100 КПК України оглянуто вилучені в обвинуваченого ОСОБА_10 мобільні телефони «Samsung S02А» ІМЕІ: НОМЕР_8 та «ZTE Blade L8» ІМЕІ 1: НОМЕР_9 , ІМЕІ 2: НОМЕР_10 , серійний номер « НОМЕР_11 ». Зокрема, при відкритті системної програми «Галерея», додатків «WhatsApp», «Viber» «Telegram» мобільного телефону «Samsung» виявлено фото належного потерпілому ОСОБА_13 автомобіля «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 , а також переписку ОСОБА_10 про реалізацію цього автомобіля (а.с. 8, 14, 24, 25, 35 т.4).
Під час апеляційного перегляду провадження ОСОБА_10 по даному епізоду визнав свою вину частково, не заперечив, що не повертав автомобіль «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 , належний ОСОБА_28 , проте лише тому, що той не повертав йому борг у сумі 2000 доларів США, а тому, він звернувся до Медвецького, щоб останній продав даний автомобіль.
Аналіз наведених обставин в сукупності, дає колегії суддів підстави зробити висновок про те, що ОСОБА_10 за обставин, які викладені в обвинувальному акті, незаконно заволодів транспортним засобом потерпілого ОСОБА_13 , а саме автомобілем «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 , застосувавши при цьому насильство.
За таких обставин, колегія суддів вважає вірною правову кваліфікацію дій ОСОБА_10 викладену в обвинуваченні та у вироку суду за ст. 289 ч.2 КК України, які полягали у незаконному заволодінні транспортним засобом, поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, а посилання захисника про недоведеність у діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення є необґрунтованими та такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Доводи сторони захисту проте, що вирок суду ґрунтується на недостовірних, незаконних та необґрунтованих доказах, які жодним чином не підтверджують вину ОСОБА_10 , а саме витяг з ЄРДР, постанови про визнання слідчих, прокурорів, протоколи огляду місця події від 03.04.2022 року, 09.04.2022 року на території гаражного кооперативу, 12.04.2022 року - на території спеціального майданчика правоохоронних органів, висновок експерта №СЕ-19/123-22/4980-АВ від 17.06.2022 року та протокол проведення слідчого експерименту від 08.09.2022 року, апеляційний суд відхиляє з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 94 КПК України суд обґрунтовує своє переконання на дослідженні усіх обставин кримінального провадження і оцінює не лише окремі докази, жоден з яких немає наперед встановленої сили, а й їх сукупність у взаємозв'язку з точки зору достатності. Це положення передбачає, що обставини, які утворюють елементи складу злочину, можуть встановлюватися на основі сукупності непрямих доказів, якщо логічний аналіз їх взаємозв'язку підтверджує відповідні обставини. Доказування ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку в якій діяла особа, на підставі чого робиться висновок про доведеність або недоведеність винуватості поза розумним сумнівом.
Колегія суддів враховує правову позицією Верховного Суду, викладену в постанові від 09 вересня 2020 року (справа № 761/28347/15-к), відповідно до якої, витяг з ЄРДР є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 Глави 2 Розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України №69 від 17 липня 2012 року, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру та у розумінні ст. 84 ч. 2 КПК не є процесуальним джерелом доказів, а лише підтверджує свідчення фіксації правоохоронним органом фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення.
Також колегія суддів зазначає, що постанови про визнання слідчих, прокурорів від 09.04.2022 року є процесуальними рішеннями, які підтверджують законність проведення досудового розслідування даного кримінального провадження (епізод по ст. 289 ч.2 КК України) та внесення його до ЄРДР належним суб'єктом в межах наданих повноважень відповідно до КПК України.
Що стосується протоколу огляду місця події від 03.04.2022 року, то даною слідчою дією підтверджується відсутність автомобіля «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 , належного ОСОБА_28 на парковці біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 » по АДРЕСА_8 , тобто у тому місці де він був залишеним потерпілим (а.п.27-30 т.2). Протоколом огляду місця події від 09.04.2022 року, підтверджується те, що на території гаражного кооперативу було виявлено та вилучено належний потерпілому ОСОБА_13 автомобіль «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 (а.п.192-195 т.2), а протоколом огляду місця події від 12.04.2022 року підтверджено ту обставину, що території спеціального майданчика правоохоронних органів, було оглянуто належний ОСОБА_13 автомобіль «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 (а.п.199-202 т.2).
Щодо протоколу проведення слідчого експерименту від 08.09.2022 року, то в ході його проведення за участю потерпілого ОСОБА_13 , останній показав місце, де він залишив свій автомобіль «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 , і де він 27 лютого 2022 року виявив його відсутність(а.п.35-40 т.2).
Висновком експерта №СЕ-19/123-22/4980-АВ від 17.06.2022 року підтверджується вартість переданого на дослідження об'єкта - автомобіля «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 (а.п.213-219 т.2).
На думку колегії суддів, дані докази є належними, такими, які прямо чи непрямо підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_10 у незаконному заволодінні транспортним засобом, належного потерпілому ОСОБА_13 . Такі докази в сукупності з іншими, а саме показаннями потерпілого ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_26 , речовими доказами, висновком експертизи та іншими доказами доводять вину ОСОБА_10 у незаконному заволодінні транспортним засобом, поєднаному з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого. Усі зібрані досудовим розслідуванням докази відповідають фактичним обставинам справи, об'єктивно узгоджуються між собою та повністю відтворюють картину вчиненого, а тому, на переконання колегії суддів, не викликають сумнівів у їх достовірності та законності.
Колегія суддів не погоджується із посиланнями сторони захисту про відсутність мети заволодіння ОСОБА_10 транспортним засобом, оскільки відповідно до сталої практики ВСУ мета даного злочину може бути різною і на кваліфікацію дій обвинуваченого не впливає. Твердження про те, що не доведено наміру на заволодіння транспортним засобом, колегія суддів також відхиляє, з огляду на те, такі обставини повністю спростовуються матеріалами справи. Крім того, факт заволодіння транспортним засобом ОСОБА_13 не заперечував і сам ОСОБА_10 .
Розцінюючи апеляційні твердження захисту в частині неправдивості показань потерпілого ОСОБА_13 , апеляційний суд вважає їх безпідставними та виходить з наступного.
Будучи допитаний у судовому засіданні, потерпілий ОСОБА_13 детально пояснив обставини, які відбулися 24 лютого 2022 року, факт заволодіння ОСОБА_10 належним йому транспортним засобом та нанесення ним удару в його обличчя, в результаті якого він бачив як останній із внутрішньої кишені його куртки дістав його паспорт громадянина України, свідоцтво про реєстрацію автомобіля та посвідчення водія на його ім'я, після цього, з кишені його штанів витягнув ключі від його автомобіля «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 , ключі від його будинку та пішов. 26-27 лютого 2022 року він виявив відсутність свого автомобіля «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 , біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 », що по АДРЕСА_5 . Після цього, бачив ОСОБА_10 на його автомобілі, на прохання повернути - останній відмовився, повернув лише ключі від будинку і паспорт та вимагав йому сплатити борг.
Такі покази потерпілого підтверджуються даними, які містяться у протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 08 квітня 2022 року (а.с.179 т.2).
У колегії суддів немає підстав ставити під сумнів показання потерпілого, оскільки він давав покази суду безпосередньо у судовому засіданні з додержаннями вимог ст. 23 КПК України, був попереджений судом про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих свідчень за ст. 384 КК України, його покази повністю узгоджуються з іншими зібраними судом доказами.
Доводи сторони захисту про ймовірність існування факту вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_13 , що, на думку захисту, може слугувати підтвердженням невинуватості обвинуваченого у даному епізоді, апеляційний суд вважає непереконливими, оскільки внесення відомостей до ЄРДР є лише підставою для початку проведення досудового розслідування, із врахуванням імперативних норм статті 62 Конституції України та частини першої статті 17 КПК України, але аж ніяк не може свідчити про вчинення потерпілим кримінального правопорушення, передбаченого ст.384 ч.1 КК України.
Апеляційні твердження сторони захисту про те, що між ОСОБА_10 та ОСОБА_13 були цивільно-правові відносини, як це вказано в матеріалах перевірки за результатами зверненням останнього до органів поліції від 22.03.2022 року, апеляційний суд вважає неспроможними та виходить з наступного.
Як вбачається із власноручно написаної заяви потерпілим та пояснень від 22.03.2022 року, останній повідомив, що 25 лютого 2022 року він передав свій автомобіль «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 , ОСОБА_10 у тимчасове користування, який зобов'язався повернути через декілька днів, проте не виконав свого зобов'язання, автомобіль не повертав, постійно відтерміновував строки повернення автомобіля та не відповідав на телефонні дзвінки (а.п. 19, 23 т.3).
Колегія суддів виходить з того, що ці відомості були повідомленні потерпілим ОСОБА_13 не в межах кримінального провадження, а в межах проведеної перевірки за його зверненням у порядку Закону України «Про звернення громадян», при цьому ОСОБА_13 не попереджався про кримінальну відповідальність за ст.ст.383, 384 КК України за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину та завідомо неправдиві показання. В подальшому потерпілий ОСОБА_13 у межах кримінального провадження, будучи неодноразово попередженим про кримінальну відповідальність за ст.ст.383, 384 КК України, як під час проведення досудового розслідування, так і під час судового розгляду, повністю в категоричній формі ствердив про незаконне заволодіння ОСОБА_10 належним йому автомобілем саме за викладених в обвинувальному акті обставин, тобто всупереч його волі та із застосуванням насильства, що знайшло своє підтвердження за результатами досудового слідства та судового розгляду.
Колегія суддів відкидає посилання сторони захисту на те, що огляди місця події 09.04.2022 року та 12.04.2022 року на території спеціального майданчика правоохоронних органів, є неналежними та недопустимими доказами через відсутність відповідних ухвал та згоди власника, у зв'язку з наступним.
Відповідно до ст.85 КПК України - належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно з ст. 87 ч. 1 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому ч. 2 вказаної статті визначено перелік діянь, які суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, а ч. 3 цієї статті - перелік обставин, за яких докази визнаються недопустимими.
Положенням ст. 30 ч. 2 Конституції України заборонено проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Відповідно до вимог ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Згідно ст. 233 ч.2 КПК України під іншим володінням особи розуміється транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого чи іншого приміщення тощо, які знаходяться у володіння особи.
Статтею 233 ч.1 КПК України передбачено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Отже, додаткові обмеження та умови яких має додержуватися слідство, передбачені ст. 237, так і ст. 233, 234 КПК України крім досягнення мети кримінального провадження ст. 2 КПК України, спрямовані на захист конституційних прав осіб на недоторканість житла чи іншого володіння особи.
Однак, законодавцем окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме, можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє та не заперечує проти проведення певних слідчих дій правоохоронцями за місцем свого проживання.
Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з'ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину.
Колегія суддів виходить з того, що огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, та первісним джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення начальником ВРЗЗС СВ Кам'янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_29 в даному кримінальному провадженні, за участю понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , власника (користувача) автомобіля - ОСОБА_26 , а також з використанням технічних засобів фіксації, 09.04.2022 року було проведено огляд місця події на території гаражного кооперативу № НОМЕР_6 , що розташований по АДРЕСА_6 , в ході якого біля воріт боксів під №105 та №106 виявлено з подальшим вилученням автомобіль «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 .Протокол підписаний його учасниками та понятими і містить відповідні фототаблиці (а.п.192-195 т.2).
Також, колегією суддів встановлено, що в матеріалах провадження містяться заяви ОСОБА_26 від 09.04.2020 року, у яких він добровільно видає працівникам поліції свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 , один ключ-брилок (а.п.189 т.2) та даний автомобіль (а.п.191 т.2).
Таким чином, на переконання колегії суддів, огляд місця події від 09.04.2022 року, був проведений за добровільної згоди особи, яка володіла транспортним засобом «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 . - ОСОБА_26 .
Колегія суддів вважає, що протокол огляду місця події від 09.04.2022 року був складений з додержанням вимог ст. 233, 237 КПК України, є належним та допустимим з огляду положень ст.ст. 85, 86 КПК України, будь-яких порушень, які б ставили під сумнів законність отримання слідством доказів, здобутих під час проведення цієї слідчої дії колегією суддів не встановлено. Обставин, які б свідчили про очевидну недопустимість такого доказу, передбачених ст. 87 КПК України суд не вбачає. З наведених підстав колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги захисту про неналежність та недопустимість протоколу огляду місця події від 09.04.2022 року.
З аналогічних підстав, колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги захисника в частині неналежності та недопустимості протоколу огляду місця події від 12.04.2022 року на території спеціального майданчика правоохоронних органів.
Аналізуючи даний протокол колегія суддів також виходить з положень ст. 233 ч.ч.1,2, ст. 237 КПК України та враховує те, що він був складений слідчим СВ Кам'янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_32 , за участю понятих ОСОБА_33 та ОСОБА_31 , потерпілого ОСОБА_13 , спеціаліста ОСОБА_34 , а також з використанням технічних засобів фіксації. В ході його проведення оглянуто автомобіль «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 , який був поміщений на територію спеціального майданчика тимчасово затриманих транспортних засобів ГУНП в Хмельницькій області за адресою: вул.Голосківське шосе, м.Кам'янець-Подільський, Хмельницька область та вилучено змиви, ключі від авто та свідоцтво про реєстрацію (а.п. 200-202 т.2).
Із письмової заяви потерпілого ОСОБА_13 вбачається, що останній добровільно надав згоду на проведення огляду належному йому автомобіля «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 (а.п. 199 т.2).
Колегія суддів виходить з того, що ні ОСОБА_26 , ні ОСОБА_13 не зверталися до правоохоронців з заявами про порушення їх прав володіння чи користування автомобілем через проведення відповідних слідчих дій у цьому провадженні, тому твердження захисту про відсутність дозволів таких осіб та недопустимість доказів, отриманих в результаті їх проведення є неспроможними.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що протокол огляду місця події від 12.04.2022 року є належним та допустимим доказом відповідно до норм ст.ст. 85, 86 КПК України, будь-яких порушень, які б ставили під сумнів законність отримання слідством доказів, здобутих під час проведення цієї слідчої дії колегією суддів не встановлено. Відповідно доводи апеляційної скарги захисту про його неналежність та недопустимість задоволенню не підлягають.
Доводи апеляційної скарги з приводу того, що в протоколах оглядів місця події від 09.04.2022 року та 12.04.2022 року не зазначені технічні характеристики як самої фотокамери та її індивідуального заводського номеру, так і технічного носія інформації, на який проводилось фіксування проведення цієї слідчої дії, умови та порядок її використання колегія суддів відкидає, враховуючи наступне.
Колегія суддів зазначає, що відсутність у даних протоколах технічних характеристик камери, її індивідуального заводського номеру, а також відсутність технічного носія інформації (та його індивідуального заводського номеру), на який проводилось фіксування даних слідчих дій та умови і порядок їх використання, не ставить під сумнів допустимість цих протоколів, оскільки не змінює їх інформаційного змісту.
Як вбачається з протоколу огляду місця події від 09.04.2022 року, у його вступній та заключній частині зазначено про застосування фотокамери «Canon» (а.п.192-193 т.2). При цьому, відповідно до ст. 105 ч.3 КПК, до протоколу додано фототаблиці огляду місця події (а.п.194 т.2). Під час огляду місця події виявлено та вилучено автомобіль «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 , вказано місце його вилучення, а також учасників даної слідчої дії - ОСОБА_26 та понятих. Відповідно до протоколу огляду місця події від 12.04.2022 року, у його вступній та заключній частині зазначено про застосування відеокамери «Panasonic» (а.п.200-201 т.2). До протоколу додано DVD-R диск із відеозаписом місця події (а.п.202 т.2). Під час огляду виявлено автомобіль «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 , та вилучено 4 змиви та 1 контрольний змив, ключі та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, а також зазначено учасників даної слідчої дії - ОСОБА_13 , понятих та спеціаліста.
Будь-яких зауважень, під час проведення даних слідчих дій, в учасників не було, а тому посилання захисника на порушення ст.ст. 104, 107 КПК України під час складення даних протоколів, колегія суддів вважає необґрунтованими, що також узгоджується із правовою позицією ВСУ, викладеною у постанові від 27 лютого 2023 року (справа №200/9992/16-к).
Не зазначення у протоколі огляду місця події від 12.04.2022 року ідентифікуючих номерів на спец-пакетах, куди були поміщені змиви, ключі та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, які були вилучені в ході проведеного огляду, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки відповідно до даного протоколу змив із поверхні керма було поміщено до паперового конверту №1, змив із поверхні ручки - до конверту №2, змив із поверхні ручки відкривання водійських дверей - до конверту №3, змив із ричала регулювання водійського сидіння - до конверту №4, контрольний зразок - до конверту №5, на яких зроблені пояснювальні написи з підписами понятих та учасників. Ключ від автомобіля «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_2 , та свідоцтво про його реєстрацію було поміщено до сейф-пакету №РSР-1106737, на якому зроблено пояснювальний напис з підписами понятих та учасників.
Разом з тим, сторона захисту не оспорює, що дані речові докази були вилучені за обставин, які вказані у протоколі огляду місця події, жодних клопотань про їх фальсифікацію чи підробку сторона захисту не заявляла. Отже, на думку колегії суддів, вказані обставини є достатніми для ідентифікації цих речей і розумного пояснення їх походження.
Приймаючи рішення в частині доводів апеляційної скарги про те, що судом не доведено вчинення таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 , тобто правової кваліфікації за ст. 185 ч.3 КК України, колегія суддів вважає їх неспроможними в силу наступного.
Кримінальна відповідальність за ст. 185 ч. 3 КК України настає за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдала значної шкоди потерпілому.
Закон визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Від усіх інших форм викрадення крадіжку відрізняє спосіб вилучення такого майна - таємність.
Основним безпосереднім об'єктом злочину є відносини власності, тобто відносини, щодо володіння, користування та розпорядження майном. Предметом злочину є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи.
Об'єктивна сторона даного кримінального правопорушення обов'язково включає такі ознаки: дію (таємне, незаконне, поза волею власника вилучення чужого майна); наслідок (перехід чужого права у володіння чи розпорядження іншої особи); причинний зв'язок (викрадення майна з метою заволодіти чи розпоряджатися ним); спосіб (таємність).
Суб'єктивна сторона характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. вини.
Корисливий мотив означає, що винний, викрадаючи чуже майно, прагне одержати у зв'язка уз цим матеріалі блага для себе або інших осіб, уникнути матеріальних витрат чи обов'язків, досягти іншої матеріальної вигоди. Мотив є завжди суспільно негативним.
Особливо кваліфікуючими ознаками даного складу злочину є проникнення в інше приміщення чи сховище. Проникнення вчиняється без дозволу, поза волею присутніх або на даний час відсутніх службових осіб або громадян, які перебувають у приміщенні чи сховищі.
Поняття «інше приміщення» включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей(виробниче або службове приміщення підприємства, установи, чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель.
Відповідно до положень кримінального закону крадіжка майна вважається закінченим злочином з моменту, коли винна особа повністю реалізувала умисел щодо заволодіння майном. Заволодіння передбачає такий перехід майна до винного, який надає йому навіть початкову реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним. При цьому докладне визначення цього моменту в кожному конкретному випадку залежить від характеру майна, навколишньої обстановки щодо вчинення крадіжки, наявності реальної можливості у винного використати майно на власний розсуд.
Вказані обставини повинні бути доведеними стороною обвинувачення поза розумним сумнівом.
За результатами апеляційного перегляду провадження колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення доведено існування обставин, які передбачені ст. 91 КПК України, на підтвердження правової кваліфікації дій ОСОБА_10 за ст. 185 ч.3 КК України за епізодом викрадення майна ОСОБА_35 , в його діях наявний склад даного кримінального правопорушення.
Із матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 повторно таємно із корисливих мотивів викрав із гаражного приміщення належні ОСОБА_11 електроінструменти, набір ключів, лінзи до автомобіля, автомагнітоли та колонки. Про такий зміст суб'єктивної сторони вчинених обвинуваченим дій свідчать дані, що містяться в показаннях потерпілого ОСОБА_11 , який будучи допитаний в судовому засіданні повідомив, що 06 грудня 2021 року близько о 08 години, прийшовши до свого гаража, який розташований по АДРЕСА_2 та у якому перебував напередодні ввечері, побачив, що бокові двері гаража були відкриті, а замок до них - пошкоджений. Після візуального огляду приміщення гаража він виявив, що було викрадено магнітолу марки «Shutlle» модель «Sdud 6970» чорного кольору, магнітолу марки «Android 9.1» чорного кольору, магнітолу марки «Kenwood 2 Din» чорного кольору, магнітолу марки «Pioneer» сірого кольору, штатну магнітолу марки «Volkswagen» сірого кольору, блоки розпалювання ксенонових фар марки «Fantom» в кількості 6 штук, звукові динаміки марки «Calceell» модель «CP-625C», набір інструментів (торцеві ключі), які містилися в чемодані темно-зеленого кольору, набір інструментів (шестигранники) «Intertool, які містилися в металевому чемодані чорного кольору, дві автомобільні лінзи марки «AMS Bi-LED Z3», дві автомобільні лінзи «Cyclon Q7D2», дві автомобільні лінзи «Cyclon 3.0H1Metal», промисловий фен марки «Forte» потужністю 2000 Вт сіро - червоного кольору, електродриль невідомої йому марки в зеленого кольору, електродриль невідомої йому марки в чорно - червоного кольору, пістолет клейовий сірого кольору із жовтими кнопками, автомобільна діагностика марки «VAS5054A», яка містилися в чемодані чорно-червоного кольору, автомобільна діагностика марки «VAG213», яка містилися в чемодані чорно-червоного кольору, автомобільна діагностика марки «CARPROG 10.93», яка містилася в сумці сірого кольору, автомобільна діагностика марки «INPA», яка містилась в сумці сірого кольору, набір перехідників до автомобільних діагностик, які містилися в сумці сірого кольору, чоловічий наручний годинник марки «Xiaomi» овальної форми темно-сірого кольору з ремінцем чорного кольору, дві LED лампи марки «Prime-X», дві LED балки марки «Cyclone» чорного кольору. Вартість викрадено майна оцінив на суму 50 370 грн. 20 коп.
Такі обставини узгоджуються із даними, які містяться у протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 06 грудня 2021 року відповідно до якого потерпілий ОСОБА_11 повідомив про проникнення невідомою особою в період часу з 20 год. 00 хв. 05 грудня 2021 року по 08 год. 00 хв. 06 грудня 2021 року шляхом віджиму дверей у приміщення належного йому гаража, що розташований по АДРЕСА_2 , та таємного викрадення із цього приміщення електроінструментів, інструментів, лінз до автомобіля, автомагнітол, колонок, чим завдала йому майнова шкода в загальному розмірі 20000 грн. (а.п.37 т.2).
Відповідно до протоколу огляду місця події від 06 грудня 2021 року з доданими до нього фототаблицями та схемою (а.п.39-46 т.2), який проводився на підставі письмової згоди власника - потерпілого ОСОБА_11 (а.п.38 т.2), проведено огляд місця події, яким є приміщення належного потерпілому ОСОБА_11 гаража, що розташований по АДРЕСА_2 . Під час огляду пластикових дверей, які ведуть у гаражне, та їх рамки встановлено, що на торці частині дверей коробки із сторони замка на відстані 460 мм від нижнього краю виявлено пошкодження у вигляді нечітких пошкоджень різних форм та розмірів, які для ідентифікації слідоутворюючого предмету, не придатні. Також в ході огляду приміщення гаража виявлено різного типу господарські інструменти, інструменти для ремонту автомобіля, автозапчастини, принтер, планшет, стенд для колонок, електропроводки, різного типу прибори та тестова шафка. Зазначені встановлені в ході огляду місця події обставини підтверджують факт проникнення у це приміщення шляхом віджимання (зламу) вхідних пластикових дверей заздалегідь заготовленим знаряддям злому, а також те, що це приміщення гаража використовувалося потерпілим для ремонту автомобілів та встановлення на автомобілі електрообладнання, а отже і ту обставину, що у цьому приміщенні знаходилися речі, які зі слів потерпілого ОСОБА_11 , були у нього таємно викрадені.
Згідно даних, які містяться у протоколі обшуку від 07 квітня 2022 року з відеозаписом цієї слідчої дії (а.п.90-93 т.2), який проводився на підставі ухвали слідчого судді Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 07 квітня 2022 року вбачається, що під час обшуку автомобіля «Volkswagen Touareg», із номерним знаком НОМЕР_4 , яким користувався обвинувачений ОСОБА_10 та який на момент проведення обшуку знаходився на території спеціального майданчика тимчасово затриманих транспортних засобів ГУНП в Хмельницькій області на задньому сидінні виявлено та вилучено LED - ліхтар марки «Cyclone 11,21» (а.п.88-90 т.2).
Факт використання обвинуваченим ОСОБА_10 автомобіля «Volkswagen Touareg», із номерним знаком НОМЕР_4 , до його поміщення на територію Спеціального майданчика тимчасово затриманих транспортних засобів, де і в подальшому був проведений його обшук, підтверджується витребуваними слідчим від Кам'янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області матеріалами щодо вчинення ОСОБА_10 26 березня 2022 року адміністративних правопорушень на автомобілі «Volkswagen Touareg», із номерним знаком НОМЕР_4 , (а.п.103-107 т.2), зокрема копіями протоколу про адміністративне правопорушення від 26 березня 2022 року, складеного стосовно обвинуваченого ОСОБА_10 за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 ч.1 КУпАП, постановою про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі серії БАБ №614363 від 26 березня 2022 року, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.121 ч.6 КУпАП, акту огляду та тимчасового затримання транспортного засобу від 26 березня 2022 року, відповідно до якого на підставі ст.265-2 КУпАП у зв'язку із вчиненням ОСОБА_10 адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 ч.1 КУпАП, було проведено огляд та затримання з подальшим поміщенням на територію Спеціального майданчика тимчасово затриманих транспортних засобів автомобіль «Volkswagen Touareg», із номерним знаком НОМЕР_4 . Даними процесуальними документами підтверджується факт керування ОСОБА_10 цим транспортним засобом 26 березня 2022 року о 21 год. 25 хв. в АДРЕСА_9 .
Відповідно до даних, які містяться у протоколі обшуку від 21 липня 2022 року з долученим до нього відеозаписом цієї слідчої дії (а.п.50-59 т.3) слідує, що під час обшуку домоволодіння за місцем реєстрації обвинуваченого ОСОБА_10 - АДРЕСА_1 виявлено та вилучено: клейовий пістолет сірого кольору з жовтою кнопкою марки «Sigma» з №2721101; автомобільну фару (праву) з маркуванням «H7 Xenon H9 Halogen» з пошкодженням скла в лівому нижньому куті, незакріпленими лінзами та пошкодженням верхньої частини корпусу; автомобільну фару (ліву) з наклейкою із надписом «Valeo 89307871 7L6941015СЕ» з маркуванням «H7 Xenon H9 Halogen»; автомобільні металеві накладки срібного кольору в кількості 4 штуки; два автомобільні бокові дзеркала в корпусі чорно-срібного кольору: ліве №1238110641 та праве №1238110341; дзеркало заднього виду в корпусі чорного кольору із маркуванням 01*39563/1А; два автомобільні знаки марки «Volkswagen» сірого кольору; автомобільну фару марки «Volkswagen»; резинку на фару чорного кольору; автомагнітолу марки «Blaupunkt» в корпусі сірого кольору; панелі червоного кольору; чотири автомобільних колеса з дисками чорного кольору та ковпачком «Kosei» (на одному колесі копачок відсутній) з резиною марки: 2 резини марки «Good Year», 1 резина марки «HanKook», 1 резина марки «Borum».
Даними, які містяться у протоколі огляду від 30 липня 2022 року, згідно з якими оглянуто речові докази, які були вилучені слідчим під час обшуку за місцем реєстрації обвинуваченого ОСОБА_10 , стверджується, що клейовий пістолет сірого кольору з жовтою кнопкою марки «Sigma» з №2721101 за зовнішніми та ідентифікаційними ознаками подібний на аналогічний клейовому пістолету, який був викрадений у потерпілого ОСОБА_11 в період часу з 20 год. 05.12.2021 по 08 год. 06.12.2021 з гаража, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 (а.п.102-109 т.3).
Крім того, факт викрадення належного потерпілому ОСОБА_11 майна, підтверджується показаннями свідка ОСОБА_36 , який в судовому засіданні підтвердив факт придбання в обвинуваченого ОСОБА_10 автомобільної магнітоли марки «Kenwood» моделі «DDX6705S», яку він поставив у свій автомобіль «Skoda Octavia» та яка у нього 21 липня 2022 року була вилучена під час проведення обшуку за місцем його проживання - домоволодіння АДРЕСА_1 .
Відповідно до даних, які містяться у протоколі обшуку від 21 липня 2022 року з долученим до нього відеозаписом цієї слідчої дії вбачається, що під час обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_36 - АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено автомобільну магнітолу марки «Кенвуд» моделі «DDX6705S» serial 073x3351 (а.п.77-83 т.3).
Згідно даних, які містяться у протоколі огляду від 29 липня 2022 року, детально оглянуто речовий доказ, який був вилучений слідчим під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_36 - автомобільну магнітолу марки «Kenwood» моделі «DDX6705S» та встановлено, що ця автомобільна магнітола зовнішніми та ідентифікаційними ознаками подібна на аналогічну автомобільну магнітолу, яка була викрадена у потерпілого ОСОБА_11 в період часу з 20 год. 05.12.2021 по 08 год. 06.12.2021 з гаража, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.110-113 т.3).
Даними, які містяться у протоколі пред'явлення речей для впізнання від 03 серпня 2022 року з доданими до нього додатками: таблицями-ілюстраціями та довідкою вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 серед пред'явлених йому для впізнання чотирьох автомобільних магнітол впізнав за зовнішнім виглядом, кольором, формою, маркуванням та кріпленнями автомобільну магнітолу марки «Kenwood 2 Din», яка була у нього викрадена в період часу з 20 год. 05.12.2021 по 08 год. 06.12.2021 з гаража, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 (а.п.87-92 т.3).
Згідно даних, які містяться у протоколі пред'явлення речей для впізнання від 03 серпня 2022 року з доданими до нього додатками: таблицями-ілюстраціями та довідкою, вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 серед пред'явлених йому для впізнання чотирьох клейових пістолетів впізнав за зовнішнім виглядом, кольором, потертостями клейовий пістолет марки «Sigma», який був у нього викрадений в період часу з 20 год. 05.12.2021 по 08 год. 06.12.2021 з гаража, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 (а.п.93-99 т.3).
Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/123-22/5862-ТВ від 01.06.07.2022, наданого за результатами проведення товарознавчої експертизи ринкова вартість наданого на експертизу LED - ліхтаря марки «Cyclone» моделі «WL-404» станом на 06 грудня 2021 року, могла становити 640 грн. 50 коп. (а.п.109-112 т.2).
Згідно висновку експерта №СЕ-19/123-22/7006-ТВ від 16.08.2022, наданого за результатами проведення товарознавчої експертизи ринкова вартість наданого на експертизу клейового пістолета марки «Sigma» з №2721101 станом на 06 грудня 2021 року, могла становити 199 грн. 20 коп. (т.3 а.с.118-121).
Відповідно до повідомлення експерта про неможливість проведення судової експертизи №СЕ-19/123-22/7005-ТВ від 10.08.2022, наданого за результатами проведення товарознавчої експертизи експертом встановлена відсутність у відкритих джерелах будь-якої інформації щодо купівлі/продажу автомобільної магнітоли марки «Kenwood» моделі «DDX6705S» станом на дату, яка зазначена у запиті (06.12.2021), що унеможливлює проведення товарознавчої експертизи із визначення ринкової вартості представленої на дослідження бувшої у використанні автомобільної магнітоли марки «Kenwood» моделі «DDX6705S» (а.п.125-126 т.3).
Із довідки ТзОВ « ІНФОРМАЦІЯ_16 » про вартість майна, яка надана на запит слідчого, вбачається, що станом на 06 грудня 2021 року, вартість вказаного в запиті майна, становила: магнітоли марки «Shutlle» модель «Sdud 6970» - 1500 грн., магнітоли марки «Android 9.1» - 4400 грн., магнітоли марки «Kenwood 2 Din» - 4000 грн., магнітоли марки «Pioneer» - 3900 грн., штатної магнітоли марки «Volkswagen» - 3300 грн., блоку розпалювання ксенонових фар марки «Fantom» - 200 грн., звукового динаміка марки «Calceell» модель «CP-625C» - 1500 грн., двох автомобільних лінз марки «AMS Bi-LED Z3» - 3500 грн., двох автомобільних лінз «Cyclon Q7D2» - 1000 грн., двох автомобільних лінз «Cyclon 3.0H1Metal» - 900 грн., промислового фену марки «Forte» потужністю 2000 Вт - 800 грн., автомобільної діагностики марки «VAS5054A» - 5000 грн., автомобільної діагностики марки «VAG213» - 1300 грн., автомобільної діагностики марки «CARPROG 10.93» - 4500 грн., автомобільної діагностики марки «INPA» - 2000 грн., набору перехідників до автомобільних діагностик - 3000 грн., LED лампи марки «Prime-X» - 550 грн. (а.п.52 т.2).
Відповідно до даних, які містяться у протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 06 червня 2022 року з додатками, було отримано тимчасовий доступ до документів, які перебували у володінні оператора мобільного зв'язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_15 » та містять інформацію щодо мобільного номера, який використовував обвинувачений ОСОБА_10 під час вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень - НОМЕР_7, а також довідкою про опрацювання номерної інформації в ході досудового розслідування кримінального провадження №12021242000001027 від 06.12.2021 по факту крадіжок з автомобіля, яка була надана УОТЗ ГУНП в Хмельницькій області за дорученням слідчого в порядку ст.40 КПК України (а.п.207-213, 220-227 т.3). Із опрацьованої оператором мобільного зв'язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_15 » інформації щодо мобільного номера, який використовував обвинувачений ОСОБА_10 під час вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень - НОМЕР_7 , встановлено, що зазначений номер мобільного телефону 06 грудня 2021 року в період часу з 01 год. 00 хв. до 02 год. 26 хв. фіксувався в місці розташування базових станцій, які розташовані в м.Кам'янець-Подільському Хмельницької області за адресами: АДРЕСА_10 , АДРЕСА_11 та АДРЕСА_12 , тобто в місці розташування гаража потерпілого ОСОБА_11 - за адресою: АДРЕСА_2 , з якого в період часу з 20 год. 05.12.2021 по 08 год. 06.12.2021, тобто в той же період часу, в який фіксувався і номер мобільного телефону обвинуваченого ОСОБА_10 , і було вчинено крадіжку належного потерпілому ОСОБА_11 майна.
Аналіз наведених обставин в сукупності, дає колегії суддів підстави зробити висновок про те, що ОСОБА_10 за обставин, які вказані у обвинувальному акті, умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом віджиму вхідних дверей проник до приміщення по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав електроінструменти, набір ключів, лінзи до автомобіля, автомагнітоли, колонки, чим спричинив майнову шкоду ОСОБА_11 .
За таких обставин, колегія суддів вважає вірною правову кваліфікацію дій ОСОБА_10 викладену в обвинуваченні та у вироку суду за ст. 185 ч.3 КК України, які полягали в умисному, таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, з проникненням у інше приміщення, а посилання захисника на недостатність доказів того, що саме обвинувачений здійснив таємне викрадення чужого майна є необґрунтованими та такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Невизнання вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення та позицію, висловлену в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів оцінює як обрану лінію захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності, оскільки така позиція захисту спростовується сукупністю доказів у кримінальному провадженні.
Доводи сторони захисту провідсутність корисливого мотиву в діях обвинуваченого, колегія суддів вважає неспроможними, враховуючи те, що ОСОБА_10 заволодів різного виду та у значній кількості належним ОСОБА_11 майном (електроінструментами, набором ключів, лінзами до автомобіля, автомагнітолами та колонками), яке зберігав за місцем свого проживання, у автомобілі, яким він користується, а також реалізував іншим особам, отже розпорядився ним на власний розсуд. Отже, на думку колегії суддів, ОСОБА_10 діяв з корисливим мотивом.
Безпідставними є твердження апелянта про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 06.12.2021 року, вказуючи про те, що не можливо встановити, у якому кримінальному провадженні здійснювалася така слідча дії та на підставі чого вона відбувалася, з огляду на наступне.
Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Відповідно до ст. 214 ч. 3 КПК України огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Зазначена норма насамперед направлена на максимально оперативну фіксацію вчиненого кримінального правопорушення, винайдення тих чи інших слідів його вчинення, їх фіксування, тощо.
На переконання колегії суддів, саме з метою з метою оперативної фіксації вчиненого кримінального правопорушення 06.12.2021 року о 09 год. було розпочато огляд місця події, а внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань було здійснено того ж дня після завершення огляду місця події, тобто не пізніше 24 годин, після виявлення кримінального правопорушення, як це передбачено ст. 124 ч.1 КПК України.
Посилання захисника на те, що в протоколі огляду місця події від 06.12.2021 року не зазначені відомості про заяву чи повідомлення по події, колегія суддів відкидає, оскільки як вбачається із протоколу даної слідчої дії слідчий ІНФОРМАЦІЯ_17 ОСОБА_37 в присутності понятих, спеціаліста ОСОБА_38 , за участю ОСОБА_11 , на підставі заяви останнього, яка і долучена до матеріалів справи, (а.п.38 т.2) провів огляд місця події належного потерпілому гаражного приміщення.
Щодо доводів захисту з приводу того, що фототаблиці, які долучені до протоколу огляду місця події від 06.12.2021 року, не підписані усіма учасниками цієї слідчої дії, а лише - спеціалістом, що дає підстави для визнання такого доказу недопустимим на думку захисту, то колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст. 105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки, таким додатком можуть бути фототаблиці. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовленні, а також засвідченні підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні таких додатків.
Як вбачається з протоколу огляду від 06.12.2021 року (а.п.39-40 т.2), огляд був проведений слідчим СВ Кам'янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_37 в присутності двох понятих: ОСОБА_39 та ОСОБА_40 , за участю власника приміщення ОСОБА_11 та спеціаліста ОСОБА_41 . Протокол підписано усіма учасниками даної слідчої дії. Фототаблиці до протоколу підписані спеціалістом ОСОБА_42 (а.п.41-45 т.2), який проводив фотографування вилучених в ході проведеного огляду речей. Схема до протоколу підписана спеціалістом, понятими та слідчим (а.п.46 т.2).
На думку колегії суддів, відсутність підписів усіх учасників у додатках до протоколу огляду місця події від 06.12.2021 року, не свідчить про його недопустимість в розмінні ст. 89 КПК України. Відповідно, твердження захисника ОСОБА_9 про необхідність визнання такого протоколу огляду недопустимим доказом, є безпідставними.
Суд також вважає неспроможними доводи захисту з приводу того, що експерту на дослідження був наданий LED ліхтар марки cyclone WL-404, в той же час як в ході обшуку був вилучений автомобільний ліхтар марки cyclone 11.21. Як вбачається з протоколу обшуку від 07.04.2022 року в ході його проведення було вилучено серед інших речей і автомобільний ліхтар марки Сyclone 11.21 (а.п.90-91 т.2). Колегія суддів виходить з того, що експерт у своєму висновку вказав саме модель даного предмету - LED ліхтар марки cyclone моделі WL-404. В той же час, ілюстративною таблицею до даного висновку підтверджується те, що експерту на дослідження був наданий саме той предмет, який і був вилучений під час обшуку, а саме - ліхтар марки Сyclone 11.21 (а.п.111-112 т.2). Отже, колегія суддів відкидає посилання захисника про те, що експерту на дослідження був наданий інший предмет, ніж той, що був вилучений під час обшуку.
Щодо посилання сторони захисту на те, що у протоколі огляду місця події від 06.12.2021 року, протоколів обшуку від 21.07.2022 року за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_3 не зазначені технічні характеристики як самої фотокамери та її індивідуального заводського номеру, так і технічного носія інформації, на який проводилось фіксування проведення цієї слідчої дії, умови та порядок її використання, то колегія суддів зазначає, що їх відсутність жодним чином не ставить під сумнів допустимість цих протоколів, оскільки не змінює їх інформаційного змісту.
Як вбачається з протоколу огляду місця події від 06.12.2021 року у його заключній частині зазначено про застосування фотоапарату «Canon NC-V160» (а.п.39-40 т.2). При цьому, відповідно до ст. 105 ч.3 КПК, до протоколу додано фототаблиці огляду місця події (а.п.41-45 т.2). Під час огляду місця події, який проведений за участі потерпілого, понятих та спеціаліста ОСОБА_38 виявлено пошкодження пластикових дверей належного ОСОБА_11 гаражного приміщення. Протокол підписаний учасниками слідчої дії.
Із протоколів обшуку від 21.07.2022 року за адресами: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_3 ; вбачається, що в ході їх проведення застосовано технічний засіб «Panasonic НCV-260». Особам, які брали участь у проведенні обшуку було роз'яснено про застосування технічних засобів фіксації, умови та порядок їх використання (а.п.50-58 т.3, 77-82 т.3). До протоколів додано флеш носії із відеозаписом місця обшуків (а.п.59 т.3, 83 т.3). Протоколи засвідчені учасниками даних слідчих дій.
Будь-яких зауважень, під час проведення даних слідчих дій, в учасників не було, а тому посилання захисника на порушення ст.ст. 104, 107 КПК України під час складення даних протоколів, колегія суддів вважає не обґрунтованими.
Колегія суддів відхиляє твердження захисту про те, що в протоколі обшуку від 21.07.2022 року за адресою АДРЕСА_1 не зазначено, які речі були вилучені, до яких спец-пакетів поміщені та під якими номерами, враховуючи наступне.
Як вбачається із протоколу обшуку від 21.07.2022 року за адресою АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_10 , в ході його проведення вилучено виявлено та вилучено: клейовий пістолет сірого кольору з жовтою кнопкою марки «Sigma» з №272110, який поміщено до сейф-пакету №PSP2107792; автомобільну фару (праву) з маркуванням «H7 Xenon H9 Halogen» з пошкодженням скла в лівому нижньому куті, незакріпленими лінзами та пошкодженням верхньої частини корпусу, яку поміщено до сейф-пакету №7333277; автомобільну фару (ліву) з наклейкою із надписом «Valeo 89307871 7L6941015СЕ» з маркуванням «H7 Xenon H9 Halogen», яку поміщено до сейф-пакету №7333276; автомобільні металеві накладки срібного кольору в кількості 4 штуки, які поміщено до сейф-пакету №7333275; два автомобільні бокові дзеркала в корпусі чорно-срібного кольору: ліве №1238110641 та праве №1238110341; дзеркало заднього виду в корпусі чорного кольору із маркуванням 01*39563/1А, які поміщено до сейф-пакету №PSP3108669; два автомобільні знаки марки «Volkswagen» сірого кольору, автомобільну фару марки «Volkswagen», резинку на фару чорного кольору, які поміщено до сейф-пакету №PSP3108670; автомагнітолу марки «Blaupunkt» в корпусі сірого кольору; панелі червоного кольору, які поміщено до сейф-пакету №PSP2107783; чотири автомобільних колеса з дисками чорного кольору та ковпачком «Kosei» (на одному колесі копачок відсутній) з резиною марки: 2 резини марки «Good Year», 1 резина марки «HanKook», 1 резина марки «Borum».
Отже, апеляційні твердження захисту в цій частині спростовуються перевіркою протоколу обшуку від 21.07.22 року.
Також колегія суддів вважає неспроможними посилання захисту на те, що протокол обшуку від 21.07.2022 року за адресою АДРЕСА_1 був вручений ОСОБА_24 в той час коли присутня була інша особа - ОСОБА_25 , з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 236 ч.3 КК України, перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред'явлена ухвала та надана її копія.
Як вбачається із протоколу обшуку ухвала слідчого судді про проведення обшуку була вручена ОСОБА_24 (а.п.50-58 т.3), тобто тій особі, яка була присутня під час проведення обшуку домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 .
Таким чином, враховуючи положення КПК України, відповідно до яких не забороняється вручення копії ухвали слідчого судді про обшук власнику, користувачу, володільцю або будь-якій особі присутній при проведенні цієї слідчої дії, колегія суддів вважає, що порушень норм КПК України вході проведення обшуку допущено не було. Твердження захисту про те, що вручення копії ухвали про обшук від 21.07.22 року іншій особі ОСОБА_24 , призвело до недопустимості отриманих доказів колегія суддів вважає неконкретизованими.
Посилання сторони захисту на низку порушень під час складення протоколу обшуку від 21.07.2022 року за адресою АДРЕСА_3 , а саме не зазначення у ньому технічних характеристик як самої фотокамери та її індивідуального заводського номеру, так і технічного носія інформації, на який проводилось фіксування проведення цієї слідчої дії, а також не зазначення, які саме речі були вилучені, до яких спец-пакетів їх поміщено та відсутність дати народження та місця проживання осіб, які брали участь у ньому, колегія суддів не аналізує з огляду на те, що цей протокол суд визнав неналежним доказом по справі.
Не погоджується колегія суддів із доводами сторони захисту проте, що вирок суду ґрунтується на недостовірних, незаконних та необґрунтованих доказах, які жодним чином не підтверджують вину ОСОБА_10 , зокрема витяг з ЄРДР, постанови про визнання слідчих, прокурорів, протокол пред'явлення речей для впізнання від 03.08.2022 року, висновки експертів №СЕ-19/123-22/7005-ТВ та №СЕ-19/123-22/7006-ТВ від 10.08.2022 року, протокол обшуку від 21.07.2022 року за адресою АДРЕСА_7 , з огляду на наступне.
Аналізуючи такі доводи захисту колегія суддів виходить із ст.94 КПК України, відповідно до якої суд обґрунтовує своє переконання на дослідженні усіх обставин кримінального провадження і оцінює не лише окремі докази, жоден з яких немає наперед встановленої сили, а й їх сукупність у взаємозв'язку з точки зору достатності. Це положення передбачає, що обставини, які утворюють елементи складу злочину, можуть встановлюватися на основі сукупності непрямих доказів, якщо логічний аналіз їх взаємозв'язку підтверджує відповідні обставини. Доказування ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку в якій діяла особа, на підставі чого робиться висновок про доведеність або недоведеність винуватості поза розумним сумнівом.
Колегія суддів виходить з того, що постанови про визнання слідчих та прокурорів від 26.05.2022 року та 21.06.2022 року, витяг про внесення відомостей до ЄРДР є процесуальними рішеннями, які підтверджують законність проведення досудового розслідування даного кримінального провадження (епізод по ст. 185 ч.3 КК України) та внесення його до ЄРДР належним суб'єктом в межах наданих повноважень відповідно до КПК України, а не доказами, як помилково вважає захист.
Що стосується протоколів пред'явлення речей для впізнання від 03.08.2022 року, то даними слідчими діями підтверджується факт впізнання ОСОБА_11 клейового пістолету марки «Sigma» та автомагнітоли «Kenwood 2 Din», які були у нього викрадені в період часу з 20 год. 05.12.2021 по 08 год. 06.12.2021 року із належного йому гаражного приміщення (а.с.93-99, 87-92 т.3).
Висновком експерта №СЕ-19/123-22/7006-ТВ від 16.08.2022 року, підтверджується ринкова вартість клейового пістолета марки «Sigma» (а.с.118-121 т.3).
Наведені докази, на переконання колегії суддів, є належними, оскільки прямо чи непрямо підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні таємного викраденні чужого майна ОСОБА_11 , вчиненому повторно, поєднаному із проникненням в інше приміщення. Такі докази в сукупності з іншими, а саме показаннями потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_36 , речовими доказами, даними, які містяться у протоколах огляду, обшуків за місцем реєстрації ОСОБА_10 та ОСОБА_36 , висновками експертиз, а також іншими доказами доводять вину ОСОБА_10 у у таємному викраденні належного потерпілому ОСОБА_11 майна. Усі зібрані досудовим розслідуванням докази відповідають фактичним обставинам справи, об'єктивно узгоджуються між собою та повністю відтворюють картину вчиненого, а тому, на переконання колегії суддів, не викликають сумнівів у їх достовірності та законності.
Згідно повідомлення експерта про неможливість проведення судової експертизи №СЕ-19/123-22/7005-ТВ від 10.08.2022, встановлено відсутність у відкритих джерелах будь-якої інформації щодо купівлі/продажу автомобільної магнітоли марки «Kenwood» моделі «DDX6705S», що унеможливлювало проведення товарознавчої експертизи із визначення її ринкової вартості (т.3 а.с.125-126), тому таке повідомлення носить виключно інформативний характер і не оцінюється судом як доказ.
Колегія суддів також виходить з того, що протокол обшуку від 21.07.2022 року за адресою АДРЕСА_7 суд не брав до уваги та не посилався на нього при оцінці доказів, а отже твердження сторони захисту, що даний протокол не підтверджує вину ОСОБА_10 не можна визнати слушними.
Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисту про відсутність достатніх доказів того, що саме обвинувачений здійснив таємне викрадення майна потерпілого (по епізоду ОСОБА_12 ),колегія суддів їх відхиляє з огляду на наступне.
Кримінальна відповідальність за ст. 185 ч. 2 КК України настає за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
Колегія суддів вважає, що за результатами апеляційного перегляду провадження стороною аналізуючи обставини, встановлені слідством у межах ст. 91 КПК України, підтверджується правова кваліфікація дій обвинуваченого за ст. 185 ч.2 КК України, в діях ОСОБА_10 міститься склад даного кримінального правопорушення.
Апеляційний суд вважає, що перевіркою матеріалів кримінального провадження підтверджується, що обвинувачений ОСОБА_10 повторно таємно із корисливих мотивів викрав із автомобіля «Volvo XC 60», який належать ОСОБА_12 , дві передні фари вартістю 12 799 грн. 80 коп. за одну.
Відповідно до показань потерпілого ОСОБА_12 , даних в ході розгляду судом, слідує, що 12 січня 2022 року близько 07 год. 30 хв. він дізнався від дружини про крадіжку передніх фар автомобіля «Volvo XC 60» д.н.з. НОМЕР_1 , який належить йому на праві власності та який був припаркований на стоянці по АДРЕСА_3 .
Такі дані узгоджується із протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 12 січня 2022 року (а.п.70-71 т.2), відповідно до яких потерпілий ОСОБА_12 повідомив про таємне викрадення в період часу з 20 год. 00 хв. 11 січня 2022 року по 02 год 00 хв. 12 січня 2022 року шляхом вільного доступу невідомою особою з належного йому автомобіля «Volvo XC 60» д.н.з. НОМЕР_1 , який був припаркований у дворі будинку АДРЕСА_3 , двох передніх фар (а.п.70-71 т.2).
Відповідно до даних, які містяться у протоколі огляду місця події від 12 січня 2022 року та долучених до нього ілюстративних таблиць, який проводився на підставі письмової згоди власника - потерпілого ОСОБА_12 (а.п.72 т.2), було оглянуто автомобіль «Volvo XC 60» д.н.з. НОМЕР_1 , який припаркований у дворі будинку АДРЕСА_3 . При його огляді встановлено відсутність двох передніх фар (лівої та правої), також виявлено механічні пошкодження переднього правого крила в місці розташування передньої правої фари, характерні для слідів віджиму. Крім того, при огляді місць розташування передніх фар встановлено, що кріплення, до яких вони кріпилися, частково пошкоджені (а.п.73-78 т.2).
Факт належності на праві приватної власності потерпілому ОСОБА_12 автомобіля «Volvo XC 60» д.н.з. НОМЕР_1 , підтверджується копією свідоцтва про реєстрацію зазначеного транспортного засобу (а.п.80 т.2). Даним документом підтверджено, що за цим автомобілем закріплений VIN номер « НОМЕР_12 ».
Листом-відповіддю ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_18 » від 10.05.2022 року за №13 стверджується, що при перевірці VIN номера автомобіля «НОМЕР_12» встановлено такі дані: дата виготовлення автомобіля: «2011 року, 25 тиждень» (дата не точна, так як компанія ІНФОРМАЦІЯ_19 не використовує точні дати, а використовує лише тижні); модельний рік автомобіля: «2012р.»; тип головного освітлення: «Головні фари з використанням газорозрядних ламп». Також цією довідкою підтверджено, що на автомобілях 2012 модельного ряду використовувались два типи головного освітлення автомобіля, а саме оптика з використання галогенних ламп та газорозрядних ламп. Так як для керування даними типами ламп не потрібне використання додаткових блоків керування, то товариство не може встановити точну відповідність фар до даного автомобіля (а.п.82 т.2)
Даними, які містяться у протоколі обшуку від 07 квітня 2022 року з відеозаписом цієї слідчої дії, на підставі ухвали слідчого судді Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 07 квітня 2022 року (а.п.88-89 т.2), відповідно до якого під час обшуку автомобіля «Volkswagen Touareg», із номерним знаком НОМЕР_4 , яким користувався обвинувачений ОСОБА_10 та який на момент проведення обшуку знаходився на території спеціального майданчика тимчасово затриманих транспортних засобів ІНФОРМАЦІЯ_13 за адресою: вул.Голосківське шосе, м.Кам'янець-Подільський, Хмельницька область, навпроти ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_20 », на задньому сидінні виявлено та вилучено дві передні фари автомобіля із маркуванням «Volvo 30763136-RH» та «Volvo 30763135-LH», які знаходилися у поліпропіленових сумках синього та червоного кольорів відповідно (а.п.90-93 т.2).
Факт перебування у користуванні обвинуваченого ОСОБА_10 автомобіля «Volkswagen Touareg», із номерним знаком НОМЕР_4 , безпосередньо перед поміщенням цього автомобіля на територію Спеціального майданчика тимчасово затриманих транспортних засобів, де і в подальшому був проведений його обшук, підтверджується витребуваними слідчим з Кам'янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області матеріалами щодо вчинення ОСОБА_10 26 березня 2022 року адміністративних правопорушень на автомобілі «Volkswagen Touareg», із номерним знаком НОМЕР_4 , (а.п.103-107 т.2).
Обставини складення матеріалів щодо притягнення обвинуваченого ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності підтверджується також показаннями в судовому засіданні свідків - поліцейських ІНФОРМАЦІЯ_17 ОСОБА_43 та ОСОБА_44 , які також підтвердили ту обставину, що під час візуального огляду автомобіля «Volkswagen Touareg», із номерним знаком НОМЕР_4 , яким керував ОСОБА_10 , на задньому сидінні вони бачили дві автомобільні передні фари із маркуванням «Volvo».
Із листа-відповіді ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_18 » від 08.12.2022 року за №32 на запит слідчого вбачається, що автомобільні фари мають наступні каталожні номера: ліва фара - 31420679, попередній номер - 30763135 (деталі був присвоєний новий каталожний номер), права фара - 31420680, попередній номер - 30763136 (деталі був присвоєний новий каталожний номер). Вказані каталожні номера фар в запиті, а саме «Volvo 30763135-LH» та «Volvo 30763136-RH» встановлюються лише на автомобілі «Volvo XC 60». На жодні інші моделі автомобілів Volvo, окрім XC 60 з 2012 по 2017 модельні роки, фари із вказаними каталожними номерами не встановлюються (а.п.114 т.2).
Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/123-22/5280-АВ від 20.06.2022 року, наданого за результатами проведення судової транспортно-товарознавчої експертизи встановлено, що ринкова вартість наданих на експертизу автомобільних передніх ліхтарів (фар) із маркуванням «Volvo 30763136-RH» та «Volvo 30763135-LH» станом на 12 січня 2022 року, тобто станом на день вчинення крадіжки, могла становити 12799,80 грн. за одну. Зазначені фари мають ознаки користування, а саме: подряпини, потертості та забруднення, сколи та надломи кріплення, які могли бути наслідком їх зняття під час викрадення (а.п.119-124 т.2).
Згідно даних, які містяться у протоколі огляду від 23 серпня 2022 року (а.п.1-46 т.4) вбачається, що слідчим оглянуто вилучені в обвинуваченого ОСОБА_10 мобільні телефони «Samsung S02А» ІМЕІ: НОМЕР_8 та «ZTE Blade L8» ІМЕІ 1: НОМЕР_9 , ІМЕІ 2: НОМЕР_10 , серійний номер « НОМЕР_11 ». Зокрема, при відкритті системної програми «Chrome» та при відкритті вкладки «історія» виявлено посилання на запити пошуку в системі «Googl», результати пошуку: «Снять с вольво фару», «Снять с вольво СХ 70 фару», «Как открыть капот вольво СХ70», «Снять фару с вольво хс90» (а.п.39 т.4).
Аналіз наведених обставин в сукупності, дає колегії суддів дійти висновку про те, що ОСОБА_10 за обставин, які вказані у обвинувальному акті, умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, за допомогою спеціального знаряддя демонтував та в подальшому викрав із автомобіля «Volvo XC 60» д.н.з. НОМЕР_1 , дві передні фари вартістю 12 799 грн. 80 коп. за одну загальною вартістю 25 599 грн. 60 коп., чим завдав потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду в такому розмірі.
За таких обставин, колегія суддів вважає вірною правову кваліфікацію дій ОСОБА_10 викладену в обвинуваченні та у вироку суду за ст. 185 ч.2 КК України, які полягали в умисному, таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, а посилання захисника на недостатність доказів того, що саме обвинувачений здійснив таке викрадення є необґрунтованими та повністю спростовуються наведеними матеріалами кримінального провадження, які були предметом дослідження та аналізу суду.
Колегія суддів розцінює позицію ОСОБА_10 про невизнання своєї вини у вчиненні даного епізоду злочинних діянь, як спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності, з огляду на те, що такі обставини спростовується сукупністю доказів у даному кримінальному провадженні.
Доводи сторони захисту про те, що відповідно до протоколу огляду місця події від 12.01.2022 року не можливо встановити у якому саме кримінальному провадженні відбулася така слідча дія та на підставі чого колегія суддів вважає безпідставними враховуючи наступне.
Згідно ст. 214 ч. 3 КПК України - огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Зазначена норма насамперед направлена на максимально оперативну фіксацію вчиненого кримінального правопорушення, винайдення тих чи інших слідів його вчинення, їх фіксування, тощо.
Таким чином, на переконання колегії суддів, саме з метою з метою оперативної фіксації вчиненого кримінального правопорушення 12.01.2021 року о 08.08 год. було розпочато огляд місця події, а внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань було здійснено того ж дня після завершення огляду місця події, тобто не пізніше 24 годин, після виявлення кримінального правопорушення, як це передбачено ст. 124 ч.1 КПК України.
Посилання захисника на те, що в протоколі огляду місця події від 12.01.2021 року не зазначені відомості про заяву чи повідомлення по події, колегія суддів відхиляє, оскільки як вбачається із протоколу даної слідчої дії слідчий СВ Кам'янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_45 в присутності понятих, за участю ОСОБА_12 , на підставі заяви останнього, яка і долучена до матеріалів справи (а.п.72 т.2) провів огляд автомобіля «Volvo XC 60» д.н.з. НОМЕР_1 , який належить потерпілому.
Доводи сторони захисту з приводу незаконності проведення обшуку 07.04.2022 року в автомобілі «Volkswagen Touareg», яка полягає в тому, що ухвала слідчого судді не була нікому роз'яснена і вручена власнику та була залишена в автомобілі, якого не забезпечено схоронністю, колегія суддів до уваги не приймає, за таких підстав.
Відповідно до ст.236 ч.4 КПК України у разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні копія ухвали повинна бути залишена на видному місці у житлі чи іншому володінні особи. При цьому, слідчий, прокурор зобов'язаний забезпечити схоронність майна, що знаходиться у житлі чи іншому володінні особи, та неможливість доступу до нього сторонніх осіб. Отже, норма цього процесуального закону, за певних умов, не передбачає обов'язкової присутності під час проведення обшуку власника житла чи іншого володіння особи.
Крім того, як вбачається із протоколу обшуку від 07.04.2022 року обшук був проведений на території спеціального майданчика тимчасово затриманих транспортних засобів ГУНП в Хмельницькій області. Після його проведення усі двері автомобіля були зачинені та опечатані наліпками червоного кольору «захист» (а.п.90-91 т.2).
Таким чином, на переконання колегії суддів, дії слідчого повністю відповідають нормам кримінального процесуального закону, в тому числі і до вжиття необхідних заходів щодо забезпечення схоронності автомобіля «Volkswagen Touareg».
Що стосується посилання сторони захисту на те, що під час обшуку автомобіля «Volkswagen Touareg» 07.04.2022 року були вилучені не тільки передні фари автомобіля «Volvo ХС60», а й інші речі, всупереч вимогам КПК, то апеляційний суд зазначає наступне.
Як вбачається із матеріалів провадження, ухвалою слідчого судді від 07.04.2022 року надано дозвіл слідчому на проведення обшуку автомобіля «Volkswagen Touareg», який знаходиться на території спеціального майданчика тимчасово затриманих транспортних засобів ГУНП в Хмельницькій області, яким користується ОСОБА_10 , з метою відшукання та вилучення передніх фар від автомобіля «Volvo ХС60». В ході його проведення, крім передніх фар даного автомобіля, були вилучені і інші речі: автомобільний LED - ліхтар марки «Cycylone 11,21», автомобільна попільничка з вентиляційними каналами 4061806; електричний гравер у пластиковому футлярі «Арсенал» ГМ-200 ЄРС. Постановою слідчого про визнання предметів речовими доказами та визначення місця їх зберігання від 07 квітня 2022 року (а.п.94-95 т.2) зазначені вилучені під час обшуку автомобіля ОСОБА_10 речі визнані речовими доказами у кримінальному проваджені з подальшим накладенням на них ухвалою слідчого судді Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 квітня 2022 року арешту в порядку ст. 170 КПК України. (а.п.101-102 т.2).
Отже, на думку колегії суддів, слідчий у встановленому законом порядку додержався порядку вилучення під час обшуку автомобіля «Volkswagen Touareg» усіх знайдених речей, оскільки не тільки фари до автомобіля «Volvo ХС60» могли бути об'єктами протиправного посягання з боку ОСОБА_10 , що фактично і знайшло підтвердження під час досудового розслідування.
Також, колегія суддів відхиляє посилання про те, щов заключній частині протоколу обшуку від 07.04.2022 року не зазначено, які саме предмети були вилучені, а також їхні характеристики за якими їх можна було б ідентифікувати, враховуючи наступне.
Як вбачається із протоколу обшуку від 07.04.2022 року в його описовій частині зазначено, що в ході обшуку автомобіля «Volkswagen Touareg» були виявлені: передні фари автомобіля із маркуванням «Volvo 30763136-RH» та «Volvo 30763135-LH»; автомобільний LED ліхтар чорного кольору із маркуванням «Cyclone 11,21; задню попільничку з вентиляційними каналами клімат-системи салону автомобіля, коричневого-чорного кольору із маркуванням 4061807, електричний гравер сірого кольору із маркуванням «Арсенал» ГМ-2002. Вказані предмети були поміщені до паперової коробки, краї якої преклеїно скотчем, дану коробку обмотано та зв'язано ниткою білого кольору, до якої прикріплено паперову бирку із пояснюючим написом, підписами учасників та скріплено печаткою №№108 «Для пакетів» ГУНП в Хмельницькій області. У заключній частині протоколу обшуку вказано, що були виявлені предмети, які зазначені в описовій частині даного протоколу. Також вказані предмети описані і в додатку до протоколу обшуку від 07.04.202 року (а.п.90-92 т.2).
Будь-який зауважень до ведення протоколу даної слідчої дії в її учасників не виникало, тому колегія суддів вважає, що всі виявлені та вилучені в ході обшуку 07.04.22 року в автомобілі «Volkswagen Touareg» речі, автомобільні запчастини були достатньо ідентифіковані за маркуванням, моделями, кольором, що виключає будь-які розбіжності або неточності. Отже, на думку колегії суддів, орган досудового розслідування додержався вимог КПК під час обшукуавтомобіля «Volkswagen Touareg» та підстав для визнання доказів, отриманих внаслідок проведення цієї слідчої дії, недопустимими судом не встановлено.
Твердження сторони захисту з приводу того, що у протоколі огляду місця події від 12.01.2021 року та протоколі обшуку від 07.04.2022 року не зазначені технічні характеристики як самої фотокамери та її індивідуального заводського номеру, так і технічного носія інформації, на який проводилось фіксування проведення цієї слідчої дії, умови та порядок її використання, то колегія суддів зазначає, що їх відсутність жодним чином не ставить під сумнів допустимість цих протоколів, оскільки не змінює їх інформаційного змісту.
Як вбачається з протоколу огляду місця події від 12.01.2021 року у його вступній та заключній частині зазначено про застосування фотоапарату «Canon SX 416 IS» (а.п.72-74 т.2). Відповідно до ст. 105 ч.3 КПК, до протоколу додано фототаблиці огляду місця події (а.п.75-78 т.2).
Із протоколу обшуку від 07.04.2022 року вбачається, що в ході його проведення застосовано технічний засіб «Panasonic НCV-260», вказано індивідуальний №1113003013/30. Особам, які брали участь у проведенні обшуку було роз'яснено про застосування технічних засобів фіксації, умови та порядок їх використання (а.п.90 т.2). До протоколу додано диск із відеофайлами проведення обшуку (а.п.93 т.2). Протоколи засвідчені учасниками даних слідчих дій.
Будь-яких зауважень, під час проведення даних слідчих дій, в учасників не було, а тому посилання захисника на порушення ст.ст. 104, 107 КПК України під час складення даних протоколів, колегія суддів вважає не обґрунтованими, що також узгоджується із правовою позицією ВСУ, викладеною у постанові від 27 лютого 2023 року (справа №200/9992/16-к).
Не погоджується колегія суддів із доводами сторони захисту проте, що вирок суду ґрунтується на недостовірних, незаконних та необґрунтованих доказах, які жодним чином не підтверджують вину ОСОБА_10 у вчиненні крадіжки у потерпілого ОСОБА_12 , зокрема: витяг з ЄРДР, постанова про визнання слідчих та прокурорів, протокол огляду місця події від 12.01.2022 року та висновок експерта №СЕ-19/123-22/5280-АВ від 20.06.2022 року.
Провівши аналіз вищевказаних доказів, колегія суддів виходить із ст.94 КПК України, відповідно до якої суд обґрунтовує своє переконання на дослідженні усіх обставин кримінального провадження і оцінює не лише окремі докази, жоден з яких немає наперед встановленої сили, а й їх сукупність у взаємозв'язку з точки зору достатності.
Колегія суддів зазначає, що витяг з ЄРДР та постанова про визнання слідчих та прокурорів (а.п.53, 56, 59 т.2) є процесуальними рішеннями, які підтверджують законність проведення досудового розслідування даного кримінального провадження (епізод по ст. 185 ч.2 КК України) та внесення його до ЄРДР належним суб'єктом в межах наданих повноважень відповідно до КПК України, а не доказами як вважає захист.
Протоколом огляду місця події від 12.01.2022 року підтверджується факт відсутності на автомобілі «Volvo XC 60» д.н.з. НОМЕР_1 фар, а також виявлено механічні пошкодження переднього правого крила в місці розташування передньої правої фари (а.п.73-78 т.2).
Висновком експерта №СЕ-19/123-22/5280-АВ від 20.06.2022 року підтверджується ринкова вартість автомобільних передніх фар із маркуванням «Volvo 30763136-RH» та «Volvo 30763135-LH», яка станом на 12.01.2022 року могла становити 12799,80 грн.
Дані докази, на переконання колегії суддів, є належними та допустимими, оскільки прямо чи непрямо підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні таємного викрадення чужого майна ОСОБА_12 , вчиненого повторно. Такі докази в сукупності з іншими, а саме показаннями потерпілого ОСОБА_12 , даних, які містяться у протоколах огляду, обшуку автомобіля «Volkswagen Touareg», висновком експерта та іншими письмовими доказами доводять його вину. Усі зібрані досудовим розслідуванням докази відповідають фактичним обставинам справи, об'єктивно узгоджуються між собою та повністю відтворюють картину вчиненого, а тому, на переконання колегії суддів, не викликають сумнівів у їх достовірності та законності.
Вирішуючи апеляційні вимоги сторони захисту про те, щов діях ОСОБА_10 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 255-1 ч.1 КК України, колегія суддів виходить з наступного.
Статтею 255-1 ч.1 КК України передбачено покарання за умисне встановлення або поширення в суспільстві злочинного впливу за відсутності ознак, передбачених ст. 255 ч.5 КК України.
Основним безпосереднім об'єктом даного злочину являються суспільні відносини, пов'язані з убезпеченням суспільства від злочинного впливу.
З об'єктивної сторони злочин може виражатися в двох формах: умисне встановлення та умисне поширення в суспільстві злочинного впливу.
Встановлення злочинного впливу може виражатися у будь-яких діях спрямованих на: сприяння злочинної діяльності; спонукання до злочинної діяльності; координування злочинної діяльності, здійсненні іншого впливу на злочинну діяльність, а також виражається в організації розподілу коштів, майна чи інших активів (доходів від них), спрямованих на забезпечення злочинної діяльності та здійсненні розподілу коштів, майна чи інших активів (доходів від них), спрямованих на забезпечення злочинної діяльності.
Із суб'єктивної сторони даний злочин характеризується прямим умислом, тобто винний усвідомлює, що умисно встановлює та поширює в суспільстві злочинний вплив і бажає вчинити такі дії.
Саме такі обставини повинні бути доведеними стороною обвинувачення поза розумним сумнівом.
За результатами апеляційного перегляду провадження колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення доведено існування обставин, які передбачені ст. 91 КПК України, в діях обвинуваченого вбачається склад злочину, передбаченого ст. 255-1 ч.1 КК України.
Вина ОСОБА_10 у встановленні та поширенні злочинного впливу підтверджується дослідженими в судовому засіданні судом першої і апеляційної інстанцій та наведеними у вироку доказами.
Із показань свідка ОСОБА_21 , наданих в ході судового розгляду, вбачається, що перебуваючи в лютому 2022 року у нічному клубі « ІНФОРМАЦІЯ_21 », що розташований по АДРЕСА_3 разом із ОСОБА_22 , до них підійшов ОСОБА_10 , який нанісши йому удар по щоці, сказав сплатити 700 доларів за те, що він займається продажем наркотиків. Після зустрічі з ОСОБА_10 , він розпитував у знайомих за нього, йому сказали, що останній серйозна людина і краще віддати гроші. Побоючись ОСОБА_10 , він віддав йому гроші. У квітні 2022 року за обставин продажу ним телефону для ОСОБА_46 , до них підійшов ОСОБА_10 і ОСОБА_47 сказав, що потрібно знову віддати ОСОБА_10 гроші в сумі 10000 грн., після того він поверне телефон. Після чого, він перерахував ОСОБА_10 вказану суму.
Згідно показань свідка ОСОБА_22 слідує, що із ОСОБА_10 (на прізвисько « ОСОБА_14 ») він познайомився у 2019 році. Після його звільнення з місць позбавлення волі він звернувся до нього у зв'язку з тим, що ображали його матір, ОСОБА_10 сказав, що може допомогти, після чого вони почали спілкуватися. Також до нього він звертався з приводу закладчика наркотиків, запитував у нього як правильно з ним вчинити, щоб все у нього забрати, кошти мали поділити з ним та виділити «на общак». Щодо закладчика, у якого забрали наркотики, ОСОБА_22 пояснив, що ОСОБА_10 сказав, щоб ці наркотики побули у нього. Щодо розмови від 25.01.2022 року між ним та ОСОБА_10 з приводу торгівця наркотиками, свідок повідомив, що сказав ОСОБА_10 про торгівця наркотиками, який «уділяє на тюрму», а коли зустрілися із ним, то виявилося, що торгує, але «на тюрму не уділяє». З приводу епізоду по нічному клубу « ІНФОРМАЦІЯ_21 », ОСОБА_22 пояснив, що вранці зателефонував ОСОБА_10 та сказав, що потрібно зустрітися, після чого, приїхавши до нічного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_21 », куди і приїхав ОСОБА_21 , ОСОБА_23 запитав у нього навіщо він образив дівчину та дав йому ляпаса.
Відповідно до ухвали слідчої судді ІНФОРМАЦІЯ_22 від 18 серпня 2022 року (а.п.78-80 т.4), дозволено здійснювати заходи на використання у межах розслідування кримінального провадження №12022240000000227 від 05.04.2022 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.255-1 ч.1 КК України інформації отриманої у межах розслідування кримінального провадження №12021242000001027 від 06.12.2021 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.14, ч.3 ст.185, ч.ч.2,3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, а саме: протоколу №2523т/55/121/2022 від 29.06.2022 з додатком - оптичним диском №307т/2022 від 28.04.2022; протоколу №2531т/55/121/2022 від 29.06.2022 з додатком - оптичним диском №314т/2022 від 28.04.2022; протоколу №1088т/55/121/2022 від 14.04.2022 з додатком - оптичним диском №54т/2022 від 20.01.2022; протоколу №1089т/55/121/2022 від 14.04.2022 з додатком - оптичним диском №47т/2022 від 20.01.2022; протоколу №717т/55/121/2022 від 21.02.2022 з додатком - оптичним диском №56т/2022 від 21.01.2022; протоколу №716т/55/121/2022 від 21.02.2022 з додатком - оптичним диском №1540т/2022 від 18.11.2021.
Згідно даних, які містяться у протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 21 вересня 2022 року з додатком до нього - описом речей і документів (а.п.84-85 т.4), відповідно до якого на підставі ухвали слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_23 від 21 вересня 2022 року (а.п.83 т.4) слідчим отримано тимчасовий доступ до документів - матеріалів кримінального №12021242000001027 від 06.12.2021 року, а саме: протоколу №2523т/55/121/2022 від 29.06.2022 з додатком - оптичним диском №307т/2022 від 28.04.2022; протоколу №2531т/55/121/2022 від 29.06.2022 з додатком - оптичним диском №314т/2022 від 28.04.2022; протоколу №1088т/55/121/2022 від 14.04.2022 з додатком - оптичним диском №54т/2022 від 20.01.2022; протоколу №1089т/55/121/2022 від 14.04.2022 з додатком - оптичним диском №47т/2022 від 20.01.2022; протоколу №717т/55/121/2022 від 21.02.2022 з додатком - оптичним диском №56т/2022 від 21.01.2022; протоколу №716т/55/121/2022 від 21.02.2022 з додатком - оптичним диском №1540т/2022 від 18.11.2021.
Із даних, які містяться у протоколах про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 21 лютого 2022 року, 14 квітня 2022 року, 29 червня 2022 року (а.п.1-115, 157-188, 196-233 т.5), вбачається, що здійснено оперативно-технічний захід а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж: за номером НОМЕР_7 , яким користувався обвинувачений ОСОБА_10 , що проводились з 02.12.2021 р. по 16.01.2022 р., з 27.01.2021 р. по 24.02.2022 р., з 07.05.2022 р. по 25.06.2022 р. на підставі ухвал слідчих суддів Хмельницького апеляційного суду від 25 листопада 2021 року, 17 січня 2022 року, 25 квітня 2022 року (а.с.127-129, 154-156, 192-194 т.5).
Висновком експерта №752/22-22 від 25 листопада 2022 року (а.п.96-108 т.4), наданим за результатами проведення судової лінгвістичної семантико-текстуальної експертизи стверджується, що аналізом змісту зафіксованих у розмовах обвинуваченого ОСОБА_10 , викладених у зазначених вище протоколах огляду, експертом встановлено, що усне мовлення обвинуваченого ОСОБА_10 з учасниками спілкування, яке зафіксоване в них, реалізоване мовцями у формі речень-повідомлень, викладених у формі безпосередніх звернень до адресатів мовлення.
Логіко-граматичним та семантико-контекстуальним аналізом висловлювань ОСОБА_10 , зафіксованих у наведених вище розмовах та фрагментах розмов, встановлено, що воно має логічно послідовний, емоційний, вольовий, спонукальний та стверджувальний характер, а у контексті обговорення зі співрозмовниками питань, які стосуються певних процесів, що відбуваються в злочинному світі певного регіону (за контекстом змісту - м. Хмельницький та навколишні райони), мовець та інші учасники спілкування адресують один одному повідомлення, зміст яких утворюють такі компоненти:
- висловлювання, семантика яких спрямована на вказівку певних дій, виражена дієсловами наказового способу (імперативами);
- висловлювання, семантика яких спрямована на виконання певних дій, шляхом погрози з боку ОСОБА_10 ;
- висловлювання інших учасників діалогу, які звертаються по допомогу ОСОБА_10 , що свідчить про те, що він користується авторитетом та є лідером у певних колах спілкування;
- висловлювання ОСОБА_10 , що свідчить про його авторитетність;
- вживання іншими учасниками спілкування стосовно ОСОБА_10 висловлювань, семантичний зміст яких вказує на те, що той користується певним злочинним статусом в злочинному середовищі, а також висловлювань, зміст яких вказує на те, що він контактує з іншими представниками злочинного світу, які перебувають як в місцях позбавлення волі, так і за їх межами;
- висловлювання ОСОБА_10 , яке свідчить про обережність у спілкуванні по телефону;
- у мовленні ОСОБА_10 висловлювання категоричного стверджувального та імперативного характеру, зміст та контекст вживанню вказує на здійснення ним контролю за надходженням від інших осіб грошових коштів, або майна, які в подальшому розподіляються між представникам злочинного світу;
- у мовленні ОСОБА_10 висловлювання, зміст яких вказує на здійснення мовцем контролю за діяльністю інших і бажання отримати від них роз'яснення щодо певних ситуацій, а також висловлювань, зміст яких вказує на більш високий статус мовця у порівнянні з іншими учасниками спілкування.
Як випливає з об'єктивного змісту досліджуваних розмов, у мовленні ОСОБА_10 містяться висловлювання, виражені у формі категоричного спонукання (настанов і вказівок), адресованих іншим учасникам спілкування, щодо здійснення ними певної діяльності, а також висловлювання, зміст яких прямо вказує на більш високий соціально-рольовий статус ОСОБА_10 порівняно зі статусом інших осіб, які брали участь у спілкуванні, а також на його участь у зборі і розподілі коштів, які надходять від представників, злочинного середовища, що характеризує його як особу, яка займає більш вище становище у злочинній ієрархії та має вплив на ситуації, які складаються в її злочинному середовищі.
Крім того, реалізація у мовленні ОСОБА_10 таких диференційних імперативних висловлювань як «волевиявлення» і «повинність/необхідність» щодо виконання названих ним дій, їх категоричний характер, а також вербально виражена готовність інших осіб виконувати адресовані їм спонукання, вказують на те, що у мовленні ОСОБА_10 містяться висловлювання, які мають характер лідерства щодо цих осіб.
Вказане, а також наявність у мовленні учасників розмов висловлювань, в яких мовці підтверджують статус ОСОБА_10 як особи, яка здійснює і поширює певний вплив на інших осіб, що є представниками злочинного світу і задіяні у процесах, які він координує, або на які впливає, а у мовленні його співрозмовників - висловлювань, зміст яких вказує на готовність виконувати вказівки, вимоги та настанови, адресовані їм ОСОБА_10 , дає підстави стверджувати, що на лінгвістичному рівні у досліджуваних розмовах містяться ознаки, які вказують на те, що ОСОБА_10 користується певним статусом у злочинному середовищі (сприяє, спонукає, координує злочинну діяльність певних осіб, організовує та здійснює розподіл коштів та певного майна) та координує діяльність інших осіб, які є представниками цього середовища.
З урахуванням викладеного, у мовленні ОСОБА_10 , зафіксованому в наданих на дослідження матеріалах, містяться висловлювання, які виражені у формі вказівок та розпоряджень, адресованих співрозмовникам, вчиняти певні дії, координацію яких він здійснює, що підтверджують його статус як особи, яка здійснює вплив на інших осіб, які є представниками злочинного світу і задіяні у процесах, які він координує, або на які впливає.
Для реалізації своїх інтенцій ОСОБА_10 використовує імперативні інструкції та категоричні твердження, зміст яких вказує на його більш високий соціально-рольовий статус порівняно зі статусом співрозмовників і характеризує як особу, яка займає більш високе становище у злочинній ієрархії.
У мовленні інших учасників спілкування, зафіксованому в наданих на дослідження розмовах, містяться висловлювання, зміст яких вказує на готовність виконувати вказівки, розпорядження та вимоги, адресовані їм ОСОБА_10 , а також висловлювання, у змісті яких у формі тверджень викладена інформація про нього як про особу, яка здійснює і поширює злочинний вплив, і займає високе становище у його злочинній ієрархії.
Висновуючи викладене у цьому дослідженні, експерт дійшов до однозначних висновків, що у мовленні ОСОБА_10 , зафіксованому у розмовах, викладених в протоколі огляду (оптичного диску №127010228145411 від 08.08.2022), містяться висловлювання, виражені у формі вказівок та розпоряджень, адресованих іншим учасникам спілкування, вчиняти певні дії, які підтверджують його статус як особи, яка здійснює вплив на інших осіб, які є представниками злочинного світу і задіяні у процесах, які він координує, або на які впливає. Для продукування таких висловлювань мовець вживає імперативні конструкції та категоричні твердження.
Зі змісту висловлювань як самого ОСОБА_10 , так і інших учасників розмов, зафіксованих у протоколі огляду предмета (оптичного диску №127010228145411 від 08.08.2022), випливає, що ОСОБА_10 користується певним статусом у злочинному середовищі і здійснює злочинний вплив (тобто сприяє, спонукає, координує певну діяльність, організовує та безпосередньо здійснює розподіл коштів та певного майна), а його висловлювання мають характер лідерства.
Відповідно до даних, які містяться у протоколах про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 21 лютого 2022 року, 14 квітня 2022 року, 29 червня 2022 року (а.с.7-30, 31-76, 85-90, 98-112, 119-154, 163-184,191-195 т.6), згідно з якими здійснено оперативно-технічні заходи а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж: за номерами НОМЕР_13 , НОМЕР_14 , НОМЕР_15 , НОМЕР_16 , НОМЕР_17 , НОМЕР_18 , якими користувалися ОСОБА_18 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_22 , ОСОБА_50 , що проводились на підставі ухвал слідчих суддів ІНФОРМАЦІЯ_22 від 16 листопада 2021 року від 17 січня 2022 року, від 25 листопада 2021 року, від 16 листопада 2021 року, 25 квітня 2022 року (а.п.4-6, 82-84, 95-97, 116-118, 160-162, 188-190 т.6).
Висновком експерта № СЕ-19/123-22/10329-ПС від 22 грудня 2022 року, наданим за результатами проведення психологічної експертизи (а.п.137-143 т.4), підтверджено ту обставину, що в ході проведення зазначених вище негласних слідчих (розшукових) дій, встановлено, що висловлювання ОСОБА_10 , а також висловлювання інших осіб з приводу ОСОБА_10 , мають характер лідерства ОСОБА_10 . Комунікативна діяльність ОСОБА_10 , його вербальна поведінка в цілому, а також висловлювання інших осіб з приводу ОСОБА_10 виявляють характер лідерства ОСОБА_10 та його здатність до керування діями інших осіб у межах міжособистісної комунікативної взаємодії, що також підтверджується висновком.
Відповідно до даних, які містяться у протоколі огляду від 23 серпня 2022 року (а.п.1-46 т.4), слідчим у відповідності до вимог частини другої статті 100 КПК України оглянуто вилучені в обвинуваченого ОСОБА_10 мобільні телефони «Samsung S02А» ІМЕІ: НОМЕР_8 та «ZTE Blade L8» ІМЕІ 1: НОМЕР_9 , ІМЕІ 2: НОМЕР_10 , серійний номер « НОМЕР_11 ». Зокрема, виявлено переписку та спілкування обвинуваченого ОСОБА_10 із особами схильними до вчинення злочинів та злочинного способу життя, та особами, які підтримують злодійські традиції, та які підтверджують виконання ОСОБА_10 на території міста Кам'янець-Подільського Хмельницької області функцій: слідкування за дотриманням правил поведінки у відповідності до «злодійських законів», «кримінальних традицій» та забезпечував їх дотримання; забезпечення неухильного контролю за виконанням визначених ним правил, обов'язків; здійснення збору та розподілу коштів, в тому числі здобутих злочинним шляхом, забезпечення наповнення так званого «злодійського общака», тобто фонду взаємодопомоги в злочинному середовищі та забезпечував підтримання «гріву» осіб, котрі відбувають покарання у виправних установах регіону та взятих під варту в СІЗО; вирішення спорів, які виникали між особами з точки зору неписаних «злодійських законів», «по поняттям» (тобто так званої системи неформальних норм і правил, які діють в злочинному середовищі), виступаючи в таких випадках в ролі «мирового судді» та визначав обґрунтованість претензій, а також приймав рішення про необхідність покарання винуватця.
Із довідки в.о.начальника оперативного відділу ДУ « ІНФОРМАЦІЯ_9 » вбачається, що ОСОБА_10 утримується в ДУ « ІНФОРМАЦІЯ_9 » з 22 липня 2022 року та є злісним порушником вимог режиму утримання. За наявних відомостей ОСОБА_10 статусу так званого «смотрящого» не має, статус «ОСОБА_58» втратив перебуваючи в іншій установі, але прирівнює себе до авторитетів злочинного середовища та підтримує злодійські традиції. (а.п.182 т.4).
Аналіз наведених обставин в сукупності, дає колегії суддів підстави зробити висновок про те, що ОСОБА_10 за обставин, які викладені в обвинувальному акті, встановлював та поширював злочинний вплив в суспільстві, в його діях вбачаються ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.255-1 ч.1 КК України, а посилання сторони захисту на відсутність в діях обвинуваченого складу інкримінованого кримінального правопорушення є необґрунтованими та такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Доводи з приводу того, що органом досудового розслідування не встановлено межі поширення обвинуваченим злочинного впливу за обвинуваченням ОСОБА_10 за ст. 255-1 ч.1 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими враховуючи наступне.
Відповідно до ст. 255 КК України під злочинним впливом у цій статті та статтях 255-1, 255-3 КК України слід розуміти будь-які дії особи, яка завдяки авторитету, іншим особистим якостям чи можливостям сприяє, спонукає, координує або здійснює інший вплив на злочинну діяльність, організовує або безпосередньо здійснює розподіл коштів, майна чи інших активів (доходів від них), спрямованих на забезпечення такої діяльності.
Межами злочинного впливу, в розумінні ст. 255-1 КК України, є фактична сфера та обсяг дій особи, які кримінальним законом розцінюються як кримінально-протиправні.
Виходячи з матеріалів провадження, колегія суддів вважає, що межі поширення обвинуваченим злочинного впливу за обвинуваченням ОСОБА_10 за ст. 255-1 ч.1 КК України встановлено та вони є доведені матеріалами провадження.
Відповідно до фактичних обставин справи ОСОБА_10 виконував наступні функції: слідкував за дотриманням правил поведінки у відповідності до «злодійських законів», «кримінальних традицій» та забезпеченні їх дотримання; забезпечував неухильний контроль за виконанням визначених ним правил, обов'язків; здійснював збір та розподіл коштів, в тому числі здобутих злочинним шляхом, забезпечував наповнення так званого «злодійського общака», тобто фонду взаємодопомоги в злочинному середовищі та забезпеченні підтримання «гріву» осіб, котрі відбувають покарання у виправних установах регіону та взятих під варту в СІЗО; вирішував спор, які виникали між особами з точки зору неписаних «злодійських законів», «по поняттям» (тобто так званої системи неформальних норм і правил, які діють в злочинному середовищі), виступаючи в таких випадках в ролі «мирового судді» та визначав обґрунтованість претензій, а також приймав рішення про необхідність покарання винуватця.
Такі обставини знайшли своє підтвердження в ході судового та апеляційного розглядів.
Факт координації злочинної діяльності, накопичення та утримання грошових коштів, яка полягала у встановленні (слідкуванні) за дотриманням правил поведінки у відповідності до «злодійських законів» підтверджується показаннями свідка ОСОБА_21 , відповідно до яких вбачається, що в ході зустрічі з ОСОБА_10 , останній із застосуванням насильства, що виразилось в нанесенні йому удару в голову, а також із подальшими погрозами, висунув вимогу у сплаті грошових коштів за «дозвіл» на продаж наркотичних речовин на території міста в розмірі 700 доларів, яку він і сплатив. Після чого, через деякий час, він знову на вимогу ОСОБА_10 сплатив йому гроші в сумі 10 000 грн., оскільки боявся його так як знав його як авторитетну людину «у злочинному світі».
Із показань свідка ОСОБА_22 вбачається, що він спілкувався із ОСОБА_10 , цікавився його думкою щодо вирішення питань, що стосувалися злочинної діяльності або звертався з проханням допомогти у їх вирішенні.
Аналізуючи дані, які містяться в протоколах про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 21 лютого 2022 року (а.п. 43-115 т.5), 14 квітня 2022 року (а.п.157-188 т.5), 29 червня 2022 року (а.п.196-233 т.5), колегія суддів виходить з того, що ОСОБА_10 за допомогою під контрольованих йому осіб: ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 та ОСОБА_22 та завдяки авторитету, сприяв, спонукав, координував та здійснював вплив на злочинну діяльність, організовував та безпосередньо здійснював розподіл коштів, майна та інших активів, спрямованих на забезпечення такої діяльності. Зокрема, як слідує із змісту протоколів, дані особи зверталися до ОСОБА_10 , як до авторитетної особи «у злочинному світі» з питаннями, що стосувалися злочинної діяльності: ОСОБА_22 «Слухай цей хотів спитатись, зловив закладчика ….. як ти скажиш, як правильно зробити?», на що ОСОБА_10 давав вказівку, в тому числі із розподілом між ними всього вилученого (а.п.36 т.5); ОСОБА_55 «В тебе є хто в Києві занімається угонами машин? У мене тойоту угнали», на що ОСОБА_10 відповідав « Давай щас пробью », (а.п.2 т.5); ОСОБА_10 : «То ты бы взял пару рублей, тай тут бы взял бы свою долю, ты поотдавал, шоб я никому ниче не был нигде хвостов» (а.п.17 т.5). Отже, поведінка обвинуваченого була ініціативно спрямованою на сприяння цим особам, наданням їм вказівок, а також розподілу коштів між ними.
За таких обставин, аналіз наведених доказів в їх сукупності, на переконання колегії суддів, дає підстави зробити висновок про те, що межі поширення злочинно впливу, є встановленими та полягають у сприянні, спонуканні, координації, здійсненні іншого впливу на злочинну діяльність, а також організації розподілу коштів, майна та інших активів. Таким чином, посилання захисту на їх не встановлення підлягають відхиленню.
Що стосується твердження з приводу того, що не зазначено осіб, які підпали під злочинний вплив та суб'єктивного усвідомлення кожної особи, яка приймала участь у злочинній діяльності, саме такою, що діє під впливом обвинуваченого, то колегія суддів зазначає наступне.
Із показань свідка ОСОБА_21 , вбачається, що ОСОБА_10 вимагав у нього сплатити грошові кошти за «дозвіл» на продаж наркотичних речовин на території міста м.Кам'янець-Подільського. В свою чергу, він суб'єктивно розумів, що діє під впливом ОСОБА_10 , якого знав як авторитетну особу «у злочинному світі», а тому змушений був сплатити грошові кошти.
Крім того, на переконання колегії суддів, із показань свідка ОСОБА_22 вбачається і те, що він діяв під впливом ОСОБА_10 , оскільки звертався до нього з питаннями, що стосувалися злочинної діяльності.
Також, як слідує із протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 21 лютого 2022 року (а.п. 43-115 т.5), 14 квітня 2022 року (а.п.157-188 т.5), 29 червня 2022 року (а.п.196-233 т.5), ОСОБА_57 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 та ОСОБА_22 діяли під впливом ОСОБА_10 , оскільки цікавилися його думкою щодо вирішення питань, або зверталися до нього з питанням допомогти, тобто була присутня так звана підлеглість авторитету ОСОБА_10 . Такі особи, на думку колегії суддів, суб'єктивно розуміли, що діють під впливом ОСОБА_10 .
Таким чином, доводи захисту з приводу того, що не зазначено осіб, які підпали під злочинний вплив та суб'єктивного усвідомлення особи, саме такою, що діє під впливом обвинуваченого, колегія суддів відхиляє.
Не погоджується колегія суддів із доводами сторони захисту проте, що вирок суду ґрунтується на доказах, які не підтверджують вину ОСОБА_10 , зокрема: витяг з ЄРДР, постанова про визнання слідчих та прокурорів, висновки експерта №СЕ - 19/123-22/6572-КТ від 01.08.2022 року, №СЕ-19/123-22/10390-ФТ від 08.12.2022 року, №СЕ-19/123-22/10329-ПС від 22.12.2022 року та зазначає наступне.
Колегія суддів зазначає, що витяг з ЄРДР та постанова про визнання слідчих та прокурорів (а.п.56-58, 66 т.4) є процесуальними рішеннями, які підтверджують законність проведення досудового розслідування даного кримінального провадження (епізод по ст. 255-1 ч.1 КК України) та внесення його до ЄРДР належним суб'єктом в межах наданих повноважень відповідно до КПК України.
Висновком експерта №СЕ - 19/123-22/6572-КТ від 01.08.2022 року, наданого за результатами проведення комп'ютерно-технічної експертизи підтверджено ті обставини, що у пам'яті мобільного телефону «Samsung Galaxy M52 5G» (SM-M526B/DS) серійний номер «RFCRA05TJRW» виявлено: інформацію щодо контактів телефонної книги, журналу дзвінків, обміну SMS-повідомленнями, обміну повідомленнями за допомогою інтернет месенджерів (мобільних за стосунків) «WhatsApp», «Viber», «Facebook Messenger Lite», «Telegram», «Instagram», графічні файли, аудіо файли та файли документів користувача, а також історію доступу до мережі інтернет. А у пам'яті мобільного телефону «ZTE Blade L8» серійний номер « НОМЕР_11 » виявлено інформацію, щодо контактів телефонної книги, журналу дзвінків, обміну SMS-повідомленнями, графічні файли користувача, історію доступу до мережі інтернет та не виявлено інформацію, щодо обміну повідомленнями за допомогою інтернет месенджерів (мобільних за стосунків) (а.п.243-246 т.3).
Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/123-22/10329-ПС від 22 грудня 2022 року, наданим за результатами проведення психологічної експертизи, підтверджено ту обставину, що в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, встановлено, що висловлювання ОСОБА_10 , а також висловлювання інших осіб з приводу ОСОБА_10 , мають характер лідерства ОСОБА_10 . Комунікативна діяльність ОСОБА_10 , його вербальна поведінка в цілому, а також висловлювання інших осіб з приводу ОСОБА_10 виявляють характер лідерства ОСОБА_10 та його здатність до керування діями інших осіб у межах міжособистісної комунікативної взаємодії, що також підтверджується висновком (а.п.137-143 т.4).
Що стосується висновку експерта №СЕ-19/123-22/10390-ФТ від 08.12.2022 року, то колегія суддів виходить з того, що даний висновок був визнаний судом неналежним доказом.
На думку колегії суддів, наявні в матеріалах справи докази є належними та допустимими, оскільки прямо чи непрямо підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_10 у встановленні та поширенні в суспільстві злочинного впливу, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ст.255-1 ч.1 КК України. Вищевказані докази в сукупності з іншими, а саме показаннями свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , даних, які містяться у протоколах огляду, тимчасового доступу до речей та документів, протоколах НСРД, висновках експертиз та інших документах доводять його вину. Усі зібрані досудовим розслідуванням докази відповідають фактичним обставинам справи, об'єктивно узгоджуються між собою та повністю відтворюють картину вчиненого, а тому, на переконання колегії суддів, не викликають сумнівів у їх достовірності та законності.
Посилання сторони захисту на те, що матеріали справи не містять протоколу про відбирання зразків голосу ОСОБА_10 , як і відсутня відмова у їх надані, колегія суддів вважає не обґрунтованими, оскільки сторона захисту ні в ході досудового розслідування, ні судового розгляду не заперечувала того, що саме ОСОБА_10 спілкувався із особами, схильними до вчинення злочинів, що зафіксовано протоколами про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних джерел від 21 лютого 2022 року, 14 квітня 2022 року із DVD дисками (а.п.1-115, 130, 150, 157-189 т.5, а.п. 7-79, 85-91, 98-113, 163-185 т.6), протоколами про здійснення негласної слідчої дії від 29.06.2022 року із DVD-R дисками (а.п.119-155, 191-196 т.6). Факт спілкування саме із ОСОБА_10 також підтверджується показаннями, наданих в ході судового розгляду, свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . Отже, на думку колегії суддів, у відбиранні зразків голосу ОСОБА_10 , не було необхідності, враховуючи те, що стороною захисту, зокрема обвинуваченим ОСОБА_10 не оспорювався факт спілкування із співрозмовниками саме ОСОБА_10 .
Твердження захисту приводу того, що крім фонограм, експерту необхідно було надати для проведення експертизи №752/22-22 від 25 листопада 2022 року пристрій, яким здійснювалась фіксація події; додаткове обладнання, що використовувалося для запису, мікрофон, джерело живлення; повні відомості про внесення конструктивних змін та опис тракту запису від передавача до приймача; чистий носій для створення експериментальних зразків, колегія суддів вважає неспроможними з огляду на наступне.
Згідно ст. 242 ч.1 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, якщо для з'ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 101 п. 6 ч. 1 ст. 102 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. У висновку експерта повинно бути зазначено докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка.
Статтею 3 Закону України «Про судову експертизу» передбачено, що судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об'єктивності та повноти дослідження.
Відповідно до п. 1.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Мінюсту України від 8 жовтня 1998 року № 53/5, під час проведення експертиз (експертних досліджень) з метою виконання певного експертного завдання експертами застосовуються відповідні методи дослідження, методики проведення судових експертиз, а також нормативно-правові акти та нормативні документи (міжнародні, національні та галузеві стандарти, технічні умови, правила, норми, положення, інструкції, рекомендації, переліки, настановчі документи ІНФОРМАЦІЯ_24 ), а також чинні республіканські стандарти колишньої УРСР та державні класифікатори, галузеві стандарти та технічні умови колишнього СРСР, науково-технічна, довідкова література, програмні продукти тощо. Визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик, (методів дослідження) належить до компетенції експерта.
Як вбачається із висновку №752/22-22 від 25.11.2022 року при проведенні лінгвістичної експертизи експертом використовувались: інструкція, про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена Наказом МЮУ 08.01.1998 № 53/5; науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом МЮУ 08.01.1998 № 53/5;не ідентифіковані дослідження у судово-лінгвістичній експертизі писемного мовлення; загальна методика судово-лінгвістичної сематико-текстуальної експертизи; розробка методичних рекомендацій щодо судово-лінгвістичного експертного дослідження текстуальних джерел інформації пропагандитського характеру (а.п.97 т.4).
Для проведення експертного дослідження експерту було надано протокол огляду предметів (оптичні диски із результатами НСРД) від 08.08.2022 року на 46 арк. та оптичний диск формату DVD-R із аудіо записами розмов. Колегія суддів виходить з того, що цих об'єктів дослідження експерту було достатнього для надання відповідей на поставлені питання, враховуючи те, що вибір способу проведення експертизи (вибір певних методик, (методів дослідження) належить саме до компетенції експерта. Разом з тим, відповідно до Закону України «Про судову експертизу», експерт вправі витребувати з органу досудового розслідування додаткові матеріали у разі такої необхідності, проте експерт з такими запитами до слідства не звертався.
Таким чином, на думку колегії суддів, є безпідставними посилання сторони захисту на те, що для проведення повного та об'єктивного дослідження для експерта слід було надати:пристрій, яким здійснювалась фіксація події; додаткове обладнання, що використовувалося для запису, мікрофон, джерело живлення; повні відомості про внесення конструктивних змін та опис тракту запису від передавача до приймача; чистий носій для створення експериментальних зразків.
Посилання сторони захисту на те, що у клопотаннях правоохоронних органів про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не обґрунтовано пункти 7-9 ч.2 ст.248 КПК України, колегія судді вважає безпідставними, враховуючи наступне.
Як вбачається із матеріалів провадження слідчий за погодженнями із прокурорами Хмельницької обласної прокуратури звертався із клопотаннями про надання дозволу на проведення оперативно-технічного заходу у виді установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, негласного зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, зняття інформації з електронних інформаційних систем, аудіо- відео контроль особи, споспостереження за особою від 19.11.2021 року (а.п.121-126, т.5), 11.01.2022 року (а.п. 151-153 т.5), про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 08.04.2022 року, (а.п.190-194 т.5). Такі клопотання містять найменування кримінального провадження, короткий виклад обставин кримінального правопорушення, відомості стосовно особи, щодо якої необхідно провести слідчу дію, обставини, що дають право її підозрювати, вид негласної слідчої дії, посилання на відсутність можливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення в інший спосіб та необхідності отримання доказів. За результатами їх розгляду слідчими-суддями були надані дозволи на проведення відповідних негласних (розшукових) дій (а.п.127-129, 154-156, 192-194 т.5). При цьому, сторона захисту не оспорює мотиви ухвал слідчих-суддів, якими надавались дозволи на проведення НСРД.
Отже, на переконання колегії суддів, дані клопотання повністю відповідають вимогам ст. 248 ч.2 КПК України, будь-яких підстав сумніватись у їх належності не вбачається.
Що стосується доводів захисту про те, що до клопотань про надання дозволу на проведення НСРД повинен був бути доданий витяг з ЄРДР, то колегія суддів виходить з наступного.
Виходячи з клопотань про надання дозволу на проведення оперативно-технічного заходу у виді установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, негласного зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, зняття інформації з електронних інформаційних систем, аудіо- відео контроль особи, споспостереження за особою від 19.11.2021 року (а.п.121-126, т.5), 11.01.2022 року (а.п. 151-153 т.5), вони подавалися в межах заведеної оперативно-розшукової справи №023/121/2021 від 25.08.2021 року відносно ОСОБА_10 , тобто на той час відомості до ЄРДР внесені ще не були. Такий порядок проведення НСРД КПК України не заборонений. Клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 08.04.2022 року (а.п.190-194 т.5) подавалось в межах досудового розслідування кримінального провадження №12022240000000033 від 18.01.2022 року та до нього був доданий витяг із ЄРДР, що підтверджується змістом ухвали слідчого судді від 25 квітня 2022 року (а.п.192-194 т.5).
Також підлягають відхиленню твердження захисту про те, що стороні захисту мають бути відкриті всі процесуальні документи, які складені слідчими чи прокурором, в тому числі і постанова прокурора про необхідність розсекречення НСРД, враховуючи те, що чинним КПК України не передбачено обов'язковості відкриття процесуальних рішень органу досудового розслідування. Крім того, як вбачається із матеріалів провадження сторона захисту не заявляла відповідних клопотань, ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду. Не відкриття ж стороні захисту постанови про розсекречення НСРД жодним чином не впливає на належність чи допустимість цих доказів, які у встановленому законом порядку були розсекречені та надані суду.
Апеляційні доводи захисту в частині сумнівів у своєчасному розсекречуванні матеріалів НСРД, процесуальних підстав для їх проведення колегія суддів вважає неспроможними та такими що не відповідають матеріалам провадження і ніяким чином не впливають на ефективність захисту ОСОБА_10 від висунутого обвинувачення.
Посилання сторони захисту на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягає в тому, що в матеріалах справи відсутня ухвала слідчого судді про надання дозволу на затримання або ж протокол затримання ОСОБА_10 , колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на те, що їх відсутність жодним чином не спростовує факт затримання, який в свою чергу підтверджується ухвалою слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_25 від 21.07.2022 року про застосування до ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (158-1161 т.4). Крім того, це жодним чином не впливає і на належність та допустимість доказів по справі, а тому не свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст.412 КПК України, на що посилається сторона захисту.
Вирішуючи апеляційні вимоги в частині цивільних позовів, а саме майнової шкоди, яка на думку сторони захисту, не обґрунтована та не підтверджена доказами, колегія суддів виходить з наступного.
Статтею 22 ч.1 ЦК України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування, а відповідно ч.2 цієї ж статті збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки) та доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Згідно ст. 127 ч. 2 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Відповідно до ст. 128 ч. 1 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред'явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Згідно з положень ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Відповідно до ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Як вбачається із матеріалів провадження, потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 просили стягнути на їх користь майнову шкоду в розмірі 25599,60 грн. та 50 370,20 грн. відповідно.
Завдана потерпілому ОСОБА_12 майнова шкода підтверджується висновком експерта №СЕ-19/123-22/5280-АВ від 20.06.2022 року, відповідно до якого ринкова вартість автомобільних передніх ліхтарів із маркуванням «Volvo 30763136-RH» та «Volvo 30763135-LH» могла становити 12799,80 грн. за кожен із них, тобто за два ліхтарі 25599,60 грн. (а.с.119-124 т.2).
Вартість викраденого у потерпілого ОСОБА_11 підтверджується наступними доказами: довідкою ТзОВ « ІНФОРМАЦІЯ_16 » про вартість майна (а.п.52 т.2), висновками експертів №СЕ-19/123-22/5862-ТВ від 01.07.2022 року, відповідно до якого ринкова вартість LED - ліхтаря марки «Cyclone» моделі «WL-404» могла становити 640 грн. 50 коп. (а.п.109-112 т.2) та №СЕ-19/123/22/7006 ТВ від 16.08.2022 року, згідно якого ринкова вартість клейового пістолета марки «Sigma» з №2721101 могла становити 199 грн. 20 коп. (а.п.118-121 т.3). Вартість викраденого майна було підтверджено в суді показаннями самого потерпілого ОСОБА_11 .. Такі докази, на підтвердження розміру майнової шкоди, завданої потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , сумнівів у її достовірності та об'єктивності у колегії суддів не викликають.
Питання про суму майнової шкоди, яка підлягає стягненню на користь потерпілих з обвинуваченого ОСОБА_10 була вирішена судом з урахуванням вартості фактично повернутого їм майна в ході досудового розслідування, тому розмір майнової шкоди стягнутої з обвинуваченого на користь потерпілих суд вважає обґрунтованим.
Перевіряючи доводи сторони захисту в частині стягнення моральної шкоди із обвинуваченого, колегія суддів зазначає наступне.
Виходячи із положень ст.129 КПК України, ст. 23 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом на підставі фактичних обставин справи з урахуванням вимог розумності і справедливості.
Колегія суддів вважає, що позовні вимоги потерпілих були розглянуті судом з додержанням положень ст.129 КПК України, за якими, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову, вирішує по суті заявлені позовні вимоги.
Моральна шкода, завдана фізичній особі підлягає відшкодуванню особою, яка її завдала, за наявності її вини. ІНФОРМАЦІЯ_26 у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
За рекомендаціями, викладеними в п. 9 Постанови № 4 від 31 березня 1995 року Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Судами при визначенні розміру моральної шкоди враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Колегія суддів виходить з того, що при вирішенні питання про стягнення на користь потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 завданої їм протиправними діями обвинуваченого моральної шкоди, обґрунтовуючи у вироку її розмір, суд вірно зважив на обсяг душевних страждань, які виразилися у позбавленні їх права володіти, користуватись та розпоряджатись на власний розсуд належним їм майном. Крім того, завдана вказаним ОСОБА_11 та ОСОБА_12 моральна шкода полягає також у тому, що для відновлення порушеного свого права вони тривалий час змушені докладати додаткових зусиль, звертатися за правовою допомогою, нести додаткові витрати.
На думку колегії суддів, розмір відшкодування моральної шкоди на користь потерпілих із врахуванням характеру правопорушень та обставин їх вчинення, розміру завданої майнової шкоди, глибини душевних страждань потерпілих, ступеня вини обвинуваченого, матеріального становища потерпілих, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, а також враховуючи те, що відшкодування моральної шкоди не може бути засобом збагачення, відповідає розміру для ОСОБА_11 - 10000 грн. та ОСОБА_12 - 5000 грн. Такий розмір відшкодування моральної шкоди є співрозмірним обсягу понесених потерпілим моральних страждань, а тому колегія суддів відкидає твердження сторони захисту про їх необґрунтованість.
Вирішуючи апеляційні вимоги захисту в частині призначеного ОСОБА_10 покарання, яке на думку сторони захисту не відповідає тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між призначеним судом у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Аналізуючи вид та міру покарання, призначену обвинуваченому ОСОБА_10 , колегія суддів виходить з положень, визначених в ст.50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Загальні засади призначення покарання, визначені в ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Виходячи з рекомендацій, викладених в п.2,3 Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.03 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до п. 1 ч. 1ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на грунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Приймаючи рішення за апеляційними вимогами сторони захисту про пом'якшення покарання колегія суддів також виходить з позиції ЄСПЛ, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується як джерело права.
У справі Скоппола проти Італії» від 17.09.09 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.05 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмалов проти Росії» від 16.10.08 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Наведені правові тези Суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод».
Колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_10 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ст. 289 ч.2, ст. 185 ч.ч.2,3, ст. 255-1 ч.1 КК України у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, що є у власності ОСОБА_10 , шляхом часткового складання призначених покарань, суд дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та обґрунтовано врахував, що обвинувачений, зважаючи на положення ст. 12 КК України вчинив нетяжкий корисливий злочин проти власності (ст.185 ч.2 КК України), тяжкий корисливий злочин проти власності (ст.185 ч.3 КК України), тяжкий злочин проти безпеки руху та експлуатації транспорту (ст.289 ч.2 КК України) та тяжкий злочин проти громадської безпеки (ст.255-1 ч.1 КК України).
Відповідно до ст. 66 КК України, обставин, що пом'якшують покарання судом не встановлено.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, виходячи з положень ст. 67 КК України, є рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_10 вчинив нові умисні злочини (ст.185 ч.2,ч.3, ст.289 ч.2, ст.255-1 ч.1 КК України), маючи судимість за умисні злочини (ст.296 ч.2, ст.186 ч.2, ст.121 ч.1 КК України).
Колегія суддів також враховує обставини, характеризуючі особу обвинуваченого ОСОБА_10 , який раніше неодноразово - тричі засуджувався за вчинення невеликої тяжкості злочину проти громадського порядку (ст.296 ч.2 КК України), а також тяжких злочинів проти власності (ст. 186 ч.2 КК України) і проти здоров'я особи (ст.121 ч.1 КК України) (а.с. 146-147, 183, 186-187 т.4), судимості за які не знято та не погашено в установленому законом порядку, за місцем попереднього відбуття покарання - ДУ « ІНФОРМАЦІЯ_27 » та місцем попереднього ув'язнення - ДУ « ІНФОРМАЦІЯ_9 » характеризується негативно (а.с.178, 182 т.4), за місцем проживання - ІНФОРМАЦІЯ_28 компрометуючими даними по відношенню до ОСОБА_10 не володіє (а.с.151 т.4), на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.с.149, 153, 155, 156 т.4).
Наведені обставини в їх сукупності стали підставою для призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла. Таке покарання, на переконання колегії суддів, яке призначене за ст. 185 ч.ч.2,3, ст. 289 ч.2 КК України у середніх межах та за ст. 255-1 ч.1 КК України у мінімальній межі, відповідає вимогам положень ст.ст. 50,65 КК України, є достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових правопорушень, тобто ґрунтується на вимогах кримінального закону.
Стороною захисту не наведено переконливих доводів на обґрунтування того, що призначене ОСОБА_10 покарання не відповідає його особі та тяжкості правопорушення.
Також, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_10 покарання в достатній мірі врахував і стан здоров'я обвинуваченого та наявність у нього хвороб, які підтверджуються наявними у матеріалах кримінального провадження медичних документах (а.с.155-210 т.1), знаходження на його утриманні малолітньої дитини (а.п.145-148 т.1), а також матері, яка являється інвалідом 2-ї групи (а.п.149-152 т.1), а тому призначив йому основне покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.255-1 ч.1 КК України, у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції зазначеної статті, з чим також погоджується і колегія суддів.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів відкидає апеляційні доводи сторони захисту про невідповідність призначеного ОСОБА_10 покарання внаслідок суворості.
В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому кол егія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі RuizTorija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).
На думку колегії суддів, у цьому провадженні надані відповіді на всі вагомі аргументи поданої апеляційної скарги.
За наслідками апеляційного перегляду провадження, колегія суддів виходить з того, що слідством у повному обсязі були встановлені обставини, які підлягають доведенню у кримінальному провадженні згідно положень ст. 91 КПК України подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. У вироку суду були ретельно перевірені доводи захисту та наведені докладні мотиви на підтвердження винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину, форма вини та мотив вчинення злочину та інші обставини, встановлення яких є обов'язковим згідно положенням ст. 91 КПК України.
Обставини, на які посилається захисник в апеляційній скарзі, такі як на не відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального процесуального закону на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів ніяким чином не спростовують висновків викладених у вироку на підтвердження доведення вини ОСОБА_10 в інкримінованому злочині і не є підставою для зміни або скасування вироку суду в порядку ст. 409 КПК України.
У підсумку, приймаючи рішення за апеляційними доводами сторони захисту про недоведеність вини ОСОБА_10 , колегія суддів, виходить також з положень ст.2, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року, якими передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов'язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ. Пріоритетність та загальна значущість норм Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» та практики ЄСПЛ закріплена і в принципі законності, визначеному в ст. 9 КПК України в редакції 2012 року, за якою положення відповідного міжнародного договору України, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України є обов'язковими, кримінально - процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ. Правова концепція доведення вини особи «поза розумним сумнівом» сформульована та обґрунтована у рішеннях ЄСПЛ «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України» від 14.02.08 року, «Козинець проти України» від 06.12.17 року та ін. За цією концепцією сукупність зібраних слідством та безпосередньо досліджених судом доказів з додержанням критеріїв їх належності, допустимості, достатності, виваженості та взаємозв'язку між собою з урахуванням особливостей національного кримінального та кримінально-процесуального закону повинна відповідати загальним принципам права особи на справедливий суд, закріпленим в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Сам процес та результат доведення вини особи має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Колегія суддів констатує, що докази, зібрані слідством та надані суду у даному кримінальному провадженні не викликають сумнівів з приводу їх належності, допустимості, достовірності та взаємозв'язку, підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню.
За результатами апеляційного перегляду провадження, колегія суддів вважає, що під час досудового слідства було зібрано та судом під час судового розгляду досліджено достатньо доказів на підтвердження доведеності вини ОСОБА_10 «поза розумним сумнівом» у вчиненні таємного викрадення чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному із проникненням у інше приміщення, у незаконному заволодінні транспортним засобом, поєднаного з насильством, що не є не є небезпечним для життя з здоров'я потерпілого, а також в умисному встановленні та поширенні в суспільстві злочинного впливу. Дії обвинуваченого за ст. 289 ч.2, ст. 185 ч.ч.2,3, ст. 255-1 ч.1 КК Україникваліфіковані правильно.
Будь-який правових підстав для скасування вироку суду через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, передбачених ст. 412 КПК України або підстав для зміни або скасування вироку суду, передбачених ст. 409 КПК України, апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 не містить і колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.404,405,407 КПК України колегія суддів, -
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 лютого 2025 рокуухвалений щодо ОСОБА_10 - залишити без зміни.
Ухвала суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3