19 червня 2025 р. м. Чернівці Справа № 600/908/24-а
Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнір В.О., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Чернівецькій області до Західного офісу Держаудитслужби України, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - дочірнє підприємство "Чернівецький облавтодор" ВАТ "ДАК Автомобільні дороги України" про визнання протиправним та скасування висновку, -
Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Чернівецькій області звернулась до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби України, в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України Західного офісу Держаудитслужби від 09.02.2024 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-12-19-015408-а: Послуги з комплексного утримання міжнародних автомобільних пунктів пропуску через державний кордон: "Порубне-Сірет", "Мамалига-Крива", "Россошани-Брічень", "Кельменці-Ларга", "Сокиряни-Окниця", "Вашківці-Гріменкеуць" Чернівецька область (ДК 021:2015-79990000-0 Різні послуги, пов'язані з діловою сферою).
1.АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.
1.1. ПОЗИЦІЯ ПОЗИВАЧА.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що доводи відповідача щодо виявлених під час моніторингу закупівель порушень у сфері публічних закупівель є необґрунтованими, безпідставними та такими, що суперечать вимогам чинного законодавства України, а отже, як наслідок, складений на підставі такого моніторингу висновок є незаконними та таким, що підлягає скасуванню.
1.2 ПОЗИЦІЯ ВІДПОВІДАЧА.
Відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому заперечував проти задоволення позовних вимог. Вказує, що позивачем (замовником) необґрунтовано наявність нагальної потреби у здійсненні закупівлі, а також документально не підтверджено виникнення об'єктивних обставин, що унеможливили дотримання строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів щодо закупівлі послуг. Вказує, що розрахунок договірної ціни за договором №42 від 11.12.2023 здійснено з недотриманням норм Настанови №281 (внаслідок врахування коштів на покриття ризиків при динамічній договірній ціні), що суперечить пункту 3.3 цього договору. Водночас констатація обмеженого терміну на проведення позивачем (замовником) відкритих торгів з особливостями у зв'язку із завершенням бюджетного року не є об'єктивною обставиною, що унеможливлювала б дотримання строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів. З урахуванням викладеного просив відмовити у задоволенні позову.
1.3. ПОЗИЦІЯ ТРЕТЬОЇ ОСОБИ.
Представник третьої особи позицію щодо позову не висловив, заяви до суду не подав.
2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.
Ухвалою суду відкрито провадження у справі та призначено її до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
3. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ, ТА ЗМІСТ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН.
11.12.2023 між Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Чернівецькій області та Дочірнім підприємством "Чернівецький облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" укладено договір №42 "Послуги з комплексного утримання міжнародних автомобільних пунктів пропуску через державний кордон: "Порубне - Сірет", "Мамалига-Крива", "Россошани - Брічень", "Кельменці - Ларга", "Сокиряни - Окниця", "Вашківці - Гріменкеуць", Чернівецька область (ДК 021:2015 - 79990000-0 Різні послуги, пов'язані з діловою сферою)".
Західним офісом Держаудитслужби на підставі статті 8 Закону №922-VIII, доручення Державної аудиторської служби України від 09.01.2024 №003100-18/303-2024 та відповідно до наказу від 17.01.2024 №6 проведено моніторинг закупівлі за ID: UA- 2023-12-19-015408-a за предметом «Послуги з комплексного утримання міжнародних автомобільних пунктів пропуску через державний кордон: «Порубне - Сірет», «Мамалига - Крива», «Россошани - Брічень», «Кельменці - Ларга», «Сокиряни - Окниця», «Вашківці - Гріменкеуць», Чернівецька область (ДК 021:2015 -79990000-0 Різні послуги, пов'язані з діловою сферою)».
За результатами моніторингу складено висновок UA-2023-12-19-015408-а, який оприлюднено в електронній системі закупівель Prozorro 09.02.2024.
Під час проведення моніторингу закупівлі за результатами аналізу питання наявності підстав для проведення закупівлі та укладення договору про закупівлю без застосування процедур закупівель, визначених Законом з урахуванням Особливостей №1178 Державною аудиторською службою України встановлено порушення вимог пункту 3 та підпункту 4 пункту 13 Особливостей №1178. За результатами аналізу питання укладення договору про закупівлю встановлено, що розрахунок Договірної ціни за укладеним договором від 11.12.2023 №42 здійснено з недотриманням норм Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281, що суперечить умовам пункту 3.3 цього договору.
Не погодившись із вказаним висновком відповідача від 09 лютого 2024 року позивач звернувся до суду з цим позовом.
4. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.
Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Статтею 5 Закону №2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Державної аудиторської служби України» №868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. А згідно з пунктом 7 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно частини першої статті 8 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно з пунктом 4 частини другої цієї статті, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною шостою згаданої статті передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються, в тому числі, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (пункти 4, 5 частини 7 статті 8 Закону №922-VIII).
Суд зазначає, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов'язки позивача, а також права та обов'язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.
В свою чергу, оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом, він повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Частинами восьмою - одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених згаданим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій згаданій статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Наведене дає підстави для висновку про те, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов'язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.
Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241; далі - Порядок №552).
У розділі ІІІ Порядку №552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель констатуюча частина висновку має містити опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 3 розділу ІІІ Порядку №552 також зазначається, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Частиною 3-7 Розділу Х Закону №922-VIII встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022р. №1178 (далі Особливості №1178).
Відповідно до п.1 Особливостей №1178, ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Згідно з п.3 Особливостей №1178, замовники, що зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
З матеріалів справи встановлено, що відповідно до наказу управління Західного офісу Держаудитслужби ДАСУ від 17.01.2024 №6 проведено моніторинг закупівлі за ID: UA- 2023-12-19-015408-a за предметом «Послуги з комплексного утримання міжнародних автомобільних пунктів пропуску через державний кордон: «Порубне - Сірет», «Мамалига - Крива», «Россошани - Брічень», «Кельменці - Ларга», «Сокиряни - Окниця», «Вашківці - Гріменкеуць», Чернівецька область (ДК 021:2015 -79990000-0 Різні послуги, пов'язані з діловою сферою)».
Підставою здійснення моніторингу зазначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Так, моніторингом встановлено, що позивачем закупівлю робіт за ID: № UА-2023-12-19-015408-а проведено як закупівлю без застосування відкритих торгів.
У пункті 13 Особливостей №1178 наведено виключний перелік підстав, за яких придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис.грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200тис.грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн.грн, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару.
Замовником у наданих під час моніторингу поясненнях вказано, що закупівля №UА-2023-12-19-015408-а не відбулася через відсутність пропозицій учасників. З огляду на зазначене, позивачем здійснено закупівлю №UА-2023-12-19-015408-а без використання електронної системи.
Крім того у наданому поясненні зазначено, що постановою Кабінету Міністрів України від 03.11.2023 №1152 «Деякі питання розвитку дорожнього господарства та пунктів пропуску» затверджено Перелік заходів з розвитку, будівництва, ремонту, облаштування, модернізації та утримання пунктів пропуску через державний кордон для автомобільного сполучення у 2023 році та обсяги бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету за бюджетною програмою 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення», якими передбачено заходи з утримання пунктів пропуску: МАПП «Порубне - Сірет» - 8 280,1 тис.грн, МАПП «Мамалига - Крива» - 2 615,9 тис. грн, МАПП «Россошани - Брічень» - 2 070,2 тис.грн, МАПП «Кельменці - Ларга» - 976,8 тис. грн, МАПП «Сокиряни - Окниця» - 1 295,5 тис.грн, МАПП «Вашківці - Гріменкеуць» - 300,5 тис. грн), а Державним агентством відновлення та розвитку інфраструктури України Замовнику надано 23.11.2023 зміни до лімітної довідки про бюджетні асигнування та кредитування на 2023 рік за КПКВК 3111020 (КЕКВ 2610 «Субсидії та поточні трансферти підприємствам (установам, організаціям)», спеціальний фонд державного бюджету - 15 539,0 тис. грн).
При цьому, в обґрунтуванні та у наданому поясненні вказано, що враховуючи виділені бюджетні асигнування, важливість функцій експорту та імпорту, що здійснюються в пунктах пропуску, велику соціальну значимість доставки гуманітарної допомоги, товарів першої необхідності виникла необхідність забезпечення безперебійного функціонування МАПП, здійснення заходів з розвитку, будівництва, ремонту, облаштування, модернізації та утримання, приймаючи до уваги завершення бюджетного року, обмежений термін на проведення відкритих торгів з особливостями (що займе до одного місяця та унеможливить проведення фінансування послуг у зв'язку з завершенням бюджетного року) - наявні підстави для здійснення послуг за предметом «Послуги з комплексного утримання міжнародних автомобільних пунктів пропуску через державний кордон: «Порубне - Сірет», «Мамалига - Крива», «Россошани - Брічень», «Кельменці - Ларга», «Сокиряни - Окниця», «Вашківці - Гріменкеуць», Чернівецька область (ДК 021:2015 - 79990000-0 Різні послуги, пов'язані з діловою сферою) без застосування відкритих торгів без використання електронної системи закупівель відповідно до підпункту 4 пункту 13 Особливостей №1178.
Позивач в обґрунтування своїх позовних вимог посилається на підпункт 4 пункту 13 Особливостей №1178 з урахуванням якого, закупівля без використання електронної системи здійснюється у разі, якщо існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв'язку з виникненням об'єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником.
Суд зазначає, що з урахуванням вимог пункту 13 Особливостей №1178 у разі укладення договору про закупівлю відповідно до цього пункту замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту.
Обґрунтування у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.
Таким чином, суд висновує, що нагальна потреба у здійсненні закупівлі відповідно до вимог підпункту 4 пункту 13 Особливостей №1178 повинна бути документально підтверджена, а не лише задекларована.
З матеріалів справи та інформації, розміщеної на офіційному сайті Prozorro вбачається, що позивачем в обґрунтування проведеної закупівлі №UА-2023-12-19-015408-а вказано: "відповідно до підпункту 4 пункту 13 Особливостей застосування можливе у разі, коли: «існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв'язку з виникненням об'єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником".
Однак будь-яких інших доказів на підтвердження факту наявності підстав для проведення закупівлі без використання електронної системи закупівель позивачем не оприлюднювалось.
Судом встановлено, що будь-який інший документ із обґрунтуванням підстав для здійснення замовником досліджуваної закупівлі за пунктом 13, Особливостей №1178 у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа, підготовленого уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника, погодженого (затвердженого) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника, разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, та договором про закупівлю позивачем на офіційному сайті Prozorro також не було опубліковано.
Таким чином, суд погоджується з доводами відповідача, що позивачем при розміщенні та оприлюдненні інформації про досліджувану закупівлю порушено вимоги пункту 13 Особливостей №1178 внаслідок не оприлюднення разом із звітом про договір про закупівлю, укладеним без використання електронної системи закупівель, обґрунтування підстави для здійснення закупівлі відповідно до пункту 13 Особливостей №1178.
Відповідно до норм частини п'ятої статті 8 Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, а замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Як зазначалось раніше, під час моніторингу Західним офісом Держаудитслужби опубліковано запит до замовника, зокрема, щодо надання інформації про наявність підстав для проведення закупівлі без застосування електронної системи закупівель.
При цьому у запиті зазначено, що до пояснень необхідно долучити їх документальне підтвердження.
Замовником, у відповідь на вищевказаний запит, надано пояснення та копію наказу №14-ТП від 27.11.2023 з обґрунтуванням підстав для здійснення закупівлі без застосування електронної системи закупівель.
Також, у відповідь на запит відповідача щодо обґрунтування включення коштів на покриття ризиків у договірну ціну згідно Настанови №281 позивачем зазначено, зокрема, що у Додатку 30 до Настанови №281 наведена форма Договірної ціни, у якій передбачені кошти на покриття ризиків, незалежно від виду договірної ціни та вказано, що Настанова №281 визначає основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об'єктів інженерно- транспортної інфраструктури, а також реставрації пам'яток архітектури та містобудування (далі - будівництво) та не поширюється на поточний ремонт, комплексне утримання та технічне обслуговування.
Також, у поясненні зазначено, що врахувавши окремі положення Настанови №281 для визначення вартості послуг, та надані роз'яснення Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 11.03.2014 №7/15-2747 «Щодо визначення вартості поточного ремонту існуючих об'єктів будівництва», Замовник керувався Настановою №281 в частині визначення прибутку та адміністративних витрат та врахував кошти на покриття ризиків у своїй кошторисній документації для визначення очікуваної вартості послуг.
Суд зауважує, що відповідно до норм статті 180 Господарського кодексу України - господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов, істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода, а у статті 193 Господарського кодексу України визначено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Сторонами договору від 11.12.2023 №42 при визначенні істотної умови договору - ціна досягнуто згоди, що договірна ціна - динамічна та що порядок визначення вартості договірної ціни проводиться згідно Кошторисних норм України. Настанова з визначення вартості будівництва (Настанова №281).
Отже, сторонами договору погоджено, що вартість договірної ціни повинна проводитись згідно з Настановою №281. При цьому, жодних уточнень чи винятків стосовно визначення за Настановою №281 окремих витрат чи вибіркового її застосування умови договору від 11.12.2023 №42 не містять.
Крім того, Додаток 30 Настанови №281, на який у поясненні посилається позивач, містить лише форму Договірної ціни, а не норми щодо врахування чи не врахування коштів на покриття ризиків.
Таким чином, суд погоджується з доводами відповідача, що розрахунок Договірної ціни за договором від 11.12.2023 №42 здійснено з недотриманням норм Настанови №281 (внаслідок врахування коштів на покриття ризиків при динамічній договірній ціні), що суперечить пункту 3.3 цього договору та може призвести до неправомірних витрат позивачем бюджетних коштів.
Також, згідно з частиною першою статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства, а відповідно до частини першої статті 638 Цивільного кодексу України - договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.
За умовами укладеного за результатами проведеної закупівлі UA-2023-12-19-015408-a між позивачем та ДП «Чернівецький облавтодор» ВАТ «ДАК» Автомобільні дороги України» договору від 11.12.2023 №42 ціна цього договору становить 15 539 000,00грн з ПДВ, тип договірної ціни визначено як - динамічна.
При цьому, за умовами пункту 3.3. договору від 11.12.2023 №42 порядок визначення вартості договірної ціни проводиться згідно Кошторисних норми України. Настанова з визначення вартості будівництва, наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 25.12.2013 №603.
Отже, сторонами договору від 11.12.2023 №42 досягнуто згоди (погоджено), що вартість договірної ціни за договором повинна здійснюватися згідно Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281 (далі - Настанова №281).
Позивачем зазначено, що ним враховано окремі положення Настанови №281 для визначення вартості послуг, та надані роз'яснення Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 11.03.2014 №7/15-2747 «Щодо визначення вартості поточного ремонту існуючих об'єктів будівництва», позивач керувався Настановою №281 в частині визначення прибутку та адміністративних витрат та врахував кошти на покриття ризиків у своїй кошторисній документації для визначення очікуваної вартості послуг.
Проте, жодних застережень щодо застосування лише окремих норм Настанови №281, уточнень чи винятків стосовно визначення за Настановою №281 окремих витрат умови договору від 11.12.2023 №42 не містять.
Аналізом Договірної ціни (Додаток 1 до договору від 11.12.2023 №42) встановлено, що до розрахунку договірної ціни послуг з комплексного утримання міжнародних автомобільних пунктів пропуску через державний кордон (при визначенні типу договірної ціни - динамічна) включено кошти на покриття ризиків в розмірі 2% (загальною сумою 230 166,00 грн).
Однак, за нормами Настанови №281 кошти на покриття ризиків, пов'язаних з виконанням робіт, враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених вище факторів, при цьому: за динамічної договірної ціни - не враховуються.
Судом встановлено, що позивач 15.02.2024 звертався за роз'ясненнями до відповідача щодо висновку, про те, чи буде достатнім для усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, внесення змін у договірну ціну (Додаток 1 до договору від 11.12.2023 №42), зменшивши її на суму ризиків.
У відповідь на звернення щодо висновку відповідачем роз'яснено, що внесення змін у договірну ціну не може усунути встановлені порушення, оскільки у випадку дотримання вимог чинного законодавства, дана закупівля не мала б бути проведеною. Єдиним способом усунення порушення, що полягає у проведенні закупівлі без належних підстав та укладення договору про закупівлю без застосування процедур закупівель, є припинення зобов'язань за укладеним за результатами тендеру договору. Зауважено, що внесенням змін до договірної ціни додатковою угодою від 15.02.2024 №2 Замовником буде усунено лише порушення у частині безпідставного включення до ціни договору коштів на покриття ризиків.
Таким чином, суд звертає увагу на те, що позивачем не заперечується сам факт допущеного ним порушення.
Щодо обраного Держаудитслужбою способу усунення виявленого порушення, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини п'ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 16 серпня 2023 року у справі №640/26943/20 викладення у висновку за результатами моніторингу закупівлі зобов'язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом недопущення їх у подальшому відповідають принципу пропорційності та враховують співмірність виявлених порушень і наслідків, встановлених оскаржуваним висновком, та відповідно відповідають вимогам законодавства.
Також, у постанові Верховного Суду від 30 березня 2023 року у справі №420/11945/21, розглядаючи правовідносини щодо зобов'язання позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень, Верховний Суд зазначив правовий висновок про те, що із встановлених судами обставин вбачається, що суб'єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов висновку про застосування до замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.
Суд зазначає, що спірний висновок жодним чином не порушує прав та інтересів позивача, не створюють необґрунтованих або протиправних обов'язків, а їх скасування не відповідатиме завданню адміністративного судочинства та не дозволить ефективно поновити права позивача, які, як він вважає, порушені оскаржуваним висновком.
Суд також звертає увагу на те, що проведення перевірки органом державного фінансового контролю здійснюється з метою корегування роботи підконтрольного суб'єкта та приведення його діяльності відповідно до вимог законодавства. Наслідком такої перевірки є складання висновку, що містить інформацію про виявлені порушення. Одночасно, з метою коригування діяльності об'єкта перевірки, у такому висновку може бути зазначено і вимогу усунути виявлені порушення та способи їхнього усунення, що є обов'язковим до виконання. Разом з тим, у разі несуттєвості виявлених порушень, вимога органу державного фінансового контролю щодо необхідності у майбутньому вжити певних заходів, спрямованих на уникнення таких порушень, є лише превентивним заходом.
Суд визнає, що зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, наслідком якого є визначення імперативного обов'язкового способу його усунення. Проте, у цій справі, імперативність оскарженого висновку полягає в тому, що його приписи зобов'язують позивача утриматись від певних дій у майбутньому, а отже, в цій частині відповідач чітко окреслив спосіб усунення порушень.
Підсумовуючи наведене, суд зазначає, що застосований до позивача захід впливу має лише спонукальний характер, направлений на забезпечення ним у майбутньому виконання вимог законодавства у сфері закупівель товарів та послуг, а тому не створює для позивача правових наслідків за цією закупівлею, що була предметом перевірки.
Зазначені висновки узгоджуються із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30 березня 2023 року у справі №420/11945/21, від 01 лютого 2024 року у справі №160/18391/22 адміністративне провадження №К/990/22623/23, які враховуються судом під час розгляду даної справи.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим і правомірним та підстави для його скасування відсутні.
5.ВИСНОВКИ СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ.
Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд наголошує на тому, що в силу вимог частини другої статті 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
6. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ.
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволення позовних вимог, відповідно до вимог статті 139 КАС України, суд не вирішує питання про стягнення в користь позивача понесених судових витрат (судового збору).
Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-
У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
У відповідності до статей 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України рішення може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його складання.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Повне найменування учасників процесу:
Позивач - Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Чернівецькій області (вул.Головна, 205, м.Чернівці, 58018 ЄДРПОУ 22843868);
Відповідач - Західний офіс Держаудитслужби України (вул.Костюшка, 8, м.Львів, 79007 ЄДРПОУ 40479801).
Третя особа - Дочірнє підприємство "Чернівецький облавтодор" ВАТ "ДАК Автомобільні дороги України" (вул.Головна, 205, м.Чернівці, 58018, ЄДРПОУ 31963989)
Суддя В.О. Кушнір