П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
19 травня 2025 р.м. ОдесаСправа № 420/13241/21
Перша інстанція суддя Єфіменко К.С.
Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача Яковлєва О.В.,
суддів Єщенка О.В., Крусяна А.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року, у справі за адміністративним позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Європейські дороги України», про визнання протиправним та скасування рішення,-
Управління дорожнього господарства Одеської міської ради звернулось до суду з позовом у якому заявлено вимоги Південному офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 14 липня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-03-002691-b.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року задоволено позов.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про задоволення позовних вимог, так як оскаржуваним висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-03-002691-b, який затверджено 14 липня 2021 року, обґрунтовано встановлено факти порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
В даному випадку, апелянт вважає, що Управління дорожнього господарства Одеської міської ради у тендерній документації, в порушення вимог законодавства про публічні закупівлі, не визначило відомостей про об'єкт, на якому повинні бути виконані роботи з ремонту дорожнього покриття.
Крім того, апелянт зазначає, що Управління дорожнього господарства Одеської міської ради безпідставно допущено ТОВ «ДІІР» до участі у закупівлі, оскільки воно документально не підтвердило своєї відповідності затвердженим вимогам.
З іншого боку, на переконання апелянта, оскаржуваний висновок, в частині вимог про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не суперечить вимогам ЗУ «Про публічні закупівлі», так як містить чітко визначений спосіб усунення виявлених порушень при здійсненні спірної закупівлі.
В свою чергу, позивачем подано відзив на отриману апеляційну скаргу у якому зазначено, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення про задоволення позовних вимог, так як оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є протиправним та підлягає скасуванню.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню, з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що 03 лютого 2021 року Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оголошено на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-03- 002691-6) процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги з очікуваною вартістю закупівлі 5 035 000,00 з ПДВ грн, площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10 350 м2.
Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради 03 лютого 2021 року оприлюднено тендерну документацію (надалі за текстом іменується - «ТД»), 23 лютого 2021 року оприлюднено нову редакцію тендерної документації на закупівлю послуг «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015: 50230000-6- Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури и і пов'язаного обладнання та супутні послуги з наступними додатками:
- перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям (арк. 20-22 ТД);
- перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам (арк. 23-24 ТД);
- технічна специфікація (технічне завдання) (арк. 25 ТД);
- тендерна форма «Пропозиція» (арк. 26 ТД);
- рекомендована форма Довідки про залучення Рекомендована форма субпідрядних організацій (арк. 27 ТД);
- листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі (арк. 28 ТД);
- проект договору про закупівлю послуг.
В свою чергу, 06 березня 2021 року відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКІ ДОРОГИ УКРАЇНИ», ТОВ «ДІІР» допущенні до аукціону.
При цьому, 12 березня 2021 року відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКІ ДОРОГИ УКРАЇНИ» (Код ЄДРПОУ: 40838605) з ціною, що становить 4 803 560,45 грн з ПДВ.
Внаслідок чого, 12 березня 2021 року прийнято протокольне рішення (повідомлення про намір укласти договір), яким визначено переможцем процедури закупівлі (для юридичної особи) ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКІ ДОРОГИ УКРАЇНИ» (Код ЄДРПОУ: 26506412) з ціною, що становить 4 803 560,45 грн з ПДВ та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.
Крім того, 12 березня 2021 року опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКІ ДОРОГИ УКРАЇНИ» (Код ЄДРПОУ: 26506412).
В свою чергу, 23 березня 2021 року між позивачем та ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКІ ДОРОГИ УКРАЇНИ» укладено договір № 7 про закупівлю послуг за державні кошти, найменування послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» (ДК 021:2015:50230000-6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги»), площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає - 10 350 м2, місце надання послуг: м. Одеса, вулично - дорожня мережа.
Між тим, 23 червня 2021 року відповідно до наказу начальника Південного офісу Держаудитслужби № 340 розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається. В свою чергу слід відмітити, що перелік процедур закупівель з приводу яких розпочато моніторинг - відсутній. Підставою ж прийняття даного наказу, в самому наказі зазначається доповідна записка начальника відділу контролю у сфері закупівлі Південного офісу Держаудитслужби С. Самокіш від 23 червня 2021 року.
При цьому, 14 липня 2021 року Південним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом ДК 021:2015:50230000-6 - «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги» складено висновок, яким встановлено наступні порушення:
- замовником на порушення пункту 3 розділу II Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 за № 500/34783 (далі - Порядок № 708), предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним будинком, будівлею, спорудою, лінійним об'єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301, тобто Замовником не зазначено перелік ділянок доріг, окремих дорожніх споруд або елементів доріг, на яких передбачається надання послуг;
- замовником на порушення пункту 6 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації не зазначено місце, де повинні бути надані послуги;
- замовником на порушення частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації для переможця процедури закупівлі не вірно визначено спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 17 Закону;
- замовником на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилено тендерну пропозицію учасника товариство з обмеженою відповідальністю «ДІІР» (далі - ТОВ «ДІІР») та допущено його до аукціону у той час, коли учасник ТОВ «ДІІР» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.
Не погоджуючись з правомірністю отриманого висновку, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідком з'ясування обставин справи, судом першої інстанції зроблено висновок про задоволення позову, так як контролюючим органом не доведено правомірності оскаржуваного рішення, з чим не погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.
Так, ЗУ «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад.
Згідно ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно ч. 1 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно ч. 6 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-03-002691-b, який затверджено 14 липня 2021 року.
В свою чергу, перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції про задоволення позову, у межах доводів та вимог апеляційної скарги суб'єкта владних повноважень, а також надаючи правову оцінку оскаржуваному висновку, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
В даному випадку, суб'єктом владних повноважень встановлено, що у тендерній документації Управління дорожнього господарства Одеської міської ради належним чином не визначено відомостей про місця у яких повинні бути виконані з ремонту дорожнього покриття.
Між тим, колегія суддів зазначає, що згідно п. 6 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначаються відомості про місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.
Відповідно до п. 3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року № 708, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об'єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.
Згідно з пунктом 3.9 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», лінійний об'єкт інженерно-транспортної інфраструктури - це наземні, надземні або підземні лінійні об'єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.
Враховуючи зазначені вимоги, колегія суддів вважає, що замовник повинен у тендерній документації чітко визначити лінійний об'єкт інженерно-транспортної інфраструктури, який підлягає ремонту, незалежно від виду ремонту, що буде здійснюватися, із зазначенням його місця.
Між тим, у тендерній документації позивач відобразив лише площу покриття, що підлягає поточному ремонту та вказав місцем надання послуг м. Одеса (вулично-дорожня мережа).
Таким чином, замовник, в порушення п. 6 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», та п. 3 розділу ІІ Порядку № 708, не визначив предмет закупівлі з поточного ремонту за кожним окремим лінійним об'єктом інженерно-транспортної інфраструктури та не зазначив конкретно місце, де повинні бути надані послуги.
Вказаний висновок суду узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 30 березня 2023 року (справа № 420/11945/21), від 06 червня 2023 року (справа № 420/7871/21).
З іншого боку, колегія суддів наголошує, що одним із принципів здійснення закупівель є відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.
В даному випадку, відсутність у тендерній документації конкретних місць надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі призводить до прямого порушення принципів відкритості, прозорості та мети здійснення публічних закупівель, оскільки як контролюючі органи, так і громадськість у такому випадку фактично позбавлені можливості здійснити контроль за використанням бюджетних коштів, оцінити якість виконання ремонтних робіт та їх фактичне виконання.
Враховуючи викладене, встановлені порушення прямо пов'язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенням конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах.
Вказаний висновок також відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 12 жовтня 2023 року (справа № 420/7999/21).
З іншого боку, щодо обраного контролюючим органом способу усунення виявлених порушень, колегія суддів зазначає наступне.
В даному випадку, в оскаржуваному висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ЗУ «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов'язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Між тим, колегія суддів, виходячи із структури та змісту ч. 7 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», зазначає, що саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
При цьому, з аналізу ЗУ «Про публічні закупівлі» вбачається, що саме на відповідача покладено обов'язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно ч. 1 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Згідно ч. 2 ст. 16 ЦК України, одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Згідно ч. 1 статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою статті 203 цього Кодексу.
Так, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
При цьому, як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, суб'єкт владних повноважень належним чином конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про чіткість та визначеність оскаржуваного рішення суб'єкта владних повноважень.
Зазначений висновок колегії суддів відповідає правовій позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 01 лютого 2024 року (справа № 640/18786/22), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20).
Крім того, колегія суддів зазначає, що правомірність оскаржуваного висновку перевіряється станом на моменту його прийняття, а тому можливе виконання укладеного договору закупівлі у подальшому, не впливає на правомірність оскаржуваного висновку.
З іншого боку, щодо виявлених у ході моніторингу закупівлі порушень щодо допуску ТОВ «ДІІР» до участі у процедурі закупівлі, колегія суддів зазначає наступне.
В даному випадку, як встановлено судом першої інстанції, переможцем процедури закупівлі визнано ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКІ ДОРОГИ УКРАЇНИ» та 23 березня 2021 року між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКІ ДОРОГИ УКРАЇНИ» укладено договір № 7.
Враховуючи викладене, виявлені суб'єктом владних повноважень невідповідності ТОВ «ДІІР» затвердженим вимогам тендерної документації, що визнані судом першої інстанції формальними, за умови укладення кінцевого договору з ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКІ ДОРОГИ УКРАЇНИ», не впливають на кінцеве зобов'язання, визначене суб'єктом владних повноважень в оскаржуваному висновку щодо переможця закупівлі ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКІ ДОРОГИ УКРАЇНИ».
При цьому, щодо довідок про відсутність фактів притягнення до відповідальності посадових осіб учасників закупівлі за використання дитячої праці чи торгівлі людьми, колегія суддів зазначає, що переможцем закупівлі послуг, а саме ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКІ ДОРОГИ УКРАЇНИ», надано довідку МВС № 21076432260830333489 щодо відсутності фактів притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності незнятої чи непогашеної судимості, не перебування у розшуку уповноваженої особи ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКІ ДОРОГИ УКРАЇНИ», а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність порушення у цій частині.
Між тим, виявлене порушення щодо визначення предмету закупівлі, на переконання колегії суддів, є достатнім для застосування відповідних наслідків, визначених в оскаржуваному висновку.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції, з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби - задовольнити.
Скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року, з ухваленням у справі нового рішення про відмову в задоволенні позову Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Європейські дороги України», про визнання протиправним та скасування рішення.
Судові витрати, а саме сплачений судовий збір за подання адміністративного позову - покласти на Управління дорожнього господарства Одеської міської ради.
Судові витрати, а саме сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги - покласти на Південний офіс Держаудитслужби.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Суддя-доповідач О.В. Яковлєв
Судді О.В. Єщенко А.В. Крусян