21 квітня 2025 року м.Київ №320/14862/23
Київський окружний адміністративний суд у складі судді Лисенко В.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Державного підприємства "Криворізька теплоцентраль" до Антимонопольного комітету України, третя особа: ФОП ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення,
До Київського окружного адміністративного суду звернулось Державне підприємство "Криворізька теплоцентраль" з позовом до Антимонопольного комітету України у якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Постійної діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 05.04.2023 №4279-р/пк-пз.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 03.02.2023 АТ "Криворізька теплоцентраль" (замовник) оголосило закупівлю UA-2022-02-03-013775-a (предмет закупівлі: "Кам'яна сіль"). Протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 23.02.2023 тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 відхилена на підставі ч. 2 п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" у зв'язку з невідповідністю до умов технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Не погоджуючись із рішенням замовника, ФОП ОСОБА_1 (учасник, скаржник) оскаржила рішення позивача та рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №2914-р/пк-пз від 09.03.2023 частково задоволено скаргу ФОП ОСОБА_1 та зобов'язано АТ «КТЦ» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 за процедурою закупівлі. На виконання цього рішення позивачем скасовано рішення про відхилення пропозиції та тендерну пропозиція ФОП ОСОБА_1 повернуто на етап "Кваліфікація". Проте, за наслідком повторно розгляду тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 була знову відхилена замовником на підставі п. 41 Особливостей через її не відповідність вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого ч. 3 ст. 22 Закону. Не погоджуючись із вказаним рішенням позивача, ФОП ОСОБА_1 знову було його оскаржено, та рішенням Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №4279-р/пк-пз від 05.04.2023 задоволено її скаргу та зобов'язано AT «Криворізька теплоцентраль» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції за процедурою закупівлі. Проте, AT «Криворізька теплоцентраль» вважає, що таке рішення відповідача є протиправним та підлягає скасуванню.
Ухвалою суду відкрито спрощене позовне провадження без виклику сторін.
Відповідач надіслав відзив на позовну заяву, у якому зазначив про те, що тендерною пропозицією вважається сукупність документів поданих саме до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, який визначається замовником у тендерній документації та на веб-порталі Уповноваженого органу. Відповідно до інформації розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу кінцевим строком подання тендерних пропозицій було 13.02.2023. Відтак, враховуючи те, що позивач, як замовник даної процедури закупівлі не вимагав надання зразків товару у складі тендерних пропозицій учасників, то вони не можуть братися замовником при розгляді тендерної пропозиції учасника, адже відповідно частини дев'ятої статті 29 Закону замовник розглядає саме тендерну пропозицію учасника на відповідність вимогам тендерної документації. Враховуючи наведене, відповідач правомірно дійшов висновку про те, що зразки товару не є складовою пропозиції, а тому їх відсутність та/або невідповідність умовам Документації не може бути підставою для відхилення пропозиції учасника, а тому пропозиція скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави. Відтак, відповідач просив у задоволенні позову відмовити.
Позивач, не погоджуючись з позицією відповідача, викладеною у відзиві на позовну заяву, надіслав відповідь на відзив, у якому навів аргументування, аналогічні тим, що викладені ним в обґрунтування позовних вимог у позовній заяві.
Третя особа, ФОП ОСОБА_1 , не скористалась правом подачі пояснень щодо предмету спору.
Також, від позивача надійшли заперечення проти розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження.
Розглянувши заперечення позивача, суд зазначає таке.
Частиною 5 статті 262 КАСУ передбачено, що суд розглядає справу у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
Відповідно до частини 6 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу та якщо характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі незначної складності не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи.
Водночас, зміст клопотання представника позивача про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін не дає підстав стверджувати, що повне та всебічне з'ясування усіх обставин у справі потребує проведення судового засідання чи заслуховування пояснень сторін.
Більш того, представник позивача у клопотанні не зазначив, встановлення яких обставин у справі є неможливим шляхом аналізу письмових доказів і пояснень та вимагає проведення судового засідання.
Дослідивши клопотання представника позивача, матеріали справи, беручи до уваги предмет та підстави позову, обставини, якими учасники справи обґрунтовують свої вимоги та заперечення, характер спірних правовідносин, обсяг та характер доказів у справі, суд не вбачає обґрунтованих підстав для розгляду справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін та приходить до висновку, що в задоволенні клопотання має бути відмовлено.
Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.
03.02.2023 Акціонерним товариством «Криворізька теплоцентраль» (далі - позивач, замовник) оголошено відкриті торги за №UA-2023-02.03-013775-а по закупівлі за класифікатором ДК 021:2015:09130000:14410000-8 «Кам'яна сіль».
За зазначеною вище закупівлею подано тендерні пропозиції від: 1) Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНТЕРПОЛІТРЕЙД» (ЄДРПОУ 37449709); 2) ФОП ОСОБА_1 (РНОКГІП НОМЕР_1 ); 3)Товариства з обмеженою відповідальністю «ДНІПРОСПЕЦХІМ» (ЄДРПОУ 42288458).
Замовником сформовано вимоги тендерної документації, враховуючи наступне:
Сіль поварена технічна для промислового переробляння (насипом або в біг-бегах):
- кількість 368 г;
- відповідність - ДСТУ 4246:2003;
- сіль кам'яна вищого сорту;
- помел (розмір фракції, крупність) помел АДРЕСА_1 мелена: до 4.0 мм включно не менше 85%, понад 4,0 мм не більше 15%;
- вологість - до 0.2%;
- нерозчинний залишок - до 0,31 %;
- без домішок.
Частиною 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації було передбачено наступне: «Учасник, який знаходиться на етапі «Кваліфікація», надає протягом 2 робочих днів з дня кваліфікації зразок предмету закупівлі, який зазначено в його тендерній пропозиції (товар, який пропонується до постачання), на адресу замовника: АДРЕСА_2 на попередній огляд, за результатами чого в цей день складається акт попереднього огляду за формою згідно додатку №4.
У разі ненадання зразків предмету закупівлі у встановлений строк, пропозиція Учасника буде відхилена як тендерна пропозиція, що не відповідає вимогам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
У разі невідповідності зразків предмету закупівлі, наданих учасником, пропозиція такого Учасника відхиляється на підставі п. 41 Особливостей. Інформація про відхилення тендерної пропозиції Учасника із зазначенням причини невідповідності зразку товару оприлюднюється в електронній системі закупівель.»
ФОП ОСОБА_1 , як учасником, були надані зразки предмету закупівлі, відповідно до вимог тендерної документації.
Випробування зразку солі, наданого ФОН ОСОБА_1 , проводилось хімічною лабораторією підприємства, яка має діюче свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005, видане Державним підприємством «Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації».
В акті попереднього огляду предмету закупівлі № б/н від 20.02.2023 у розділі "Якісні характеристики предмету закупівлі", у якому замовником вказується чи відповідає наданий учасником зразок предмету закупівлі зазначеним в вимогах тендерної документації характеристикам, представник замовника вказав "помел АДРЕСА_1 (мелена до 4.0 мм включно не менше 85%. понад 4,0 мм не більше 15%, вологість до 0.2%. нерозчинний залишок - до 0.3 1%. без домішок".
Висновок зазначеного вище акту містить, зокрема, п.2 де вказано: «Якість представлених зразків предмету закупівлі не відповідає (обрано серед відповідає та не відповідає) умовам тендерної документації, опублікованої в електронній системі закупівель за ідентифікатором плану закупівлі UA-P-2023-02-03-004432-a, а саме: масова частка нерозчиненого у воді залишку становить більше 1%, то значно перевищує показник, зазначений в тендерній документації. Наявні механічні домішки (частки піску, мулу).
На цій підставі, протокольним рішенням уповноваженої особи замовника від 23.02.2023 тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 була відхилена, оскільки масова частка нерозчинного у воді залишку наданого зразку солі перевищує показник, зазначений в тендерній документації замовника та нормативний показник, на підставі ч. 2 п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування".
Не погоджуючись із рішенням замовника, ФОП ОСОБА_1 через електронну систему закупівель було подано відповідачеві скаргу №UA-2023-02-03-013775-а.а3 від 28.02.2023 щодо безпідставності відхилення тендерної пропозиції.
В ході розгляду зазначеної скарги третьої особи Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - АМКУ), прийняла рішення № 2914-р/нк-пз від 09.03.2023. яким частково задовольнила скаргу ФОП ОСОБА_1 та зобов'язала AT «КТЦ» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ФОН ОСОБА_1 за процедурою закупівлі код за класифікатором ДК 021:2015:09130000:14410000-8 «Сіль поварена технічна для промислового переробляння», оголошення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA-2023-02-03-013775-а.
На виконання зазначеного вище рішення Постійно діючої адміністративної колегії її Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 15.03.2023 рішення про відхилення пропозиції скасовано, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 була повернута замовником на етап "Кваліфікація" та повторно переглянута тендерна пропозиція.
У подальшому тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 була знову відхилена замовником на підставі п. 41 Особливостей, а саме: не відповідності вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого ч. 3 ст. 22 Закону.
Не погоджуючись із рішенням позивача, ФОП ОСОБА_2 через електронну систему закупівель подала відповідачу скаргу №UA-2023-02-.03-013775-a.b5 від 28.03.2023 щодо безпідставності відхилення тендерної пропозиції, в якій просила зобов'язати AT «Криворізька теплоцентраль» скасувати рішення від 23.03.2023, яким відхилена тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 .
Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішенням №4279-р/пк-пз від 05.04.2023 задоволено скаргу ФОП ОСОБА_2 та зобов'язано AT «Криворізька теплоцентраль» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції за процедурою закупівлі - «Сіль поварена технічна для промислового переробляння», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі за №UA-2023-02-03-013775-а.
Проте, AT «Криворізька теплоцентраль» вважає, що вказане рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 05.04.2023 №4279-р/пк-пз є протиправним та таким, що ґрунтується на помилкових висновках щодо недотримання позивачем процедури закупівлі згідно з чинним законодавством, а тому підлягає скасуванню, що стало підставою для звернення позивача до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає таке.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Аналіз даної норми дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, який побудовано на основі принципу «заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом». Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб'єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.
Вчинення ж державним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом, у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі по тексту - Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 5 Закону № 922-VIII визначено принципи здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Приписами частини першої статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України «Про Антимонопольний комітет України». Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.
Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України «Про Антимонопольний комітет України».
За змістом частини шістнадцятої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на підставі інформації, розміщеної в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги, та інформації, одержаної за скаргою.
Для розгляду скарг орган оскарження має право запитувати і отримувати в електронному вигляді у замовників, учасників процедури закупівлі, контролюючих органів, Уповноваженого органу, інших осіб відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель. Порядок організації формування таких запитів та отримання інформації через електронну систему закупівель визначається Регламентом роботи Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Замовники, учасники процедури закупівлі, контролюючі органи, Уповноважений орган, інші особи протягом трьох робочих днів з дня отримання запиту органу оскарження, але не пізніше дня, що передує дню розгляду скарги, повинні подати до органу оскарження шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель.
Інформація, документи та інші матеріали, які суб'єкт оскарження та/або замовник вважають необхідними долучити до розгляду скарги, повинні бути подані не пізніше ніж за три робочі дні до дати розгляду скарги Комісією з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель через електронну систему закупівель.
Згідно з частинами вісімнадцятою - двадцять четвертою 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, в якому зазначаються:
1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;
2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;
3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;
4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
Рішення органу оскарження містить таку інформацію: 1) найменування органу оскарження; 2) короткий зміст скарги; 3) мотивувальну частину рішення; 4) резолютивну частину рішення; 5) строк оскарження рішення.
Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі закупівель автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель і надсилається суб'єкту оскарження та замовнику.
Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов'язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.
Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб'єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.
Право на оскарження не обмежує права суб'єкта оскарження на звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.
Системний аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що відповідачу як органу оскарження надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, шляхом розгляду скарг осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, з метою захисту їх прав та законних інтересів.
При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарги орган оскарження приймає рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення.
У справі, що розглядається, відповідачем ухвалено рішення, яким зобов'язано AT «Криворізька теплоцентраль» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції за процедурою закупівлі - «Сіль поварена технічна для промислового переробляння», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі за UA-2023-02-03-013775-а.
Надаючи правову оцінку вказаному рішенню відповідача, суд зазначає про те, що відповідно до пункту 1 розділу III Документації Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій Документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються Замовником у цій Документації з накладанням кваліфікованого електронного підпису (далі - КЕП) або удосконаленого електронного підпису (УЕП), та завантаження файлів у форматі PDF з дотримання вимог частини 3 статті 12 Закону. Детальна інформація щодо подання документів у складі Пропозиції міститься у додатку 2 до цієї Документації.
Відповідно до пункту 5 розділу III Документації кваліфікаційні критерії до учасників визначені Замовником відповідно до вимог статті 16 Закону (з урахуванням Особливостей), вимоги, встановлені статтею 17 Закону (з урахуванням Особливостей) та інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначені у додатку 2 до цієї Документації.
Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому пункту 44 Особливостей, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання Пропозиції.
Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому пункту 44 Особливостей, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого пункту 44 Особливостей.
Учасник, який знаходиться на етапі "Кваліфікація", надає протягом 2 робочих днів з дня кваліфікації зразок предмету закупівлі, який зазначено в його Пропозиції (товар, який пропонується до постачання), на адресу замовника: вул. Електрична, 1, м. Кривий Ріг на попередній огляд, за результатами чого в цей день складається акт попереднього огляду за формою згідно з додатком 4.
У разі ненадання зразків предмету закупівлі у встановлений строк, Пропозиція учасника буде відхилена, як Пропозиція, що не відповідає вимогам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі Документації.
У разі невідповідності зразків предмету закупівлі, наданих учасником, Пропозиція такого учасника відхиляється на підставі п. 41 Особливостей. Інформація про відхилення Пропозиції учасника із зазначенням причини невідповідності зразку товару оприлюднюється в електронній системі закупівель.
Зразки надаються та зберігаються на безоплатній основі.
Відповідно до пункту 6 розділу III Документації Сіль поварена технічна для промислового переробляння (насипом або в біг-бегах): кількість - 368 т, обсяг поставки: окремими партіями за заявками замовника, виходячи з його виробничої необхідності та фінансової можливості. При прийомі товару обсяг товару має відповідати обсягу, який зазначений у супровідних документах. Приймання товару за кількістю і якістю здійснюється представником замовника.
При постачанні товару, на підтвердження відповідності продукції, на кожну партію надається сертифікат якості/відповідності, та/або паспорт якості, які чинні на дату поставку партії товару.
Відповідність - ДСТУ 4246:2003; чіль кам'яна вищого сорту; помел (розмір фракції, крупність) - помел № 3 мелена: до 4,0 мм включно - не менше 85%, понад 4,0 мм не більше 15%; вологість - до 0,2%; нерозчинний залишок - до 0,31 %; без домішок.
Дата виготовлення товару повинна бути не раніше 2022 року.
Додаток 2 Документації містить перелік документів, що вимагаються для підтвердження кваліфікаційних критеріїв та інших вимог, необхідних для визначення учасника переможцем.
Так, замовником визначено, що учасник на підтвердження кваліфікаційних критеріїв та інших вимог надає у складі Пропозиції наступні документи: 7.1. довідку в довільній формі про те, що товар відповідає усім необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмету закупівлі. Якщо учасником пропонується аналог або еквівалент предмету закупівлі - обов'язкове надання листа з порівняльною таблицею на підтвердження, що запропонований аналог/еквівалент відповідає вимогам Замовника, тобто не гірше за технічними та якісними характеристиками. Замовник залишає за собою право відхилити Пропозицію учасника, якщо запропонований аналог/еквівалент предмета закупівлі не відповідає технічним вимогам Замовника; 7.2. сертифікат відповідності або паспорт якості, або інший документ, який підтверджує якість та відповідність предмета закупівлі технічним вимогам замовника; 7.3. довідку в довільній формі, яка містить інформацію про виробника товару, що пропонується учасником до постачання.
Додаток 4 Документації містить зразок акту попереднього огляду предмету закупівлі.
У рішенні відповідача від 09.03.2023 №2914-р/пк-пз було встановлено, що у складі пропозиції скаржника міститься, зокрема: документ від 09.02.2023 (файл Документи пропозиції, pdf), де зазначається, зокрема: "Я, Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 , гарантую, товар відповідає усім необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмету закупівлі"; документ від 09.02.2023 (файл Документи пропозиції.рбї), де зазначається, зокрема: "Сіль поварена технічна для промислового переробляння (насипом або в бігбегах): кількість - 368 т, обсяг поставки: окремими партіями за заявками Замовника, виходячи з його виробничої необхідності та фінансової можливості. При прийомі товару обсяг товару має відповідати обсягу, який зазначений у супровідних документах. Приймання товару за кількістю і якістю здійснюється представником замовника. При постачанні товару, на підтвердження відповідності продукції, на кожну партію надається сертифікат якості/відповідності, та/або паспорт якості, які чинні на дату поставку партії товару. Відповідність - ДСТУ 4246:2003 Сіль кам'яна вищого сорту; Помел (розмір фракції, крупність) - помел № 3 мелена: до 4,0 мм включно - не менше 85%, понад 4,0 мм не більше 15%; вологість - до 0,2%; нерозчинний залишок - до 0,31 %; без домішок. Дата виготовлення товару - 2022 рік. Гарантійний термін зберігання в пакуванні - не менше 24 міс. Строк придатності продукту без пакування - необмежений. Умови постачання: DDP- склад Замовника за адресою: вул. Електрична. 1, м. Кривий Ріг. Навантаження, транспортування Товару до місця призначення Замовника здійснюється силами та за рахунок Постачальника. Перехід права власності на Товар відбувається в момент його передачі. Приймання Товару за кількістю та якістю здійснюється Сторонами шляхом підписання видаткової накладної. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження Товару переходить до Замовника з моменту передання йому Товару"; сертифікат відповідності від 12.01.2023 №UA.P.000014-23 (файл Сертифікат_показники_копія.рсИ) на продукцію сіль кам'яна (технічна, вищого гатунку); протокол випробувань від 12.01.2023 №66 (файл Сертифікатпоказникикопія.рсИ) на продукцію Сіль технічна, в якому зазначено, зокрема, РЕЗУЛЬТАТИ ВИПРОБУВАНЬ.
Відповідно до пункту 31 Особливостей тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.
Відповідно до статті 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.
Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота)).
Отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозицп/пропозиції, а саме:
1) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель;
2) найменування та ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;
3) дата та час подання тендерної пропозиції/пропозиції.
Відповідно до пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:
1) учасник процедури закупівлі:
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим пункту 39 цих особливостей;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 Закону;
є юридичною особою - резидентом Російської Федерації/Республіки Білорусь державної форми власності, юридичною особою, створеною та/або зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь, та/або юридичною особою, кінцевим бенефіціарним власником (власником) якої є резидент (резиденти) Російської Федерації/Республіки Білорусь, або фізичною особою (фізичною особою - підприємцем) - резидентом Російської Федерації/Республіки Білорусь, або є суб'єктом господарювання, що здійснює продаж товарів, робіт, послуг походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь (за винятком товарів, робіт та послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування");
2) тендерна пропозиція:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
викладена іншою мовою (мовами), ніж мова (мови), що передбачена тендерною документацією;
є такою, строк дії якої закінчився;
є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;
не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;
3) переможець процедури закупівлі:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей;
не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону;
не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим частини п'ятнадцятої статті 29 Закону.
При цьому, суд звертає увагу на те, що тендерною пропозицією вважається сукупність документів поданих саме до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, який визначається Замовником у тендерній документації та на веб-порталі Уповноваженого органу.
Відповідно до інформації розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу кінцевим строком подання тендерних пропозицій було 13.02.2023.
Відтак, враховуючи те, що позивач, як замовник даної процедури закупівлі не вимагав надання зразків товару у складі тендерних пропозицій учасників, то вони не можуть братися Замовником при розгляді тендерної пропозиції учасника, адже відповідно до частини дев'ятої статті 29 Закону замовник розглядає саме тендерну пропозицію учасника на відповідність вимогам тендерної документації.
Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що у даному випадку зразки товару не є складовою Пропозиції, а тому їх відсутність та/або невідповідність умовам Документації не може бути підставою для відхилення Пропозиції учасника.
Так, суд наголошує, що тендерна пропозиція - це пропозиція, яка подається учасниками відповідно до вимог тендерної документації до моменту завершення кінцевого терміну подання пропозицій. Тому всі документи, що було надані після завершення кінцевого терміну подання пропозицій, окрім документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», не можуть вважатись частиною тендерної пропозиції і не можуть бути предметом розгляду на предмет їх відповідності вимогам тендерної документації.
Аналогічного висновку дійшов Шостий апеляційний адміністративний суд у своїй постанові від 30.09.2019 у справі №640/20582/18.
Враховуючи наведене суд дійшов висновку про те, що пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником з підстав, наведених у протоколі від 23.03.2023.
Неправомірно відхиливши пропозицію скаржника з підстав, наведених у протоколі від 23.03.2023, замовник порушив вимоги пункту 41 Особливостей.
Відповідно до пункту 52 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси скаржника мали бути захищені шляхом зобов'язання замовника скасувати рішення про відхилення пропозиції скаржника.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Таким чином, суд погоджується з доводами відповідача, викладеними у відзиві на позовну заяву та в оскаржуваному рішенні, щодо того, що зразки товару, що надаються після кінцевого строку подання пропозицій, не є складовою тендерної пропозиції учасника, а відтак, відсутність чи невідповідність зазначеного вище документа, наданого після кінцевого строку подання пропозицій, не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.
Беручи до уваги викладене, суд дійшов до висновку про правомірність прийнятого рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №4279-р/пк-пз від 05.04.2023 за результатами розгляду скарги ФОП ОСОБА_1 від 28.03.2023 за номером №UA-2023-02-03-013775-а.b5, а тому підстави для скасування такого рішення відсутні.
Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також усні та письмові доводи представників сторін стосовно заявлених позовних вимог, суд дійшов до висновку наявність правових підстав для відмови у задоволенні позовних вимог.
Відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати у зв'язку із відмовою у задоволенні позову не підлягають відшкодуванню.
Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Відмовити у задоволенні адміністративного позову.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Лисенко В.І.