Справа № 185/2507/21
Провадження № 1-кп/185/611/25
25 липня 2025 року м. Павлоград
Дніпропетровської області
Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області у складі:
Головуючого - судді ОСОБА_1 ,
за участю секретарів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9
представника потерпілого - ОСОБА_10 ,
обвинуваченого - ОСОБА_11 ,
захисників - адвокатів ОСОБА_12 ,
ОСОБА_13 ,
розглянувши під час запровадженого воєнного стану в Україні, у відкритому судовому засіданні, в залі судових засідань Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області, обвинувальний акт з додатками, складений у кримінальному провадженні №42019040000000087 від 14 лютого 2019 року, відносно:
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, працюючого директором ТОВ «Кепітал Будстрой», проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,
У відповідності до зміненого в порядку ст.338 КПК України прокурором обвинувачення, ОСОБА_11 , обвинувальним актомі від 22 квітня 2025 року, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, тобто в неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам - територіальній громаді міста Павлоград, Дніпропетровської області в особі Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради на суму 541538,03 гривень та 231406,12 гривні.
За змістом зміненого обвинувального акту, який прокурор, що приймав участь у розгляді кримінального повадження погодив із Заступником керівника Дніпропетровської обласной прокуратури ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , обвинувачується в тому, що будучи співзасновником ТОВ «Кепітал Будстрой» (90%), згідно з наказом № 1 від 08.12.2015 та відповідно до рішення учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Кепітал Будстрой» (далі ТОВ Кепітал Будстрой) від 08.12.2015, з 08.12.2015 був призначений та працює на посаді директора ТОВ «Кепітал Будстрой» (36205824).
Згідно зі Статутом ТОВ «Кепітал Будстрой», затвердженим загальними зборами учасників товариства від 09.08.2018, директор ТОВ «Кепітал Будстрой» ОСОБА_11 був виконавчим органом товариства та був наділений наступними правами та обов'язками: здійснює керівництво усією поточною діяльністю Товариства, без довіреності здійснює дії від імені Товариства, представляти інтереси Товариства перед третіми особами, приймати рішення про укладення, зміну, розірвання будь-яких правочинів на суму, що є нижчою або дорівнює 500000 грн., видавати довіреності на виконання від імені товариства дій, відкривати в кредитних установах поточні, депозитні, валютні та інші рахунки Товариства, приймати на роботу та звільняти з роботи працівників Товариства та інше.
Таким чином, директор та співзасновник ТОВ «Кепітал Будстрой» ОСОБА_11 , з 09.12.2015 постійно обіймаючи на підприємстві приватного права посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто, згідно з ч. 3 ст. 18 КК України, будучи службовою особою, вчинив кримінальні правопорушення в сфері службової діяльності та проти власності при наступних обставинах.
Будучи службовою особою юридичної особи приватного права - директор ТОВ «Кепітал Будстрой» вчинив злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин
Так, 12.07.2018 між управлінням комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради ЄДРПОУ 26137720 в особі начальника управління ОСОБА_10 та ТОВ «Кепітал Будстрой» ЄДРПОУ 36205824 в особі директора ОСОБА_11 укладено договір № 252 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлоград» із врахуванням додаткових угод №1 від 26.09.2018, №2 від 15.11.2018, №3 від 27.11.2018, №4 від 10.04.2019 на загальну суму 3 005 369,04 грн.
Умовами вищевказаного договору, з урахуванням додаткових угод, передбачено, зокрема:
- згідно з п. 1.1 Підрядник зобов'язується протягом 2018 року виконати для Замовника роботи по об'єкту «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлоград», ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, та з урахуванням ДСТУ Б.Д. 1. Г1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» відповідно до проекту, а Замовник - йрийняти та оплатити роботу.
- згідно з п. 2.1. Підрядник виконує роботи, відповідно до проектно- кошторисної документації Замовника діючих норм та стандартів будівництва.
- згідно з п. 3. Ціна за договором становить 3027057,14 грн., в тому числі ПДВ - 504509,53 грн.
У період з серпня 2018 року по грудень 2018 року, ТОВ «Кепітал Будстрой», виконало частину будівельних робіт по договору № 252 від 12 липня 2018 року із «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлоград».
В свою чергу, директор ТОВ «Кепітал Будстрой» ОСОБА_11 в період часу з 12.07.2018 по 31.08.2018, неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, під час виконання робіт по договору № 252 від 12.07.2018 із «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлоград» не перевірив якість використаних будівельних матеріалів, їх відповідність проектним рішенням та вимогам, що встановлені в Національному Стандарті ДСТУ Б В.2.7-145:2008 «Будівельні матеріали», та 31 серпня 2018 року підписав акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року за договором №252 від 12.07.2018, в якому були зазначені будівельні матеріали, які не відповідають проектним рішенням та вимогам, що встановлені в Національному Стандарті ДСТУ Б В.2.7-145:2008 «Будівельні матеріали», а саме: бруківка «Старе місто» товщиною 60 мм в об'ємі 1604,89 квадратних метрів на загальну суму 541538,03 гривень.
Оплата за вказаним Актом № 3 приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в за серпень 2018 року була проведена УКГБ ПМР 28.09.2018 в сумі 989072,62 гривень на рахунок ТОВ «Кепітал Будстрой» відповідно до платіжного доручення № 18 від 26.09.2018, тим самим спричинено тяжкі наслідки інтересам управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради у вигляді матеріальної шкоди на суму, яка більше ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а саме - 541538,03 гривень.
Крім того, директор ТОВ «Кепітал Будстрой» ОСОБА_11 в період часу з 12.07.2018 по 28.11.2018, неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, під час виконання робіт по договору № 252 від 12.07.2018 із «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлоград» не перевірив якість використаних будівельних матеріалів, їх відповідність проектним рішенням та вимогам, що встановлені в Національному Стандарті ДСТУ Б В.2.7- 145:2008 «Будівельні матеріали», та 28 листопада 2018 року підписав акт № 4 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року за договором №252 від 12.07.2018, в якому були зазначені будівельні матеріали, які не відповідають проектним рішенням та вимогам, що встановлені в Національному Стандарті ДСТУ Б В.2.7-145:2008 «Будівельні матеріали», а саме: бруківка «Старе місто» товщиною 60 мм в об'ємі 685,79 квадратних метрів на загальну суму 231406,12 гривень.
Оплата за вказаним Актом № 4 приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в за листопад 2018 року була проведена УКГБ ПМР ЗО. 11.2018 в сумі 444 304,35 гривень на рахунок ТОВ «Кепітал Будстрой» відповідно до платіжного доручення № 24 від 27.11.2018, тим самим спричинено тяжкі наслідки інтересам управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради у вигляді матеріальної шкоди на суму, яка більше ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а саме - 231406,12 гривень.
На переконання суду, в результаті детального дослідження, аналізу, ретельної перевірки на наявність взаємозв'язку та оцінки всіх перевірених судом доказів, які були надані прокурором на підтвердження пред'явленого ОСОБА_11 обвинувачення, та захисником обвинуваченого - на спростування пред'явленого обвинувачення, вищевказане обвинувачення за ч. 2 ст. 367 КК України відносно ОСОБА_11 не знайшло свого підтвердження.
Підставами прийняття судом такого рішення є наступні мотиви.
Статтею 17 КПК України закріплено презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Відповідно до ч.1ст. 91 КПК України у кримінальному провадженню доказуванню підлягають подія кримінального правопорушення ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушення, а також розмір судових витрат; обставини, які впливають на ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; тощо.
Згідно ч.1 ст. 92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 367 КК України не визнав, висловив обурення тривалим кримінальним переслідуванням з боку правоохоронних органів, та заперечував неналежне виконання своїх службових обовязків через несумліне ставлення.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_11 категорично заперечував проти свого звільнення від кримінальної відповідальності у звязку із закінченням строків давності, у відповідності до положень ст.49 КК України, та закриття вказаного кримінального провадження, наполягаючи на своїй повній невинуватості, в тому числі й за пред'явленим зміненим обвинуваченням в редакції від 22.04.2025 року.
Обвинувачений вказав, що про всі обставини справи він детально повідомляв слідчого і прокурора, ще під час допиту у якості підозрюваного зауважуючи на тому, що бруківка, яка використовувалася його підприємством під час будівельних робіт у м.Павлограді на виконання договору підряду № 252 від 12.07.2018 року була закуплена у ТОВ «ІСТ Таерс». Вказаний постачальник бруківки надав на неї всі необхідні паспорти відповідності ДСТУ, які він, в свою чергу, у повному обсязі надав в Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міськради, підтверджуючи належну якість продукції, за допомогою якою виконувалися договірні обовьязки.
На підставі ухвали слідчого судді Індустріального суду від 12.04.2019 року Управляння комунальним господарством надало правоохоронцям оригінали договору № 252 та додатки до нього на 408 аркушах, серед яких були і всі паспорти відповідності, про що свідчить додаток до протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 11.05.2019 року.
За вказаною Ухвалою суду всі зазначені документи, що відносяться до вказаних договірних зобов'язань, слідчим органам передав головний спеціаліст - юрист Управління, а отримав прокурор ОСОБА_8 , ще 11.05.2019 року.
Звернув увагу суду на тому, що ним та стороною захисту, повторно, під час досудового розслідування, ще 19.03.2021 року, на адресу слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_15 були надані всі паспорти відповідальності, а копію клопотання про іх долучення, з підписом слідчого про отримання, було надано суду.
Додав, що бруківку він відбирав відповідно зазначеним умовам замовника. Вважає, що слідчим навмисно не були надані експерту паспорта якості під час призначення та проведення в період досудового розслідування експертиз у справі, а також під час судового розгляду провадження, аби спотворити експертні висновки та сфальсифікувати кримінальне провадження, оскільки підозра відносно нього була змінена слідчим саме 22.03.2021 року, тобто після повторного надання паспортів якості на бруківку слідчим органам.
Акцентував увагу на тому, що згідно умов Договору №256 він не відповідав за якість матеріалів, а саме - за якість бруківки - фігурних елементів мостіння «Старе місто», а лише зобов'язаний був гарантувати надійність і якість виконаних робіт з реконструкції обьекту міста Павлоград (п.2.4 Договору), що врешті решт і було зроблено під час прийняття замовником виконаних робіт та фіксації їх повного виконання. Це підтверджується, окрім документальних матеріалів, ще й тим фактом, що ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду справи з боку міської ради будь які претензій до його підприємства з приводу виконаних робіт були відсутні.
Наголошував, що він не займається виготовленням та реалізацією бруківки і згідно до Договору не відповідає за якість матеріалів. Крім того, якщо дійсно такі недоліки інженером технічного нагляду, який діяв як представник Замовника, були виявлені, або ж з його вини не були виявлені через неналежне виконання останнім своїх обов'язків згідно Договору № 256, то на йогог думку, відповідати за це має саме особа, яка здійснювала технічний нагляд, а не він.
Всі зазначені в підписаних актах матеріали, устаткування та роботи були ним закуплені та встановлені на будівельних об'єктах у суворій відповідності із умовами договорів. При цьому, усі витрати на виконання укладених із замовником договорів вчинялися ним у межах погодженого кошторису, а суми витрат погоджувалися із замовником будівельних робіт.
Окрім коштів замовника, з метою виконання робіт у строк та до Дня міста Павлограда, з огляду на те, що замовник із ним розраховувався невчасно, він також був вимушений брати кредит та більше 200 000 грн. власних коштів витрачати на придбання будівельних матеріалів особисто. До того ж, на його переконання, прокурору має бути відомо, що він, як підприємець, здійснює свою підприємницьку діяльність на свій власний ризик, а тому та сума, яка інкримінується йому, як завдання ним збитку, та стосується тільки різниці у вартості товарів під час іх закупівлі та кінцевої вартості, з урахуванням доставки матеріалів, іх завантаження та розвантаження, установки, налагодження й т.і. взагалі не повинна розглядатися, як збиток державі або громаді, оскільки він не порушив фінансові зобов'язання та не вийшов за межі смети у вказаних Договорах.
Аналізуючи зміст обвинувального акту за ч.2 ст.367 КК України йому взагалі не зрозуміло, який же Закон, Нормативний акт, Постанову, Розпорядження й т.і. він порушив, що призвело, начебто, до вчинення ним недбалості, оскільки прокурором, окрім того, що він, начебто, повинен був у будь-який спосіб перевірити якість бруківки, що використовувалася ним під час виконання договірних робіт, до вироблення якої, до речі, він ніколи не мав жодного відношення,та, за версією прокурора, мав би поставити під сумнів надані йому, як покупцю бруківки, паспорти якості й т.і., не зазначено, що ж конкретно він порушив з того, що не мав би порушувати.
Сертифікація в Україні здійснюється відповідно до Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» від 15.01.2015 № 124-УІІІ (далі - Закон № 124). Так, за частиною 1 статті 1 Закону № 124 сертифікація - підтвердження відповідності третьою стороною, яке стосується продукції, процесів, послуг, систем* або персоналу. Як відомо, з 01.01.2018 сертифікація в Україні є необов'язковою. Відповідно до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 26.01.2018 № 93, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.02.2018 за № 194/31646, про визнання такими, що втратили чинність, деяких наказів, скасовано накази Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифікації, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики та Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, які регламентували положення обов'язкової сертифікації. Тому багато виробників можуть виготовляти свою продукцію без наявності сертифіката відповідності.
Суд констатує, що у судовому засіданні сторонам було забезпечено дотримання передбаченого ст. 22 КПК України права, щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів, а також у доведенні перед судом їх переконливості.
Прокурор вважав такими, що підтверджують винуватість обвинуваченого за ч. 2 ст. 367 КК України наступні докази, які були надані суду, досліджені судом під час судового розгляду провадження, мали наступну назву та фактично стосувалися виконання підприємством, що очолює обвинувачений ОСОБА_11 , договірних відносин із замовником, та пов'язані з цими процесами документи бухгалтерського та фінансового характеру, строками виконання робіт, тощо.
Договір від 12.07.2018 № 252 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція пров. Голубицького в м.Павлоград» з додатковими угодами № № 1,2,3,4 (т.8. а.с. 5-22);
Договір від 10.12.2018 № 486 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція дитячого парку в м.Павлоград». Коригування, з додатками та додатковою угодою № 1 (т. 9. а.с. 11-19);
Договір від 03.04.2018 № 143 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція дитячого парку в м. Павлоград» з додатками (т. 5, а.с. 1-13)
Видаткові накладні на отримання товару ТОВ «Кепітал Будстрой» (код ЄДРПОУ 36205824) (т. 3, а.с. 145-149), (т. 7, а.с. 220-246)
Підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису №2-1-1 загальнобудівельні роботи на 4 арк. до договору від 12.07.2018 № 252 (т. 8, а.с. 200-203);
Підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису № 4-1-1 електромонтажні роботи роботи до договору від 12.07.2018 № 252 (т. 8. а.с. 206-209);
Підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису № 5-1-1 мережі інтернету до договору від 12.07.2018 № 252 (т. 8, а.с. 210-211);
Договірна ціна на будівництво «Реконструкція дитячого парку в м. Павлоград. Коригування», локальний кошторис на придбання устаткування, меблів та інвентарю № 2- 1-4 до договору від 10.12.2018 № 486 (т. 9, а.с. 191);
Додатки до договору від 10.12.2018 №486 на 2 арк. (план фінансування, графік виконання робіт (т. 9 а.с. 164-165);
Акти № 1. № 2, № 3 виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в за договором від 10.12.2018 № 486 (т. 15 а.с. 55-57, 67-70, т. 9, а.с. 216-217);
Висновок експертів за результатами проведення комплексної судової товарознавчої та будівельно-технічної експертизи № 3017/3018-19 від 06.02.2020 у кримінальному провадженні № 42019040000000087 (т. 18. а.с. 75-104), висновок експерта за результатами проведення додаткової судової будівельно- технічної експертизи № 451/452-21 по кримінальному провадженню № 42019040000000087 складений 16.03.2021 (т. 20. а.с. 1-26), відповідно до яких експертами встановлена ринкова вартість використаних будівельних матеріалі, фактична вартість виконаних будівельних робіт та їх різниця між ринковою вартістю використаних будівельних робіт та матеріалі по договору № 252 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлоград» із врахуванням додаткових угод та по договору № 486 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція дитячого парку в м. Павлоград» із врахуванням додаткової угоди.
Договір підряду від 10.01.2019 № 01-19/ПР (т. 3. а.с.94-96);
Договір підряду від 15.01.2019 № 02-19/ПР (т. 3. а.с.127-129);
Договір підряду від 18.05.2018 № 04-18/ПР (т. 3. а.с.150-152);
Договір підряду від 13.04.2018 № 01-18/ПР (т. 3. а.с. 176-177);
Договір підряду від 03.05.2018 № 02-18/ПР (т. 3. а.с.179-180);
Договір підряду від 01.03.2019 № 03-19/ГІР (т. 3. а.с.15-17);
Виписки з банківських розрахункових рахунків № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 , № НОМЕР_5 , № НОМЕР_6 АТ КБ «Приватбанк» (МФО 305299) ТОВ «КЕПІТАЛ БУДСТРОЙ» (код ЄДРПОУ 36205824) (т. 18 а.с. 129-152);
Акти виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в за договором від 12.07.2018 № 252: акт № 1 за серпень 2018 (т. 7. а.с. 90-93), акт № 2 за серпень 2018 (т. 7. а.с. 96-100). акт № 3 за серпень 2018 (т. 7, а.с. 115-118). акт № 4 за листопад 2018 на 4 арк. (т. 7. а.с. 127-130). акт № 5 за листопад 2018 (г. 7. а.с. 140-143), акт № 6 за квітень 2019 (т. 7. а.с. 150-152). акт № 7 за квітень 2019 (т. 7. а.с. 159-163). акт № 8 за квітень 2019 (т. 7. а.с. 172-176);
Платіжні доручення про перерахування коштів за договором від 10.12.2018 № 486 ( г. 15. а.с. 175-178);
Платіжні доручення про перерахування коштів за договором від 12.07.2018 № 252 (т. 7. а.с. 212-219).
Будь-яких інших доказів прокурором надано не було.
Оцінюючи вказані докази на предмет їх допустимості, достовірності та достатності, а також взаємозв'язку між собою суд виходить із наступних міркувань.
Відповідно до ст. 84 КПК України висновок експерта не є доказом, а лише процесуальним джерелом доказів.
Доказом є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Тобто, висновок експерта може стати доказом у кримінальному провадженні тільки за умов, що він: має фактичні дані, тобто такі, що є беззаперечними та не викликають сумніву; отриманий з дотриманням встановленого порядку та має значення для кримінального провадження та належить до обставин, які підлягають доказуванню.
В п. 17 постанови ПВСУ «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» від 30.05.1997 №8, роз'яснено, що при перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з'ясувати:
- чи було додержано вимог законодавства при призначенні та проведенні експертизи;
- чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі;
- компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень;
- достатність поданих експертові об'єктів дослідження;
- повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним;
- узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи;
- обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.
Так, наданий суду експертний висновок та висновок експерта за результатами проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи містять вказівку на те, що при дослідженні експертом були використані наступні документи: робочий проект №174-РП/2017 «Реконструкціяпров. Голубицького в м. Павлоград», робочий проект №РП 066/2017 «Реконструкція скверу Шевченка в м. Павлоград», реконструкція дитячого парку в м. Павлоград. Коригування. Зведений кошторисний рахунок вартості будівництва, том 7, робочий проект №РП 040/2017 «Реконструкція дитячого парку в м. Павлоград», Коригування». Загальний журнал робіт (Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлоград). Акт №1 виконаних робіт від 09.08.2018 (технагляд), платіжні доручення. Акт №2 виконаних робіт від 09.08.2018 (технагляд), платіжні доручення. Акт №3 виконаних робіт від 26.09.2018 (технагляд), платіжні доручення, акт №4 виконаних робіт від 27.11.2018 (технагляд), платіжні доручення, акт №5 виконаних робіт від 10.04.2019 (технагляд), платіжні доручення, додаткові угоди №1,2,3 до договору №251 від 12.07.2018, договір №251, акти на закриття прихованих робіт (Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлоград), додаткова угода №2 до договору №44-а/250 від 12.07.2018 на виконання акторського нагляду по об'єкту «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлоград», додаткова угода №1 до договору №44-а/250 від 12.07.2018 на виконання акторського нагляду по об'єкту «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлоград», договір № 44-А/250 на авторський нагляд по об'єкту «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлоград», протоколи засідання тендерного комітету Управління комунального господарства будівництва Павлоградської міської ради, додаткова угода №1 до договору підряду №486 від 10.12.2018 на виконання робіт по обєкту «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлоград», договірна ціна (тверда) -108 576,54 грн., дефектний акт, локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат, договірна ціна (тверда) -1886375,31 грн., дефектний акт, локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат, договірна ціна (тверда) -1777798,77 грн., дефектний акт, локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат, договір №486 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція пров. Голубицького в Павлоград» (1 886 375,31 грн.), договір підряду №03-1/ПР (710641,58 грн. - Реконструкція провулку Голубицького Павлоград), акти приймання виконаних будівельних робіт, підсумкова відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису, договірна ціна (тверда) - 710641,58 грн. - Реконструкція провулку Голубицького у Павлоград, підсумкова відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат, локальний кошторис, видаткові накладні, журнал авторського нагляду під час будівництва, договір №129х від 03.09.2018 про надання послуг, додаткова угода №5 про зміну договору на надання послуг №194 від 10.04.2018, подорожні листи автомобіля, експертний звіт щодо розгляду проектної документації по робочому проекту інструкція пров.Голубицького в м. Павлоград». Додаток до експертного звіту № 12196 від 12.03.2018, загальний журнал робіт (Реконструкція дитячого парку в м. Павлоград), акти на приховані роботи, подорожні листи автомобіля, договори підряду, реконструкція скверу Шевченка в м. Павлоград. Зведений кошторисний рахунок вартості будівництва, том 7, реконструкція пров. Голубицького в м. Павлоград. Зведений кошторисний рахунок вартості будівництва, том 7, експертний звіт щодо розгляду кошторисної частини проектної документації по робому проекту «Реконструкція дитячого парку в м. Павлоград». Коригування, протоколи №52 розгляду тендерних пропозицій. Тендерна документація на провення відкритих торгів, робочий проект №174-РП/2017-ОВОС.Оцінка впливу на навколишню середу, Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлоград, договір №303 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція скверу Шевченка в м. Павлоград» - 5850000,00грн, експертний звіт щодо розгляду кошторисної частини проектної документації по робочому проекту, договірна ціна (тверда - 5850000,00 грн.), локальні кошториси, розрахунки загальновиробничих витрат, дефектні акти, додаткові угоди до ру №303, договірні ціни, локальні кошториси, протоколи розгляду тендерних пропозицій, накази, договір №252 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлогард» - 3 027 057,14 грн., експертний звіт щодо розгляду проектної документації, дефектні акти, локальні кошториси, підсумкова відомість ресурсів, додаткові угоди №1,2,3,4, договірні ціни, тощо.
Додаткові матеріали - копія інформації про комплекс освітлювальний ДТУ Орієнтир, копія паспорту качалка на пружині «Поні», копія паспорту карусель ТЕ211 , копія паспорту гойдалки на пружині Т, копія висновку ДСЕЕ від 29.03.2016, копія висновку експертизи від 18.09.2012, копія висновку ДСЕЕ від 06.11.2012 року, копія висновку ДСЕЕ від 01.04.2011 року, копія висновку ДСЕЕ від 26.02.2015 року, копія технічних умов на устаткування спортивне та ігрове для облаштування дитячих містечок, копія довідок органу сертифікації «СЕПРОсільмаш», копія сертифікату відповідності на устаткування електричне освітлювальне світлодіодне, копія паспорту на опору паркову модель «Геліос», копія паспорту на ігровий комплекс «Хортиця (міні)», копія паспорту на ігровий комплекс «Бастіон», копія паспорту на гойдалки, копія виконавчої схеми «Реконструкція дитячого парку м. Павлоград Дніпропетровської області».
За результатами дослідження зазначених документів, експертами було надано висновок експертів за результатами проведення комплексної судової товарознавчої та будівельно-технічної експертизи № 3017/3018-19 від 06.02.2020 у кримінальному провадженні № 42019040000000087 (т. 18. а.с. 75-104), висновок експерта за результатами проведення додаткової судової будівельно- технічної експертизи № 451/452-21 по кримінальному провадженню № 42019040000000087, складений 16.03.2021 р., відповідно до яких експертами встановлена ринкова вартість використаних будівельних матеріалі, фактична вартість виконаних будівельних робіт та їх різниця між ринковою вартістю використаних будівельних робіт та матеріалами по договору № 252 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлоград» із врахуванням додаткових угод та по договору № 486 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція дитячого парку в м. Павлоград» із врахуванням додаткової угоди.
Крім того, відповідно до висновку експерта за результатами проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи № 451/452-21 по кримінальному провадженню № 42019040000000087 складений 16.03.2021 результати випробувань: надані на випробування плити бетонні тротуарні неармовані за показниками, що випробувалися (міцність бетону, середня густина, водопоглинання), не відповідають вимогам, що встановлені в Національному Стандарті ДСТУ Б В.2.7-145:2008 «Будівельні матеріали. Вироби бетонні тротуарні неармовані.Технічні умови». Враховуючи вище зазначене, можливо зробити висновок, що бруківка «Старе місто», яка поставлена на об'єкті «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлоград» не відповідає технічним умовам та державним стандартам України, відповідно до договору №252 від 12.07.2018. Випробування бруківки «Старе місто» на об'єктах «Реконструкція дитячого парку в м. Павлоград», відповідно до договору №143 від 03.04.2018 та «Реконструкція дитячого парку в м. Павлоград». Коригування, відповідно до договору №486 від 10.12.2018 - не виконувалось (результати до інституту не надходили). Враховуючи вище зазначене, визначити фактичну вартість виконаних будівельних робіт, зазначених в актах приймання виконаних будівельних робіт та відомостей ресурсів до них по обє'ктам: Реконструкція дитячого паорку в м. Павлогард» та «Реконструкція дитячого парку в м. Павлоград». Коригування», без врахування неякісних товарів - неможливо.
При цьому, допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_16 суду показала, що вона має кваліфікацію судового експерта за спеціальностями: 10.6, 10.7, 10.10., не має кваліфікації з приводу товарознавчих питань та з питань господарській діяльності.
В 2020 році проводилася будівельна-технічна експертиза №3017/3018-19 від 06.02.2020 до складу комісії експертів якої вона входила. Експертиза проводилась тільки в питаннях різниці вартості будівельних матеріалів та устаткування між вартістю будівельних матеріалів, зазначених в актах виконаних робіт, та ринковою вартістю використаних будівельних матеріалів згідно договорів № 252 від 12.07.2018 року та № 486 від 10.12.2018 року. Зазначила, що них в розпорядженні були матеріали кримінального провадження, які надала сторона обвинувачення.
Зауважила, що фінансова та бухгалтерська документація підрядника не досліджувалася, оскільки слідчим не надавалася. Матеріальні збитки, розмір шкоди не визначалися взагалі. Як і не встановлювалась невідповідність проектної документації, недоліки, неповнота виконаних робіт, тощо.
В свою чергу допитаний в судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_10 підтвердив суду, що потерпіла сторона, як замовник робіт, ніколи не мав, не має і не буде мати до обвинуваченого та очолюваного ним підприємства жодних претензій у зв'язку з повним, належним і своєчасним виконанням останнім усіх умов договорів реконструкції.
Усі роботи та матеріали, що вказані у підписаних сторонами Актах були проведені, обладнання і устаткування поставлене та змонтовано, а будівельні роботи в цілому завершені належним виконанням з боку підрядника без перевищення сум визначених узгодженим кошторисом і без відхилення від проектної документації. виключно на придбання матеріалів та устаткування для виконання робіт на об'єктах «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлоград» та «Реконструкція дитячого парку в м. Павлоград».
Вказав, що 12.07.2018 між управлінням комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради та ТОВ «Кепітал Будстрой» було укладено договір № 252 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлоград» із врахуванням додаткових угод та 10.12.2018 укладено договір № 486 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція дитячого парку в м. Павлоград» із врахуванням додаткової угоди.
Усі роботи та матеріали, що вказані у підписаних сторонами актах були проведені, обладнання і устаткування поставлене та змонтовано, а будівельні роботи в цілому завершені належним виконанням з боку підрядника без перевищення сум визначених узгодженим кошторисом і без відхилення від проектної документації. виключно на придбання матеріалів та устаткування для виконання робіт на об'єктах «Реконструкція пров. Голубицького в м.Павлоград» та «Реконструкція дитячого парку в м. Павлоград».
Додав, що до підписання акту виконаних робіт об'єкти перевірили спеціалісти відділу ремонту та будівництва міста, які не знайшли будь-яких порушень. Крім того, до процесу був залучений інженер на підставі окремого договору. В його обов'язки входила перевірка якості виконаних робіт, в тому числі і якості матеріалів. Після надання акту виконаних робіт замовником на підприємство ОСОБА_11 перераховувались кошти за виконані роботи.
Підсумував, що керівництво міста та містяни вдячні підприємству обвинуваченого за, фактично, капітальний ремонт Дитячого Парку та провулку у центральній частині міста, де наразі щодня збираються мешканці та гості міста, проводять дозвілля, грають з дітьми, відпочивають, тощо.
Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні суду показав, що він працює інженером ТОВ «Альфабудпроект». Їх установа на підставі відповіідного договору розробляла проект. Після розробки проекту, його перевіряв експерт державної експертизи. Далі проект був переданий замовнику та після його підтвердження все пішло в роботу.
Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні суду показала, що вона працює начальником управління УКГБ Павлоградської міської ради. Будучі начальником відділу, який координує листування, графіки, схеми вона виїжджала на об'єкт, подивитись хід виконаних робіт, оскільки їй було цікаво, як працює сторона договору та чи буде все зроблено естетично чи ні. Також вона перевіряла акт виконаних робіт, який підписаний із технічним наглядом, на відповідність договору. Тобто, її відділ перевіряє, щоб ціна не була вищою, чим це було передбачено договором, оскільки акт виконаних робіт є підставою для виплати грошових коштів. За наслідками перевірок порушень, невідповідностей, браку, та взагалі якихось зауважень встановлено не було.
Отже, з огляду на наведені вищеі докази, отримані судом в ході судового провадження, висновок комплексної судової товарознавчої та будівельно-технічної експертизи № 3017/3018-19 від 06.02.2020 у кримінальному провадженні № 42019040000000087 та висновок експерта за результатами проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи № 451/452-21 по кримінальному провадженню № 42019040000000087 складений 16.03.2021 р. жодним чином не узгоджується з іншими доказами у кримінальному провадженні та суперечить їм.
Окрім того, аналіз дослідженого судом масиву наданих доказів приводить до висновку, що експертами під час досудового розслідування, всупереч вимогам ст.91,92 КПК України, а також по за межами об'єктивної сторони інкримінованого Клочкову злочину з матеріальним складом, взагалі не встановлювався будь-який розмір завданої Павлоградській територіальній громаді в особі Павлоградській міській раді Дніпропетровської області матеріальної шкоди, шляхом приймання виконаних будівельних робіт, які б не відповідали проектним рішенням та вимогам, а тому, в судовому засіданні не доведено, чим же керувались під час надання свої висновків експерти, окрім математичного підрахунку, який документально не зафіксований та не узгоджується з іншими матеріалами справи.
З огляду на сумнівність даних, які зазначені у висновку експертів та додаткового висновку, необґрунтованість експертного висновку та його неузгодженості з іншими доказами та матеріалами справи, суд критично відноситься до вказаних доказів, які було надано прокурором на підтвердження висунутого обвинувачення, та вважає їх неналежними та не приймає, як докази у кримінальному провадженні.
Будь-яких інших доказівна підтвердження позиції державного обвинувачення про те, що в період з 12.07.2018 до 28.11.2018, директор та співзасновник ТОВ «Кепітал Будстрой» ОСОБА_11 , неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, під час виконання робіт по договору № 252 від 12.07.2018 із «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлоград» не перевірив якість використаних будівельних матеріалів, їх відповідність проектним рішенням та вимогам, та 31 серпня 2018 року підписав акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року за договором №252 від 12.07.2018, в якому були зазначені будівельні матеріали, які не відповідають проектним рішенням та вимогам, що встановлені в Національному Стандарті ДСТУ Б В.2.7-145:2008 «Будівельні матеріали», а саме: бруківка «Старе місто» товщиною 60 мм в об'ємі 1604,89 квадратних метрів на загальну суму 541 538,03 гривень, тим самим спричинено тяжкі наслідки у вигляді матеріальної шкоди на суму, яка більше ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, під час виконання робіт по договору № 252 від 12.07.2018 із «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлоград» не перевірив якість використаних будівельних матеріалів, їх відповідність проектним рішенням та вимогам, та 28 листопада 2018 року підписав акт № 4 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року за договором №252 від 12.07.2018, в якому були зазначені будівельні матеріали, які не відповідають проектним рішенням та вимогам, що встановлені в Національному Стандарті ДСТУ Б В.2.7-145:2008 «Будівельні матеріали», а саме: бруківка «Старе місто» товщиною 60 мм в об'ємі 685,79 квадратних метрів на загальну суму 231 406,12 гривень, тим самим спричинено тяжкі наслідки у вигляді матеріальної шкоди на суму, яка більше ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, - суду надано не було.
При цьому, суд у цій справі виснує, що вся проектно-кошторисна документація, акти приймання виконаних будівельних робіт, розрахунки, всі документи фінансового-господарської діяльності, бухгалтерської звітності тощо, лише констатують факт, який сторонами не заперечується, а саме про укладення відповідних договорів, предмет договору, вартість замовлення, строки його виконання, прийняття виконаних робіт, а також розрахунки за виконання договору.
Одночасно, під час судового провадження судом призначалась судово-економічна (бухгалтерського, податкового обліку та звітності) експертиза
Відповідно до висновку експерта № 248-23 за результатами проведення судової економічної експертизи у кримінальному провадженню № 42019040000000087 від 24 листопада 2023 року встановлено, що :
- в обсязі наданих на дослідження матеріалів, документально підтвердити понесені ТОВ «Кепітал Будстрой» витрати на придбання матеріалів та устаткування за договорами № 252 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлоград» та № 486 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція дитячого парку в м. Павлоград» із врахуванням додаткових угод, не надається за можливе у зв'язку з відсутністю первинних документів ТОВ «Кепітал Будстрой», які підтверджують витрати на матеріали та устаткування за договорами № 252 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлоград» та №486 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція дитячого парку в м. Павлоград», у т.ч. відсутність облікових регістрів бухгалтерського обліку ТОВ «Кепітал Будстрой» щодо зазначених витрат, а перераховані грошові кошти згідно з банківськими виписками неможливо ідентифікувати, як кошти за матеріали та устаткування за договорами № 252'на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлоград» та № 486 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція дитячого парку в м. Павлоград». Документально встановити відповідність понесених витрат погодженій сторонами у договорах кошторисній документації не надається за можливе.
У матеріалах справи відсутній, та у відповідь на клопотання експерта про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи на адресу ДніпроНДІСЕ не надходив, розрахунок матеріальної шкоди Павлоградській територіальній громаді в особі Павлоградської міської ради Дніпропетровської області, у зв'язку з виконанням умов договорів: № 252 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлограді та № 486 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція дитячого парку в м. Павлоград» із врахуванням додаткових угод та висновків комплексної судової товарознавчої та будівельно-технічної експертизи № 3017/3018-19 від 06:02.2020. в т.ч. додаткової експертизи, проведений суб'єктами фінансового-господарського контролю, органами досудового розслідування або заявлених у позовних вимогах.
За результатами проведення комплексної судової товарознавчої та будівельно- технічної експертизи № 3017/3018-19 та додаткової експертизи № 451/452-21 висновки щодо завищення вартості обсягів виконаних робіт і вартості матеріалів у зв'язку з виконанням умов договорів № 252 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлограді та № 486 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція дитячого парку в м. Павлоград» є неоднозначними, а саме, висновками констатовано:
-неможливість визначення фактичної вартості виконаних будівельних робіт, зазначених в актах приймання виконаних бу дівельних робіт та відомостей ресурсів до них по об'єкту: «Реконструкція дитячого парку в м. Павлоград. Коригування», без врахування неякісних товарів;
-не відповідність технічним умовам та державним стандартам України за результатами випробувань бруківки «Старе місто», яка поставлена на об'єкті «Реконструкція пров. Голубицького у м. Павлоград»;
- неможливість визначення товару за найменуванням: огорожі металеві (виріб), погрунтовані та пофарбовані (визначити не надається^ за можливе через відсутність характеристик): поліуретанове покриття (визначити не надається за можливе через відсутність даних щодо виробника);
- об'єм фактично встановленого матеріалу робіт по улаштуванню поліуретанового покриття фактично встановленого, але не зазначеного в акті №1.2 за договором № 486 від 10.12.2018) відповідає об'єму матеріалу робіт, що виконувались за договором № 143 від 03.04.201 8 (акт № 4. акт № 3);
- устаткування, фактично встановлене, але не зазначене в акті № 3 до Договору № 486. також зазначалось у договорі № 143 від 03.04.2018 (акт за травень 2018).
Відповідно до пункту 2.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень експерту забороняється:
- самостійно збирати матеріали, що підлягають дослідженню, а також самостійно збирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно;
- вирішувати питання, що виходять за межі кваліфікації судового експерта за відповідною експертною спеціальністю, у тому числі з питань права.
Отже, врахувати Висновки № 3017/3018-19 та № 451/452-21 при вирішенні питання щодо документального підтвердження розміру завданої матеріальної шкоди не надається за можливе.
Таким чином, не надається за можливе відповісти на питання щодо документального підтвердження вказаного у обвинувальному акті щодо ОСОБА_11 за ч.2 ст.367 КК України розміру завданої Павлоградській територіальній громаді в особі Павлоградської міської ради Дніпропетровської області матеріальної шкоди шляхом завищення вартості обсягів виконаних робіт і вартості матеріалів у зв'язку з виконанням умов договорів № 252 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлограді та № 486 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція дитячого парку в м. Павлоград» із врахуванням додаткових угод та згідно з висновками комплексної судової товарознавчої та будівельно-технічної експертизи № 3017/3018-19 від 06.02.2020, в т.ч. додаткової експертизи.
Відповідь на клопотання експерта, надісланого листом ДніпроНДІСЕ від 09.08.2023 № 4955/05-1 1/13-23 про надання додаткових документів зведеного бухгалтерського обліку ТОВ «Кепітал Будстрой» у розрізі контрагентів та договорів щодо придбання, оприбуткування, списання матеріалів та устаткування у зв'язку з виконанням умов за договорами № 252 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлограді та № 486 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція дитячого парку в м. Павлоград» із врахуванням додаткових угод, на адресу ДніпроНДІСЕ не надходило.
При цьому суд констатує, що з огляду на той факт, що, як встановлено та підтверджено документально під час досліджених судом доказів, усі додатково витребувані експертною установою матеріали, необхідні для проведення вказаної експертизи, були вилучені у обвинуваченого а також у сторони потрепілого та надані органу досудового розслідування, ще під час проведення досудового розслідування у справі, саме стороною обвинувачення не були надані витребовувані експертною установої дані, що стало наслідком надання експертною установою саме тиих висновків, які отримав суд під час судового розгляду справи.
Таким чином, в обсязі наданих на дослідження документах, як зазначено у наведеному вище експертному висновку, документально підтвердити необґрунтоване списання будівельних матеріалів та устаткування за договорами № 252 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлоград» та № 486 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція дитячого парку в м. Павлоград» із врахуванням додаткових угод та з урахуванням висновків комплексної судової товарознавчої та будівельно-технічної експертизи № 3017/3018-19 від 06.02.2020, в т.ч. додаткової експертизи не надається за можливе.
Окрім того, допитана експерт ОСОБА_19 в судовому засіданні суду показала, що вона має кваліфікацію судового експерта за спеціальностями 11.1, 11.2.
Висновок № 248-23 за результатами проведення судової економічної експертизи у кримінальному провадженню № 42019040000000087 від 24 листопада 2023 року вона повністю підтримала та вказала, що на її запит не було надані додаткові матеріали та документи. В обсязі наданих на дослідження матеріалів не можливо було відповісти на питання щодо документального підтвердження вказаного у обвинувальному акті щодо ОСОБА_11 розміру завданої Павлоградській територіальній громаді в особі Павлоградській міській раді Дніпропетровської області матеріальної шкоди шляхом завищення вартості обсягів виконаних робіт, оскільки відсутні необхідні вихідні данні навіть у попередніх експертизах. Нею були зроблені відповідні висновки на підставі наданих судом матеріалів кримінального провадження.
Відтак, ані експертними висновками, ані будь-якими іншими доказами у справі не було визначено розмір матеріальних збитків, що згідно з вимогами кримінально-процесуального законодавства України, та диспозицією ч.2 ст.367 КК України є обов'язковим елементом.
При цьому, в судовому засіданні дослідженням видаткових накладних, актів виконання будівельних робіт, змісту платіжних доручень на перерахування коштів встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Кепітал Будстрой»,як сторона Договору виконали всі його умови.
Відповідно до довідки № 04.06-20/1-з від 11.02.2020 року зустрічної звірки в Товаристві з обмеженою відповідальністю «Кепітал Будстрой» з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з'ясування їх реальності та повноти відображення обліку Управління комунального господарства та будівництва Павлогадської міської ради за період з 01.01.2016 року по 31.12.2019 р., складеної Державною аудиторською службою України Східний офіс Держаудитслужби, за результатами зустрічної звірки розбіжностей у вартості виконаних підрядних робіт та даних бухгалтерського обліку Товариства - не встановлено.
В той же час, на підтвердження того, що саме на стороні обвинувачення лежить відповідальність за ненадання експертним установам та суду необхідних у справі документів та доказів, стороною захисту було надано суду копію клопотання про отримання слідчим СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_15 , ще 19 березня 2021 року, тобто, ще на стадії досудового розслідування даного кримінального провадження, копій паспортів якості, щодо плитки тротуарної «Старе місто», яка використовувалась ТОВ «Кепітал Будстрой» на виконанням умов договорів № 252 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлограді.»
Таким чином, зміст досліджених судом доказів приводить до висновку, що у ТОВ «Кепітал Будстрой» і зокрема у його директора ОСОБА_11 не було підстав сумніватись в тому, що закуплена бруківка «Старе місто», яку вони використали на виконанням умов договорів № 252 на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція пров. Голубицького в м. Павлограді, не відповідає вимогам договору № 252 від 12.07.2018 р.
Суд робить висновок, що обвинувачений ОСОБА_11 не знав і не міг знати про невідповідність поставленої бруківки вимогам ДСТУ Б.В.2.7-145:2008, адже, як було встановлено під час розгляду справи, жодних скарг щодо якості бруківки від територіальної громади міста Павлоград, Дніпропетровської області в особі Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради, контролюючих виконання Договорів органів - не надходило.
Тому, з урахуванням даних фактів, а також з огляду на наявні паспорти якості бруківки, обвинувачений ОСОБА_20 об'єктивно не мав реальної можливості впливати на процес виробництва бруківки та контролювати її відповідність вимогам ДСТУ Б.В.2.7-145:2008.
Водночас, варто також зауважити і те, що необхідність перевірки поставленої бруківки відповідності вимогам ДСТУ Б.В.2.7-145:2008 не входить до кола посадових обов'язків ОСОБА_11 , оскільки це не було передбачено ні його посадовою інструкцією, ні статутом директор ТОВ «Кепітал Будстрой», ані будь-яким іншим нормативним актом.
Також слід констатувати, що в обвинувальному акті взагалі не зазначено, який же конкретно пункт своїх службових обов'язків, наказів, правил, розпоряджень, законів, тощо, було порушено директором підприємства Клочковим, що призвело б до вчинення ним службової недбалості із завданням матеріальної шкоди потерпілій стороні.
Стаття 6 Конвенції «Про Захист прав людини і основоположних свобод» передбачає право кожного на справедливий суд та визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Системний аналіз положень ст.367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою Закону настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов'язків цієї службової особи, або якщо обов'язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.
Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 17 серпня 2021 року по справі № 484/1376/18.
Службова недбалість - це злочин, який може бути вчинений тільки з необережності.
Його об'єктивна сторона включає в себе такі складові:
1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов'язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність);
2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК);
3) причинний зв'язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 17 квітня 2019 року у справі №752/18401/15-к).
Отже, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 367 КК України визнається закінченим з моменту заподіяння тяжких наслідків. Відсутність таких наслідків може свідчити про вчинення службовою особою лише дисциплінарного чи адміністративного проступку (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 22 листопада 2021 року, у справі № 755/10013/16-к).
Як зазначив Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду, у постанові від 27 жовтня 2020 року у справі № 712/17490/14-к, у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків.
Обчислення їх розміру, на переконання суду, має бути належним чином підтверджено (у тому числі цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву.
Причинний зв'язок, як ознака об'єктивної сторони злочину, підлягає встановленню у випадках, коли суспільно небезпечні наслідки є обов'язковою ознакою складу злочину, тобто в злочинах з матеріальним складом. Звідси випливає, що якщо ж причинний зв'язок між діянням і наслідком не встановлений, об'єктивна сторона злочину з матеріальним складом відсутня внаслідок відсутності такої обов'язкової її ознаки, як причинний зв'язок.
Причинний зв'язок - це об'єктивно існуючий зв'язок між причиною (суспільно небезпечним діянням) і наслідком (суспільно небезпечними наслідками). Причинний зв'язок між злочинним діянням і суспільно небезпечними наслідками існує об'єктивно як факт реальної дійсності поза свідомістю і волею людини.
На переконання суду, стороною обвинувачення не доведено причинний зв'язок між діяннями ОСОБА_11 , а саме неналежним виконання своїх службових обов'язків, порушення останнім законів, указів, постанов, наказів, інструкцій, тощо), що входило до кола його службових повноважень, через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки для охоронюваних законом прав та інтересів територіальної громади міста Павлоград, Дніпропетровської області в особі управлінню комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради на суму 541538,03 гривень та на сумму 231406,12 гривні.
Для з'ясування наявності об'єктивної сторони службової недбалості під час судового розгляду має бути встановлено нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи і коло обов'язків, покладених на неї цим актом; які саме обов'язки, в якому обсязі та порядку вона повинна була виконати у відповідних умовах; чи мала вона реальну можливість належним чином виконати ці обов'язки в умовах, що склалися; у чому саме виявилися допущені особою порушення службових обов'язків і які саме наслідки вони спричинили; чи перебували службові порушення у причинному зв'язку з тими наслідками, що настали.
Зазначене узгоджується з висновком колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №461/6912/16-к, провадження № 51- 910 км 22 від 06 жовтня 2022 року.
З огляду на те, що диспозиція ч. 2 ст.367КК України має бланкетний характер, суд у кожному конкретному випадку має встановлювати, які саме службові обов'язки покладалися на винну особу і які з цих обов'язків не виконані взагалі або виконані неналежним чином, через несумлінне ставлення до них, а також вимоги яких конкретно нормативних актів або Закону, що охороняють права, свободу та інтереси окремих громадян, державні чи громадські інтереси або інтереси окремих юридичних осіб, порушено винним.
У даному кримінальному провадженні, змінюючи предьявлене обвинувачення, прокурором не зазначено жоден нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи, а як наслідок і обов'язки, покладені на обвинуваченого ОСОБА_20 цим актом.
В обвинувальному акті також не вказано норму закону, що охороняє права, свободи та інтереси окремих громадян, державні чи громадські інтереси або інтереси окремих юридичних осіб, яку б порушив Клочков внаслідок можливого недбалого ставлення до визначених обовьязків.
Отже, предьявляючи ОСОБА_11 обвинувачення в останній редакції за ч.2 ст.367 КК України, за наявності наведенного вище обсягу та змісту доказів,встановлених обставин події, прокурор допустився витлумачення діяння обвинуваченого в спосіб, який співпадає з його неправильним розумінням складу злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, та суперечить точному змісту закону.
При цьому, суд звертає увагу на ту обставину, що особі не може ставитися в провину службова недбалість тоді, коли підготовлені товариством документи перевірялися, погоджувалися, супроводжувалися і затверджувалися державними органами. Тому, такі дії не можуть ставитися ОСОБА_11 у провину та, відповідно, передбачати відповідальність останнього за частиною 2 статті 367 КК.
Вказані висновку суду узгоджується із правовою позицією, висловленою Верховним Судом у Постанові від 23.06.2020 року у справі № 159/3738/16-к.
Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться лише на її користь.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинено, і обвинувачений є винуватим у цьому.
Такий обов'язок суду, щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції».
Проаналізувавши всі докази у кримінальному провадженні та інші матеріали, надані суду під час судового розгляду, сукупно аналізуючи їх, суд приходить до висновку, що пред'явлене ОСОБА_11 обвинувачення у вчиненні злочину передбаченому ч.2 ст.367 КК України, як неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам держави - не знайшло свого підтвердження.
Інших належних, допустимих, достатніх доказів, які б давали суду можливість поза розумним сумнівом прийти до висновку про винуватість ОСОБА_11 , сторою обвинувачення суду надано не було.
Виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами провадження їхніх процесуальних прав та виконання обов'язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, детально дослідивши та давши належну юридичну оцінку кожному доказу, що були надані стороною обвинувачення, з точки зору допустимості, достовірності і належності, а їх сукупність з точки зору достатності і взаємозв'язку, дослідивши показання обвинуваченого, свідків, письмові докази, експертні висновки суд приходить до висновку про визнання ОСОБА_11 невинуватим за пред'явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та його виправдання у зв'язку з недоведеністю, що в діянні Клочкова є склад зазначеного кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 373 ч. 3 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, а в разі якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, згідно ст. 373 ч. 1 п. 3 КПК України, ухвалюється виправдувальний вирок.
Обвинувальний вирок може бути ухвалений тільки при умові надання стороною обвинувачення достатньої сукупності достовірних доказів, якими обґрунтовується доведеність всіх обставин, які підлягають встановленню у конкретному кримінальному провадженню. Винуватість обвинуваченого повинна бути доказана з переконливістю та безсумнівністю і підтверджена сукупністю належних, допустимих та достовірних (безсумнівно істинних) доказів.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об'єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб'єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Обов'язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду.
Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
За змістом ст. 2 КК України, особа може бути визнана винною лише, якщо буде доведено, що нею вчинено суспільно небезпечне діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого КК України.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, підставою для закриття кримінального провадження є встановлення відсутності в діянні особи складу кримінального правопорушення.
Згідно з абз. 1 ч. 7 ст. 284 КПК України, якщо обставини, передбачені, зокрема, вказаним п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, виявляються під час судового розгляду, суд зобов'язаний ухвалити виправдувальний вирок.
На підставі викладеного, отримвши заперечення обвинуваченого ОСОБА_11 щодо звільнення від кримінальної відповідальності у звязку із закінченням строків давності та закриття вказаного кримінального провадження, провівши судовий розгляд в межах предьявленого обвинувачення за ч.2 ст.367 КК України, відповідно до обвинувального акту, дотримавшись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримавшись принципу диспозитивності, тобто діючи виключно у межах своїх повноважень та компетенції, суд вирішив лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень, зберігаючи при цьому об'єктивність та неупередженість та створивши при цьому необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання ними процесуальних обов'язків, та приходить до висновку про відсутність у діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України та приймає рішення про його виправдування, на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_11 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.
В кримінальному провадженні наявні процесуальні витрати, пов'язані з проведенням судових експертиз, вартість проведення яких складає 102753,59 грн., які слід віднести на рахунок держави.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 368, 370, 371, 373, 374 КПК України, суд:
ОСОБА_11 визнати не винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.367 КК України, та виправдати ОСОБА_11 , у зв'язку з відсутністю в його діянні складу данного кримінального правопорушення, згідно п.3 ч.1 ст.373 КПК України.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_11 не застосовувати.
Процесуальні витрати за проведення судових експертиз у справі у розмірі 102753,59 грн. - віднести на рахунок держави.
Вирок може бути оскаржено до Дніпровського Апеляційного суду через Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області в строк тридцять днів з дня його проголошення.
Суддя ОСОБА_1