79014, місто Львів, вулиця Личаківська, 128
14.04.2025 Справа № 914/2974/24
Господарський суд Львівської області у складі судді Мазовіти А.Б. за участю секретаря судового засідання Чорної І.Б., розглянув матеріали позовної заяви
за позовом: фізичної особи-підприємця Кухарської Юліанни Іванівни, с.Дмитровичі, Львівська область
до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів
про: визнання недійсним рішення
за участю представників:
від позивачів: не з'явився;
від відповідача: Оленюк С.Л. - представник
Обставини розгляду справи.
02.12.2024 на розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява фізичної особи-підприємця Кухарської Юліанни Іванівни, с. Дмитровичі, Львівська область до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів про визнання недійсним рішення.
Ухвалою суду від 03.12.2024 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 19.12.2024.
Ухвалою від 19.12.2024 суд відклав підготовче засідання на 16.01.2025.
20.12.2024 через канцелярію суду від Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву (вх. №30823/24 від 20.12.2024).
У зв'язку із тим, що суддя Мазовіта А.Б. 16.01.2024 перебував у відпустці, суд ухвалою від 30.12.2024 призначив підготовче засідання на 23.01.2025.
Ухвалою від 23.01.2025 суд продовжив строк підготовчого провадження на тридцять днів, відклав підготовче засідання на 10.02.2025.
Ухвалою від 10.02.2025 суд відклав підготовче засідання на 06.03.2025.
06.03.2025 через канцелярію суду від фізичної особи-підприємця Кухарської Юліанни Іванівни надійшло клопотання про долучення документів (вх. №5919/25 від 06.03.2025).
З огляду на те, що за результатами підготовчого провадження було вирішено усі необхідні завдання, сторонами подані усі докази, які доводять обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, ухвалою від 06.03.2025 суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті на 24.03.2025.
Ухвалою від 24.03.2025 суд відклав судове засідання на 14.04.2025.
Суть спору та правова позиція сторін.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що рішенням Адміністративної колегії Західного МОТВ АМК України від 17.10.2024 №63/122-р/к у справі №63/4-01-03-2024 визнано дії ФОП Кухарської Ю.І. та ФОП Івченко М.В. порушенням, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів аукціонів. Позивач вважає рішення незаконним та прийнятим з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, недоведенням обставин, які свідчать про вчинення ФОП Кухарською Ю.І. спільно з ФОП Івченко М.В. узгоджених дій у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктом господарювання, що стосуються спотворення результатів аукціону, а також прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Позивач ствердив, що наведені висновки відповідача в оскаржуваному рішенні не відповідають критеріям термінів «узгоджені дії» та «антиконкурентні узгоджені дії», що визначаються Законом України «Про захист економічної конкуренції», а вчинення останніх в дійсності не мало місця. В оскаржуваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з ціновою складовою пропозицій, зроблених ФОП Кухарською Ю.І. та ФОП Івченко М.В., а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності цих учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них поданих ними пропозицій; результат торгів залежить, зокрема, від вартості пропозиції, яка може суттєво відрізнятися від поданої пропозиції внаслідок проведення аукціону, що мало місце в торгах, а тому, на думку позивача, саме конкурсна пропозиція і в першу чергу, повинні були досліджуватись відповідачем.
Крім того, позивач зазначив, що переможцем аукціону, який подав найвищу цінову пропозицію, стало ТзОВ «Шантаклєра», яке відмовилося від підписання протоколу. В оспорюваному рішенні підстави виникнення фінансових та господарських відносин між ФОП Кухарською Ю.І. та ФОП Івченко М.В. не досліджувалися; в оскаржуваному рішенні відсутні будь-які посилання на дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з виникненням між ФОП Кухарською Ю.І. та ФОП Івченко М.В. господарських відносин; за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ФОП Кухарська Ю.І. та ФОП Івченко М.В. зареєстровані за різними юридичними адресами; в оскаржуваному рішенні не обґрунтовано і не підтверджено доказами, в чому полягає спотворення результатів торгів, при наявності дійсно конкурентного середовища під час проведення аукціону.
В спростування обставин, встановлених відповідачем у оскаржуваному рішенні щодо використання позивачем та ФОП Івченко М.В. спільних IP-адрес, номерів телефонів, електронної пошти при подачі податкової звітності, позивач зазначив, що мати позивача надає послуги бухгалтерського обліку ФОП Івченко М.В. Водночас Івченко М.В. ніколи не використовувала з позивачем спільну IP-адресу, дистанційного самообслуговування «Клієнт банк», не використовувала одну й ту ж електронну адресу, що і позивач. Господарську діяльність позивач та ФОП Івченко М.В. здійснюють за різними адресами, початкові цінові пропозиції, а також інші дії на авторизованому майданчику здійснювали в різні дати, що спростовує висновки п. 4.1.1. оскаржуваного рішення про синхронність дій.
Таким чином, рішення №63/122-р/к, прийняте 17.10.2024 Адміністративною колегією Західного МОТВ АМК України у справі №63/4-01-03-2024, необхідно визнати недійсним та скасувати.
В судових засіданнях представник відповідача проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву. Зокрема, відповідач зазначив, що синхронні дії учасників аукціону в часі, а саме вхід на модуль аукціону, подання цінових пропозицій, формування витягів з ЄДР, вхід до авторизованої системи дистанційного самообслуговування не можуть вважатись випадковим збігом. Учасники здійснювали дії для участі в аукціоні послідовно, що свідчить про координацію їх дій під час підготовки та участі у аукціоні. В ході розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції встановлено використання ними спільних телефонних номерів, однієї електронної поштової скриньки для надсилання податкової звітності та оплати запитів на отримання витягів, наявність господарських відносин між ФОП Івченко М.В. та ФОП Кухарською Ю.І.. Таким чином позовні вимоги є безпідставними, а тому в задоволенні слід відмовити.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, у процесі розгляду справи суд встановив наступне.
Фізична особа-підприємець Кухарська Юліанна Іванівна та фізична особа-підприємець Івченко Марія Володимирівна подали заявки на участь у аукціоні з продовження договору оренди державного нерухомого майна за предметом закупівлі: «Частина нежитлового приміщення, загальною площею 12,0 кв.м, на першому поверсі триповерхової будівлі терміналу літ «Б-3» новий аеровокзал за адресою: м. Львів, вул. Любінська, 168, що перебуває на балансі Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Львів» імені Данила Галицького» (04000000-8 Нерухоме майно)», який проводився Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях, ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro.Sale» LLP001-UА-20211223-06371.
Відповідно до реєстру пропозицій свої пропозиції подали ФОП Івченко М.В.: первинна пропозиція - 5415,15, остаточна пропозиція - 5 600,00; ФОП Кухарська Ю.І.: первинна пропозиція - 5 500,00, остаточна пропозиція - 5 500,00; ТзОВ «Шантаклєра»: первинна пропозиція - 5 550,00, остаточна пропозиція - 70 000,00; ТОВ «Унілаб»: первинна пропозиція - 43 313,00, остаточна пропозиція - 43 313,00.
Переможцем аукціону, який подав найвищу цінову пропозицію, визнано ТзОВ «Шантаклєра», однак протокол про результати електронного аукціону не було підписано. ФОП Івченко М.В. переважним правом, як чинний орендар, не скористалась. Аукціон не відбувся.
Згідно з розпорядженням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.01.2024 №63/3-рп/к розпочато розгляд справи № 63/4-01-03-2024 за ознаками вчинення фізичною особою-підприємцем Кухарською Юліанною Іванівною, фізичною особою-підприємцем Івченко Марією Володимирівною порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону.
17.10.2024 Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення за №63/122-р/к у справі №63/4-01-03-2024, яким постановлено визнати, що фізична особа-підприємець Кухарська Юліанна Іванівна та фізична особа-підприємець Івченко Марія Володимирівна, узгодивши свою поведінку під час підготовки та участі в аукціоні з продовження договору оренди державного нерухомого майна 04000000-8 Нерухоме майно - частина нежитлового приміщення, загальною площею 12,0 кв.м, на першому поверсі триповерхової будівлі терміналу літ «Б-3» новий аеровокзал за адресою: м. Львів, вул. Любінська, 168, що перебуває на балансі Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Львів» імені Данила Галицького», ідентифікатор аукціону - LLP001-UА-20211223-06371, замовником якого було Регіональне відділення Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів аукціонів.
На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на фізичну особу-підприємця Кухарську Юліанну Іванівну накладено штраф у розмірі 68 000 грн, на фізичну особу-підприємця Івченко Марію Володимирівну накладено штраф у розмірі 6 720 грн.
Вказане рішення відповідача обґрунтовується наступними обставинами.
1. Використання спільних ІР-адрес під час синхронного подання початкових цінових пропозицій та інших дій на авторизованому електронному майданчику, зокрема, з якої ФОП Івченко М.В. заходила в аукціон. Як з'ясовано відповідачем, відповідно до інформації, яка міститься у листі Державного підприємства «Прозорро.Продажі» від 27.02.2023 за вих. №113-07/2023, початкові пропозиції для участі в аукціоні ФОП Івченко М.В. та ФОП Кухарська Ю.І. подавали з авторизованого електронного майданчика «Е-тендер». Згідно з інформацією, наданою ДП «Прозорро.Продажі» листом від 27.02.2023 за вих. №113-07/2023, ФОП Івченко М.В. заходила на модуль аукціону з ІР-адреси - НОМЕР_1 . ФОП Івченко М.В. та ФОП Кухарська Ю.І заходили на модуль аукціону послідовно з різницею в 01 с.
Відповідно до інформації, наданої ТзОВ «Е-тендер» листом від 16.03.2023 за вих. №84-23, ФОП Кухарська Ю.І. та ФОП Івченко М.В. здійснювали подання своїх початкових цінових пропозицій, а також інші дії на авторизованому електронному майданчику з використанням спільної ІР-адреси - НОМЕР_1 , з якої ФОП Івченко М.В. входила до модуля електронного аукціону.
Відповідачем також встановлено, що ФОП Кухарська Ю.І. та ФОП Івченко М.В. здійснювали перегляд інформації по аукціону на авторизованому електронному майданчику 10.01.2022 з різницею в 2 хв 41 с.
Відповідачем встановлено, що IP-адреса НОМЕР_1 належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Бізнес і технології». Відповідно до інформації, отриманої від ТОВ «Бізнес і технології» листом від 28.12.2023 за вих. №149, ІР-адреса НОМЕР_1 в період з 01.09.2021 по 31.08.2022 була закріплена за ОСОБА_1 . Згідно з інформацією, наданою ОСОБА_1 листом від 22.04.2024 №22/04 ФОП Кухарська Ю.І. є його дочкою та проживала з ним у 2021 та 2022 рр.
2. Використання спільних ІР-адрес під час синхронного входу ФОП Івченко М.В. та ФОП Кухарською Ю.І. до авторизованої системи дистанційного самообслуговування «Клієнт банк». Як з'ясовано відповідачем, відповідно до інформації, наданої ТОВ «Е-тендер» листом від 16.03.2023 за вих. №84-23, ФОП Івченко М.В. та ФОП Кухарська Ю.І. здійснювали перерахування коштів задля участі в аукціонах з рахунків Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк».
Згідно з інформацією, наданою АТ КБ «Приватбанк» листом від 26.10.2023 за вих. №20.1.0.0.0/7-231018/12564, ФОП Івченко М.В. та ФОП Кухарська Ю.І. у період 01.01.2022-28.02.2022 з IP-адреси НОМЕР_1 та з IP-адреси НОМЕР_2 входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування «Клієнт банк» для здійснення платежів (розрахунків). Відповідачем встановлено, що ФОП Кухарська Ю.І. та ФОП Івченко М.В. входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування «Клієнт банк» для здійснення платежів (розрахунків) ) 17.01.2022 з різницею в 22 хв 33 с, 24.01.2022 з різницею в 36 хв 15 с, 25.01.2022 з різницею в 4 хв 55 с, 14.02.2022 з різницею в 8 хв 29 с та 26.02.2022 з різницею в 9 хв 17 с.
Відповідачем встановлено, що ІР-адреса НОМЕР_2 належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Алберді». Відповідно до інформації, наданої ТзОВ «Алберді» листом від 27.06.2024 за вих. №1, ІР-адреса НОМЕР_2 встановлена на сервері трансляції ІР адрес (NAT), тобто не була закріплена за жодним з абонентів, а використовувалась динамічно для надання послуг з доступу до мережі Інтернет.
3. Використання спільних ІР-адрес під час формування витягів в ЄДР. Як з'ясовано відповідачем, відповідно до інформації, отриманої від Державного підприємства «Національні інформаційні системи» листом від 15.12.2023 за вих. №5835/19.1-09, ФОП Кухарська Ю.І. та ФОП Івченко М.В. формували запити на витяги з ЄДР з ІР-адреси НОМЕР_1 та в один день.
4. Використання спільних ІР-адрес під час входу ФОП Івченко М.В. та ФОП Кухарською Ю.І. до електронної поштової скриньки. Як з'ясовано відповідачем, відповідно до інформації, отриманої від ГУ ДПС у Львівській області листом від 24.05.2023 за вих. №5760/5/1301540105, ФОП Кухарська Ю.І. протягом 01.01.2021 - 30.09.2022 р.р. надсилала податкову звітність з електронної скриньки omd777@ukr.net.
За результатами аналізу Оголошення 31688, розміщеного у документації на сайті електронних закупівель Prozorro.Sale, виявлено, що електронна скринька ІНФОРМАЦІЯ_1 вказана, як електронна адреса працівника орендаря, відповідального за ознайомлення заінтересованих осіб з об'єктом оренди, тобто ФОП Івченко М.В.
За інформацією Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРНЕТ», наданої листом від 04.06.2024 за вих. №390/01/01-08, вхід в електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1 здійснювався з IP-адрес: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 .
5. Використання ФОП Івченко М.В. та ФОП Кухарською Ю.І. спільних телефонних номерів. Як з'ясовано відповідачем, згідно з інформацією, наданою ТзОВ «Е-тендер» листом від 16.03.2023 за вих. №84-23, ФОП Кухарська Ю.І. для реєстрації на авторизованому електронному майданчику зазначила телефонний номер НОМЕР_3 , а ФОП Івченко М.В. - НОМЕР_4 .
Згідно з відомостями, що містяться в ЄДР, в інформації про здійснення зв'язку у ФОП Кухарської Ю.І. зазначено телефонний номер: НОМЕР_3 .
Відповідно до інформації, наданої Головним управління Державної податкової служби у Львівській області листом від 24.05.2023 за вих. №5760/5/1301540105, ФОП Кухарська Ю.І. у податковій декларації платника єдиного податку зазначала телефонний номер НОМЕР_4 .
Згідно з інформацією, наданою Приватним акціонерним товариством «Київстар» листом від 11.04.2024 за вих. №11176/01, між номерами телефонів НОМЕР_4 та НОМЕР_3 були здійснені телефонні дзвінки. Встановлено, що 13.01.2022 (дата проведення аукціону) між абонентськими номерами НОМЕР_3 та НОМЕР_4 відбулось 1 телефонне з'єднання тривалістю 57 секунди (29 хвилин після початку проведення аукціону).
6. Використання однієї електронної поштової скриньки для надсилання податкової звітності та оплати запитів на отримання витягів ФОП Кухарської Ю.І. та ФОП Івченко М.В. Як з'ясовано відповідачем, відповідно до інформації, отриманої від ГУ ДПС у Львівській області листом від 24.05.2023 за вих. №5760/5/1301540105, ФОП Кухарська Ю.І. протягом 01.01.2021 - 30.09.2022 р.р. надсилала податкову звітність з електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1
Відповідно до інформації наданої ДП «НАІС» листом від 15.12.2023 за вих. №583 5/19.1-09 ФОП Івченко М.В. та ФОП Кухарська Ю.І. здійснювала оплату запитів на отримання витягів через платіжну систему uapay.ua.
Згідно з інформацією, наданою Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія ЮАПЕЙ» листом від 31.05.2024 за вих. №05/2024-251к, ФОП Івченко М.В. та ФОП Кухарська Ю.І. здійснювала оплату запитів на отримання витягів з електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1
Згідно з інформацією, наданою ТзОВ «УКРНЕТ» листом від 04.06.2024 за вих. №390/01/01-08, електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_1 створена 06.10.2008, ім'я користувача: ОСОБА_2 , дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Згідно з інформацією, наданою Відділом державної реєстрації актів цивільного стану у Львівській області Управління державної реєстрації Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції листом від 16.08.2024 за вих. №1109/09.4-06-33, ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 є мамою Кухарської (Дмитришин) Юліанни Іванівни ІНФОРМАЦІЯ_3 .
7. Використання ФОП Кухарською Ю.І. та ФОП Івченко М.В. одного PAN під час оплати запитів на отримання витягів. Як з'ясовано відповідачем, за інформацією ТзОВ «УКРНЕТ», викладеною у листі від 04.06.2024 за вих. №390/01/01-08, ФОП Івченко М.В. та ФОП Кухарська Ю.І. використовували під час оплати запитів на отримання витягів один PAN - НОМЕР_5 (222411) - JSC CB PRIVATBANK.
Дослідивши представлені суду докази, заслухавши пояснення представника сторони, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання, крім випадків, передбачених Законом України «Про медіа».
Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Згідно ч. 1. ст. 6 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (ч. 4 ст. 6 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).
Частиною 1 ст. 59 «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:
неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;
недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Згідно ч. 1 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.
Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.
Згідно ст. 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Відповідно до п. 5 ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України наділена повноваженнями при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
Позивач обґрунтовує наявність спільних ІР - адрес, поштової скриньки та телефонних номерів тим, що вона проживає спільно за однією адресою із своєю матір'ю Дмитришин Ольгою Михайлівною, яка займається господарською діяльністю, зокрема у сфері надання бухгалтерських послуг. Позивачем з'ясовано, що між ФОП Івченко М.В. (замовник) та ФОП Дмитришин О.М. (виконавець) 01.01.2021 було укладено договір про надання послуг по веденню бухгалтерського обліку №1/2021. Для надання відповідних послуг ФОП Дмитришин О.М. і використовувалися ІР - адрес, поштова скринька, які також використовуються позивачем.
Водночас, як встановлено судом, п. 4.1. вищевказаного договору передбачено, що замовник здійснює оплату послуг виконавця згідно виставленого рахунку і акту виконаних робіт, шляхом перерахування грошових коштів на рахунок виконавця.
Позивачем на підтвердження факту надання послуг ФОП Дмитришин О.М. долучено лише акти виконаних робіт, які, на думку позивача підтверджують факт надання послуг згідно договору.
З умов договору №1/2021 від 01.01.2021 та долучених актів не вбачається, що ФОП Дмитришин О.М. від імені та за рахунок ФОП Івченко М.В. готує та подає документацію щодо аукціону LLP001-UА-20211223-06371, а також використовує власну (особисту) ІР - адресу, поштову скриньку, телефонні номери тощо під час підготовки відповідної документації для такого аукціону.
Крім того, позивачем не долучено до матеріалів справи інших документів, необхідних за фактом виконання договору, зокрема договорів доручення на представництво інтересів ФОП Івченко М.В., рахунків та доказів оплати послуг, зафіксованих в таких актах.
Наведене викликає у суду обгрунтовані сумніви що реальності договірних відносини між ФОП Івченко М.В. та ФОП Дмитришин О.М., а тому такі доводи позивача не беруться судом до уваги.
Оспорюваним рішенням встановлено, що ФОП Івченко М.В. та ФОП Кухарська Ю.І. заходили в модуль аукціону, подавали свої початкові цінові пропозиції, входили до авторизованої системи дистанційного самообслуговування, формували витяги в ЄДР, входили до електронної поштової скриньки з ІР - адрес: НОМЕР_2 та НОМЕР_1 . Вказані обставини свідчать про наявність спільної точки доступу до мережі Інтернет, а також про наявність умов для обміну інформацією між ними. Такі синхронні дії ФОП Івченко М.В. та ФОП Кухарської Ю.І. в часі, а саме: вхід на модуль аукціону, подання цінових пропозицій, формування витягів з ЄДР, вхід до авторизованої системи дистанційного самообслуговування не можуть вважатись випадковим збігом. Таким чином, ФОП Івченко М.В. та ФОП Кухарська Ю.І. здійснювали дії для участі в аукціоні послідовно, що свідчить про координацію їх дій під час підготовки та участі у аукціоні
Суд вважає обґрунтованим висновок, викладений в оскаржуваному рішення про неможливість підключення кінцевого обладнання відповідачів (комп'ютерів, ноутбуків, смартфонів) до одного мережевого пристрою (маршрутизатора (роутера),WI-FI роутера) та використання однієї і тієї ж IP-адреси відповідачами, що мають різне місцезнаходження. Позивачем не спростовано такі висновки оскаржуваного рішення.
Також ФОП Івченко М.В. та ФОП Кухарська Ю.І. використовували одну електронну поштову скриньку під час оплати запитів на отримання витягів, що свідчить про ведення спільної господарської діяльності.
Рішенням також встановлено факт систематичних телефонних з'єднань між ФОП Івченко М.В. та ФОП Кухарською Ю.І. під час підготовки та участі в аукціоні, що свідчить про постійний обмін інформацією між ними та узгодженість їх дій під час участі в аукціоні.
Крім того, використання ФОП Івченко М.В. та ФОП Кухарською Ю.І. одного PAN під час оплати запитів на отримання витягів не може бути випадковістю та свідчить про ведення ними спільної господарської діяльності.
Таким чином, наведені вище обставини наявності між учасниками аукціону спільних інтересів та взаємозв'язків, обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та проведення аукціону свідчать про те, що учасники мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час проведення аукціону, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Позивачем належними та допустимими доказами фактів, встановлених в оспорюваному рішенні не спростовано.
Отже для визнання відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки до аукціону, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця аукціону.
Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.
Варто зауважити, що вищенаведені позиції узгоджуються з положеннями статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», в якій не наведено виключного переліку антиконкурентних узгоджених дій та з якої випливає, що інші антиконкурентні узгоджені дії, які не зазначені у вказаній статті, можуть визнаватись такими, якщо вони призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Верховний Суд у постанові від 17.04.2018 по справі №916/1734/17 дійшов висновку, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, суди помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.
При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб'єктами дії.
На думку суду сама узгоджена поведінка учасників аукціону ФОП Івченко М.В. та ФОП Кухарської Ю.І. не відповідає суті аукціону. Правове значення у даному випадку має фактична відсутність аукціону внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах аукціону.
Координація (узгоджені дії) суб'єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб'єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в будь-якій формі; прийнятті об'єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб'єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, які створили вказаний суб'єкт, або між ними і новоствореними суб'єктами господарювання.
При цьому, обмін інформацією та координація поведінки суб'єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій.
Слід зазначити, що змагальність учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця на принципах прозорої конкурентної процедури.
Таким чином, узгодження учасниками аукціону своїх пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції, про що зазначено в рішенні адміністративної колегії.
Змагальність учасників аукціону з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції на аукціоні окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача під час підготовки пропозицій для аукціону
У рішенні №63/122-р/к від 17.10.2024 у справі №63/4-01-03-2024 Відділенням Антимонопольного комітету України встановлено сукупність обставин, які виключають можливість некоординованої поведінки.
Вищенаведене свідчить, що суб'єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв'язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору. Такі дії несумісні із конкурентним принципом процедури аукціону.
Суб'єкти господарювання відмовляються від вчинення антиконкурентних узгоджених дій у відкритій формі (укладення угод) на користь неформальних (таємних) угод, що може виключати можливість отримання прямих доказів безпосередніх контактів конкурентів (таких, як протоколи переговорів, угоди, кореспонденція, показання свідків, тощо), що виражається у формі «інша погоджена конкурентна поведінка (дії або бездіяльність)» відповідно до пункту абзацу 1 частини першої статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Відмова суб'єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі економічного змагання, тобто конкуренції, розуміється як «узгодження».
За загальним правилом, одним з основних принципів господарського судочинства є змагальність процесу, що закріплена у статті 13 ГПК України, відповідно до якої кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Справам про захист економічної конкуренції притаманний другий стандарт доказування «баланс вірогідностей», який закріплено у статті 79 ГПК України, відповідно до якої наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.
Таким чином, господарському процесу притаманний стандарт доказування «баланс вірогідностей», який підтверджує доводи відділення про те, що для доведення порушення передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не обов'язково потрібно шукати і знаходити докази контактів господарюючих суб'єктів, щоб обґрунтовувати наявність узгодженості в їхніх діях.
На переконання суду, відповідач правильно та достовірно встановив і з'ясував обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надав їм вірну юридичну оцінку та правильно застосував норми матеріального права. Доказів порушення відповідачем норм процесуального права при прийнятті спірного рішення позивачем не надано, судом не встановлено.
Як встановлено судом, Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні №63/122-р/к від 17.10.2024 у справі №63/4-01-03-2024, встановлені наступні ознаки атиконкурентних узгоджених дій: використання спільних ІР - адрес: під час синхронного подання початкових цінових пропозицій та інших дій на авторизованому електронному майданчику, зокрема, з якої ФОП Івченко М.В. заходила в аукціон; під час синхронного входу до авторизованої системи дистанційного самообслуговування «Клієнт банк»; під час формування витягів в ЄДР; під час входу до електронної поштової скриньки; використання спільних телефонних номерів; використання однієї електронної поштової скриньки для надсилання податкової звітності та оплати запитів на отримання витягів; використання одного РАN під час оплати запитів на отримання витягів.
Здійснивши аналіз усіх вищевказаних обставин та фактів, суд погоджується доводами відповідача, що встановлені у рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об'єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в аукціоні. Матеріали адміністративної справи підтверджують, що ФОП Кухарська Ю.І. діяла не самостійно, що є обов'язковою умовою участі у конкурентних процедурах аукціону. Такі дії за своїми ознаками уже є спотворенням результатів аукціону та усуненням конкуренції.
При ухваленні рішення у даній справі, суд бере до уваги позицію Верховного Суду, яка викладена у постановах від 08.07.2021 у справі № 914/938/20; від 13.04.2021 у справі № 921/120/20; від 09.07.2020 у справі № 910/13473/19; від 08.07.2021 у справі № 914/938/20, від 22.12.2022 у справі № 914/130/22, від 17.01.2023 у справі № 914/3300/21, від 20.09.2023 у справі № 914/374/22.
За таких обставини суд дійшов висновку, що рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/122-р/к від 17.10.2024 у справі №63/4-01-03-2024 прийнято на підставі повного з'ясування обставин, які мають значення для справи, доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а тому в задоволенні позову слід відмовити.
Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Частиною 2 статті 86 ГПК України передбачено, що жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Оскільки спір виник з вини позивача, судові витрати по розгляду справи відповідно до ст. 129 ГПК України необхідно покласти на позивача.
Керуючись ст.ст. 4, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 129, 233, 236, 237, 241, 326 ГПК України, суд -
1. В задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
2. Судовий збір залишити за позивачем.
Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України та може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено 24.04.2025.
Суддя Мазовіта А.Б.