вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua
"03" квітня 2025 р. Справа№ 910/2322/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Ткаченка Б.О.
суддів: Суліма В.В.
Гаврилюка О.М.
за участю секретаря судового засідання Заборовської А.О.
за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 03.04.2025:
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Антимонопольного комітету України
на рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020
у справі № 910/2322/20 (суддя - Картавцева Ю.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут"
до Антимонопольного комітету України
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"
про визнання недійсним в частині рішення Антимонопольного комітету України,
Короткий зміст заявлених вимог
Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" (далі - позивач, ТОВ "Житомиргаз збут") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМКУ, Комітет, скаржник) про визнання частково недійсним рішення.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення Антимонопольного комітету України № 787-р від 10.12.2019 є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з'ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права, з огляду на що позивач просить визнати недійсним та скасувати п. 1, 2, 4, 5, 6 зазначеного рішення.
Короткий зміст рішень суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі № 910/2322/20 позов задоволено повністю. Визнано недійсними п. 1, 2, 4, 5, 6 рішення Антимонопольного комітету України № 787-р від 10.12.2019. Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" судовий збір у розмірі 2102,00 грн.
Рішення суду першої інстанції мотивовано з посиланням на наявність визначених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання недійсним Рішення АМК стосовно позивача.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Не погоджуючись із вказаним рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі № 910/2322/20 та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.
Апеляційна скарга мотивована неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до необґрунтованості висновку суду першої інстанції щодо правильності визначення товару як комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, оскільки відповідно до п. 5.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища (затвердженої розпорядженням АМК України від 05.03.2002 № 49-р) суб'єктів господарювання на ринку формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) для ознаки продавців одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, тобто взаємозамінність застосовується під час визначення групи взаємозамінних товарів, а не для визначення товару.
Також скаржник зазначає, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про неповне дослідження Комітетом барєрів вступу на ринок.
Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та клопотання
16.09.2020 через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін, посилаючись, зокрема, на її необгрунтованість
26.11.2020 через відділ документального забезпечення суду від третьої особи надійшло клопотання про виклик експерта, яке залишено колегією суддів без розгляду як таке, що подано з пропуском процесуального строку, встановленого ухвалою суду апеляційної інстанції від 26.02.2020.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті та клопотання учасників апеляційного провадження
Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.08.2020 справа № 910/2322/20 передана на розгляд колегії суддів у складі: ОСОБА_2 (головуючий), судді Кропивна Л.В., Пашкіна С.А .
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.08.2020 відкрито апеляційне провадження. Розгляд справи призначено на 01.10.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2020 прийнято апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі № 910/2322/20 до провадження у новому складі суддів: ОСОБА_2 (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Дідиченко М.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.10.2020 оголошено перерву у розгляді справи № 910/2322/20 та призначено судове засідання 29.10.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.10.2020 прийнято апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі № 910/2322/20 до провадження у новому складі суддів: ОСОБА_2 (головуючий), Калатай Н.Ф., Пономаренко Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.10.2020 оголошено перерву у розгляді справи № 910/2322/20 та призначено судове засідання 26.11.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2020 зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі № 910/2322/20 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи № 161/11800/19. Зобов'язано учасників справи повідомити Північний апеляційний господарський суд про результати розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 161/11800/19 та надати відповідні докази.
Разом з тим, 21.12.2020 Антимонопольний комітет України звернувся через Північний апеляційний господарський суд до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду із касаційною скаргою на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2020 у справі № 910/2322/20.
Супровідним листом Північного апеляційного господарського суду № 910/2322/20/ 09.1-23/1/1466/20 від 31.12.2020 направлено матеріали справи № 910/2322/20 до Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду.
Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.02.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2020 зі справи № 910/2322/20. У задоволенні клопотання Антимонопольного комітету України про розгляд справи у судовому засіданні з викликом учасників справи відмовлено.
Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.03.2021 у справі № 910/2322/20 ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2020 зі справи № 910/2322/20 залишено без змін, а касаційну скаргу Антимонопольного комітету України - без задоволення.
Супровідним листом Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 17.03.2021 № 23.2-17/910/2322/20 /189/2021 матеріали справи № 910/2322/20 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" до Антимонопольного комітету України з постановою Верховного Суду від 09.03.2021 у справі № 910/2322/20 повернуто до Північного апеляційного господарського суду.
Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду № 09.1-07/510/21 від 14.09.2021 на підставі рішення Вищої ради правосуддя від 09.09.2021 про звільнення ОСОБА_2 з посади судді Північного апеляційного господарського суду у відставку, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/2322/20.
Відповідно до витягу із протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 910/2322/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Сулім В.В., Коротун О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 прийнято справу № 910/2322/20 до провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі № 910/2322/20 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Сулім В.В., Коротун О.М. Зобов'язано учасників справи повідомити Північний апеляційний господарський суд про результати розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №161/11800/19 та надати відповідні докази.
Згідно з витягом із протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, у зв'язку з перебуванням судді Коротун О.М., у відпустці, для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Гаврилюк О.М., Сулім В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2025 прийнято справу №910/6141/21 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі № 910/2322/20 до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Гаврилюк О.М., Сулім В.В. Поновлено апеляційне провадження по справі №910/2322/20 Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі № 910/2322/20. Розгляд справи №910/2322/20 призначено на 13.03.2025.
13.03.2025 на адресу Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" надійшло клопотання про відкладення судового засідання, у зв'язку зі вступом нового представника у справу та надання часу для ознайомлення з матеріалами справи.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2025 відкладено розгляд справи №910/2322/20 на 03.04.2025.
Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання
У судове засідання 03.04.2025 з'явилися представники відповідача та третьої особи, які надали свої пояснення по суті апеляційної скарги.
Представник позивача в судове засідання 03.04.2025 не з'явився, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України, і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.
До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.
Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.
В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; визнання суб'єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу тощо.
Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.
Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, що 10.12.2019 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 787-р у справі № 143-26.13/87-19/30-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким, зокрема:
визнано, що група "Житомиргаз" в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз ЗБУТ", за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (п. 1 резолютивної частини Рішення);
визнано дії групи "Житомиргаз" в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз ЗБУТ", які полягають у донарахуванні об'ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 та ч.1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (п. 2 резолютивної частини Рішення);
за порушення, визначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз ЗБУТ" штраф у розмірі 2184459 грн. (п. 4 резолютивної частини Рішення);
зобов'язано групу "Житомиргаз" в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз ЗБУТ" припинити порушення, зазначене в п.2 резолютивної частини цього рішення, про що повідомити Антимонопольний комітет України з наданням відповідних копій підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання рішення (п. 5 резолютивної частини Рішення);
зобов'язано групу "Житомиргаз" в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз ЗБУТ" усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п.2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку споживачам у частині визначення фактичного об'єму споживання (розподілу) природного газу по об'єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року, про що повідомити Антимонопольний комітет України у строк двох місяців з дня одержання цього рішення з наданням підтверджених документів (п. 6 резолютивної частини Рішення).
Колегією суддів встановлено, що під час прийняття Рішення Комітет виходив з наступного.
Відповідачем у справі Комітету є група суб'єктів господарювання в особі:
Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (далі - АТ "Житомиргаз", Товариство 1); товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" (далі - ТОВ "Житомиргаз збут", Товариство 2, постачальник) (далі - група "Житомиргаз").
Відповідно до Статуту предметом діяльності АТ "Житомиргаз" є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, установам і організаціям, які фінансуються з державного і місцевого бюджетів, релігійним організаціям, промисловим споживачам та іншим суб'єктам господарювання послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.
ПАТ "Житомиргаз" (після перейменування - АТ "Житомиргаз") має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу, газу (метану) вугільних родовищ, видану на підставі постанови Національної комісії з регулювання енергетики від 27.07.2010 № 884 та ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також на території сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні ПАТ "Житомиргаз" терміном дії з 22.03.2015 по 21.03.2020, видану на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 19.03.2015 №811 (переоформлену за заявою ліцензіата на безстрокову відповідно до постанови НКРЕКП від 08.09.2015 №2284).
Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Житомиргаз" від 29.06.2017 № 847 (із змінами) Товариство 1 має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також на території сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації ПАТ "Житомиргаз".
Відповідно до Статуту предметом діяльності ТОВ "Житомиргаз збут" є, зокрема: постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за врегульованим тарифом, постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за неврегульованим тарифом; придбання, реалізація та постачання скрапленого газу; надання населенню, бюджетним установам та організаціям, промисловим підприємствам, а також іншим юридичним особам послуг з постачання природного, нафтового газу, газу (метану) вугільних родовищ, скрапленого газу; торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи; інше.
Відповідно до постанови НКРЕКП від 28.05.2015 № 1646 "Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ "Житомиргаз збут" Товариству 2 видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також на території сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області. Строк дії ліцензії - безстроково (переоформлена згідно з рішенням НКРЕКП від 08.09.2015 № 2283).
Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на постачання природного газу ТОВ "Житомиргаз збут" від 21.04.2017 № 527, Товариство 2 має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України.
Відповідно до Статуту та даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником ТОВ "Житомиргаз збут", який володіє 100 % часток статутного капіталу, є АТ "Житомиргаз".
Оскільки єдиним учасником TOB "Житомиргаз збут" є АТ "Житомиргаз", консолідована фінансова звітність включає в себе дані фінансової звітності ТОВ "Житомиргаз збут".
Отже, АТ "Житомиргаз" здійснює прямий контроль діяльності ТОВ "Житомиргаз збут".
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими;
контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.
Отже, Комітет дійшов висновку, що АТ "Житомиргаз" та ТОВ "Житомиргаз збут" є суб'єктами господарювання, пов'язаними відносинами контролю, у значенні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та відповідно до чинного законодавства, є єдиним суб'єктом господарювання - групою "Житомиргаз".
Суб'єктом господарювання, який у справі Комітету є об'єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, є суб'єкт господарювання - - група "Житомиргаз" в особі: АТ "Житомиргаз" і ТОВ "Житомиргаз збут";
Товар - комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензованої діяльності АТ "Житомиргаз".
Споживачами комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам є фізичні особи, які придбають природний газ з метою використання для власних побутових потреб, тобто побутові споживачі.
Товарними межами ринку є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам.
Територіальними (географічними) межами ринку є територія ліцензійної діяльності АТ "Житомиргаз".
Часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Житомиргаз" є період з грудня 2015 року по серпень 2019 року.
Бар'єрами вступу на ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам інших суб'єктів господарювання є: фактори економічного та організаційного характеру, пов'язані з технологічними особливостями діяльності з розподілу природного газу; нормативно-правові та організаційно-господарські бар'єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.
Так, досліджуючи питання бар'єрів вступу на ринок, Комітет зазначив, що відповідно до частини шостої статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов'язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов'язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів. Тобто, у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов'язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання.
Встановлюючи монопольне (домінуюче) становище, Комітет виходив з наступного.
Відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, розподіл природного газу здійснюється лише на території, затвердженій НКРЕКП, та за наявності у ліцензіата газорозподільної системи, яка перебуває у його власності, користуванні чи експлуатації.
На території міста Житомир та Житомирської області, господарську діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, що перебуває у власності, користуванні чи експлуатації суб'єкта господарювання, здійснює лише АТ "Житомиргаз".
У межах території, де розташована газорозподільна система АТ "Житомиргаз", відсутні інші суб'єкти господарювання, які можуть надавати послуги з розподілу природного газу.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про природні монополії" ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій.
При цьому на ТОВ "Житомиргаз збут" покладено спеціальні обов'язки щодо постачання природного газу побутовим споживачам та релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо- комерційної діяльності) на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу АТ "Житомиргаз".
Постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов'язки, не конкурують між собою, оскільки вони здійснюють діяльність лише на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу певного оператора ГРМ (АТ "Житомиргаз"), з якими мають спільне коло побутових споживачів.
Враховуючи вищенаведене, Комітет дійшов висновку, що відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" група "Житомиргаз" в особі АТ "Житомиргаз" та ТОВ "Житомиргаз збут" у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у територіальних межах ліцензованої діяльності АТ "Житомиргаз", оскільки на цьому ринку у неї немає жодного конкурента і вона не зазнає значної конкуренції.
Також Комітет зазначив наступне.
Правові засади функціонування ринку природного газу України визначаються Законом України "Про ринок природного газу" від 09.04.2015 № 329-VIII (вступив у дію з 01.10.2015), Кодексом ГРМ, Кодексом ГТС, Типовим договором на розподіл природного газу тощо.
Відповідно до абзацу другого пункту 3 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ, фактичний об'єм надходження природного газу до /з ГРМ (у тому числі по об'єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених у точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.
Положеннями глави 4 розділу IX Кодексу ГРМ встановлено, що визначення фактичного об'єму споживання (розподілу) природного газу по об'єкту побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.
Для визначення фактичного об'єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані лічильника газу Оператора ГРМ. У разі відсутності лічильника газу в оператора ГРМ приймаються дані лічильника газу побутового споживача.
Разом з тим виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів (Методика визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрована у Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891 (зі змінами).
Відповідно до пункту 4 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ, об'єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Операторами ГРМ відповідно до глави 1 розділу XII цього Кодексу та розраховується, як різниця між об'ємом (обсягом) надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об'ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду. При цьому витрати на закупівлю природного газу для покриття нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат включаються до тарифу на послуги з розподілу природного газу.
Оскільки відповідно до Закону України "Про природні монополії" ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій, а оператори ГРМ є суб'єктами природних монополій, ціни на їх послуги на розподіл природного газу регулюються і встановлюються Регулятором.
Регулятором формування тарифу на послуги розподілу природного газу для суб'єктів господарювання, які отримали або мають намір отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, протягом 2015-2018 років здійснювалося відповідно до: Порядку формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженого постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) від 28.07.2011 № 1384; Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою НКРЕ від 03.04.2013 № 369, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.04.2013 за № 685/23217 (далі - Процедура); Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04.09.2002 № 983 (далі - Методика № 983) (втратила чинність згідно з постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 237); Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 236, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 03.11.2016 за № 1434/29564 (далі - Методика№ 236).
НКРЕКП, затверджуючи тариф на розподіл, затверджує і структуру цього тарифу, яка містить перелік елементів витрат суб'єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", затвердженого, наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 року № 318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 19 січня 2000 року за № 27/4248, та витрат із прибутку.
Структура тарифу містить елемент витрат "вартість газу на технологічні та власні потреби", тобто обсяги виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу (далі - ВТВ) включаються до структури тарифу на послуги з розподілу природного газу.
Згідно з Методикою №236 при розрахунку тарифів на послуги з розподілу, природного газу враховуються нормовані ВТВ.
Відповідно до підпункту 14 пункту 4 Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України (далі - Міненерговугілля), затвердженого Указом Президента України від 6 квітня 2011 року № 382/2011 (на підставі якого Міненерговугілля діяло до 01.04.2017), Міненерговугілля відповідно до покладених на нього завдань затверджувало перелік нормативних втрат і виробничо- технологічних витрат нафти, природного газу, газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення їх обліку.
Ця норма діяла протягом 2015 - 2016 років.
Порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах було затверджено наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 № 737, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 29.11.2011 за № 1361/20099 (далі - Наказ № 737).
Відповідно до пункту 1 Наказу № 737, річні обсяги нормативних втрат і -виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до: Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891 (далі-Методика 1); Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 571/7892 (далі-Методика 2); та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об'єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за № 1224/8545 (далі - Методика 3 або Методика № 595).
Газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.
На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міненерговугілля затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.
Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.
При цьому, відповідно до розділу першого Методики № 595, вона призначена для розрахунків питомих втрат газу в разі неприведення до стандартних умов результатів вимірювання об'ємів газу низького тиску, які вимірюються лічильниками, що не мають спеціальних пристроїв для автоматичного приведення до стандартних умов їх показів при зміні тиску та/або температури газу. Питомі втрати газу визначаються підприємствами з газопостачання та газифікації розрахунковим шляхом самостійно згідно з цією Методикою і включаються до собівартості транспортування газу цих підприємств.
Крім того, Методика 1 визначає порядок розрахунків граничних обсягів виробничо- технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами України та забезпечує єдиний підхід до визначення нормативних втрат газу.
Відповідно до інформації, наданої Міненерговугіллям листом від 06.05.2019 № 03/31-4301 оператори ГРМ розраховували граничні (максимально можливі) річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ згідно з Методиками 1, 2 та 3.
Міненерговугілля своїм наказом кожний рік (до 2017 року) затверджувало річні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств, на основі яких НКРЕКП затверджувало річні фактичні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат.
Розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств останній раз були затверджені на 2016 рік наказом Міненерговугілля від 25.12.2015 № 847 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо- технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2016 рік" (із змінами) (далі - Наказ № 847).
Тобто, розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного, газу газорозподільних підприємств в обсягах, які затверджувались наказами Міненерговугілля, були розраховані з урахуванням втрат, які виникають у зв'язку з неприведенням показників побутових лічильників газу до стандартних умов.
3а інформацією НКРЕКП, наданою листом від 19.04.2019 № 4443/16/7-19, Комісія враховувала при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу обсяги нормативних втрат і виробничо- технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, визначені Міненерговугіллям.
Крім того, у редакції Кодексу ГРМ, яка діяла до 17.03.2017, в абзаці першому пункту 2 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ, НКРЕКП було чітко передбачено, що очікувані річні об'єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ розраховуються Оператором ГРМ відповідно до Методик 1, 2, 3.
Отже, до 17.03.2017 порядок визначення та компенсація фактичних втрат та виробничо- технологічних витрат природного газу в ГРМ, у тому числі визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об'єму газу до стандартних умов, відповідно до Методики 3 було прямо визначено НКРЕКП у Кодексі ГРМ.
НКРЕКП постановою від 07.11.2016 № 1953 (яка набула чинності з 17.03.2017) внесено зміни до Кодексу ГРМ, якими змінено абзаци пункту 2 глави 6 розділу III щодо розрахунку очікуваних об'ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, а саме:
"Очікувані річні об'єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об'ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ";
"Очікувані річні об'єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об'ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат; природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5 %".
Отже, виходячи з нормативно-правових документів, Комітет дійшов висновку, що витрати на закупівлю природного газу для покриття виробничо-технологічних витрат, зокрема для втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об'єму газу до стандартних умов, включаються до тарифу на розподіл природного газу.
Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ, порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об'ємів і обсягів) по об'єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.
Розділ V Типового договору розподілу природного газу містить в собі порядок обліку природного газу, що передається споживачу, відповідно до якого: облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об'єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем; визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві- приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених. Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.
Для визначення об'єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного обліку споживача.
При цьому за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб. м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі ГРМ.
Споживач, що є побутовим, який за умовами договору розраховується за лічильником газу, зобов'язаний щомісяця станом на 01 число місяця знімати фактичні показання лічильника газу та протягом п'яти календарних днів (до 05 числа включно) надавати їх Оператору ГРМ.
У разі неотримання до 06 числа місяця, що настає за розрахунковим, показань лічильника та за умови, що лічильник газу не оснащений засобами дистанційної передачі даних, фактичний об'єм розподілу та споживання природного газу по споживачу за розрахунковий період визначається Оператором ГРМ на рівні планового місячного об'єму споживання на відповідний період, що розраховується виходячи з групи споживання Споживача та його середньорічного об'єму споживання природного газу за останні 12 календарних місяців. Якщо за підсумками наступного місяця споживач своєчасно надасть показання лічильника газу, формування об'єму розподілу та споживання природного газу за період зазначеного місяця здійснюється з урахуванням наданих показань.
Комітет зазначає, що норми Кодексу ГРМ не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах, (куб. м) та містять виключно процедуру такого приведення для непобутових споживачів.
Норми Кодексу ГРМ щодо приведення до стандартних умов для побутових споживачів застосовуються виключно при здійсненні перерахунків об'ємів природного газу в куб. м в енергетичні одиниці та надання їх побутовим споживачам інформаційно.
На сьогодні розрахунки за природний газ здійснюються виключно в куб. м, а переведення в енергетичні одиниці має виключно інформаційний характер, оскільки проведення розрахунків за природний газ в енергетичних одиницях не відбувається.
У ході розгляду справи Комітетом з'ясовано, що із жовтня 2018 року група "Житомиргаз" в особі АТ "Житомиргаз" і ТОВ "Житомиргаз збут" почала вчиняти наступні дії.
ТОВ "Житомиргаз збут", як збутова компанія оператора газорозподільної системи АТ "Житомиргаз", почало вказувати в платіжних документах для побутових споживачів суми донарахувань у зв'язку з приведенням об'ємів використаного природного газу до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта коригування.
Такі платіжні документи почали надходити тим побутовим споживачам, що мають прилади обліку газу, лічильники яких не обладнанні корекцією температури та тиску газу до стандартних умов, у зв'язку із чим ТОВ "Житомиргаз збут" пропонує споживачам доплатити згідно з перерахунком об'ємів використаного природного газу, враховуючи їх приведення до стандартних умов із застосуванням коефіцієнтів коригування показників побутових споживачів.
Так, у платіжних документах (рахунках) побутових споживачів ТОВ "Житомиргаз збут" "Плата за спожитий газ" наводиться формула, за якою здійснюється приведення об'єму природного газу за показаннями індивідуальних лічильників до стандартних умов із використанням коефіцієнта приведення до стандартних умов, а в особистих кабінетах міститься посилання на порядок розрахунку обсягів.
Крім того, за інформацією, наявною в матеріалах Справи, на початку липня 2019 року постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов'язки, почали направляти своїм побутовим споживачам повідомлення про припинення газопостачання та погашення простроченої заборгованості.
За роз'ясненнями постачальників природного газу, на яких покладені спеціальні обов'язки, до яких звернулися побутові споживачі щодо виставлених їм боргів, їм було пояснено, що заборгованості за фактично спожиті об'єми газу у них не має, а вказана сума є нарахованою заборгованістю за приведення показників газу до стандартних умов за період з 01.10.2018 по 30.06.2019, яку споживачі мають в обов'язковому порядку сплатити, оскільки у разі її несплати їм буде припинено газопостачання.
За інформацією ТОВ "Житомиргаз збут", дані щодо різниці в об'ємах спожитого побутовими споживачами газу в стандартних умовах (з приведенням до стандартних умов) і робочих умовах (тобто за показниками побутових лічильників) за період із грудня 2015 року по травень 2019 року становлять 30903,58 тис. куб м на суму 207856,34 тис.грн.
За інформацією, наданою ТОВ "Житомиргаз збут" листом від 07.08.2019 № 107007.2-Сл-5680-0819, ТОВ "Житомиргаз збут" отримує від АТ "Житомиргаз" інформацію про обсяги спожитого природного газу, з приведенням до стандартних умов. З урахуванням інформації, отриманої від АТ "Житомиргаз", у квитанціях для побутових споживачів природного газу спочатку інформативно для відома споживачів вказувався обсяг спожитого природного газу з урахуванням коефіцієнта приведення його до стандартних умов, проте до оплати обсяги природного газу, приведеного до стандартних умов, не враховувалися. Починаючи з 01 жовтня 2018 року, у квитанціях вказувався обсяг спожитого природного газу, приведений до стандартних умов, який виставлявся споживачам до оплати.
Отже, постачальник для формування платіжних документів побутовим споживачам використовує обсяги природного газу, визначені Оператором ГРМ.
Незважаючи на застереження Регулятора щодо неправомірності включення до сплати побутовим споживачам додаткових нарахувань, ТОВ "Житомиргаз збут" із жовтня 2018 року почало включати до рахунків для оплати побутовими споживачами об'єми використаного природного газу, приведені до стандартних умов, понад показники лічильників.
Враховуючи вищезазначене, Комітет вказав, що ТОВ "Житомиргаз збут" із жовтня 2018 фоку почало включати до платіжних документів (квитанцій, рахунків) суми додаткових нарахувань, у зв'язку з приведенням об'ємів використаного природного газу до стандартних умов, понад показники лічильника, що призводить до понесення додаткових витрат побутовими споживачами.
При цьому Комітет зауважив, що зазначені дії відбулися на початку опалювального сезону 2018 року та тривали щонайменше по серпень 2019 року.
Тільки за наявності монопольного (домінуючого) становища суб'єкт господарювання може вчиняти неправомірні дії в умовах, коли значна кількість інших суб'єктів господарювання, які діють на аналогічних ринках, в межах інших територій, таких дій не вчиняють. Адже якщо б у споживача була можливість перейти до інших суб'єктів господарювання, що такі дії не вчиняють, це призвело б до втрати відповідачем більшості своїх споживачів.
Отже, Комітет дійшов висновку, що дії групи "Житомиргаз" в особі АТ "Житомиргаз" і ТОВ "Житомиргаз збут", які полягають у донарахуванні об'ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Житомиргаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.
Обґрунтовуючи позовні вимоги про визнання частково недійсним рішення в частині п. 1, 2, 4, 5, 6, позивач зазначає, що Рішення Комітету є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з'ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.
Підстави позову зводяться до невірного визначення Комітетом суб'єкта правопорушення; непроведення відповідачем дослідження ринків та невірного визначення їх товарних, географічних та часових меж, бар'єрів вступу (виходу) на ринки, переліку конкурентів та потенційних конкурентів; невірної оцінки законних дій позивача та третьої особи як незаконних; неврахування умов, в яких вчинено дії позивачем та третьою особою, а також того, що суб'єкти господарювання вчинили всі залежні від них заходи для утримання від вчинення вимушених дій.
Зокрема, позивач вказує, що Комітет всупереч нормам Методики не провів належного дослідження ринків постачання та розподілу природного газу, невірно визначив "товар" та безпідставно об'єднав два окремих суміжних ринки в один; Комітет безпідставно не включив у перелік суб'єктів ринку постачання природного газу побутовим споживачам, зокрема, Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України"; Комітет проігнорував факт взаємозамінності природного газу з іншими видами палива - скрапленим газом, твердим паливом та альтернативними способами опалення; Комітет помилково вважає, що ринок постачання природного газу монополізований та постачальники зі спеціальними обов'язками не зазнають конкуренції з боку інших постачальників; Комітет неправильно визначив часові межі ринку, об'єднавши в одних часових межах періоди з суттєво різним законодавчим регулюванням ринку; Комітетом недостатньо і невірно було досліджено та встановлено наявність бар'єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу; Комітет не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності з розподілу газу в контексті бар'єру для вступу саме на ринок комплексної послуги, або окремо на ринок постачання; визначені Комітетом географічні межі можуть в повній мірі стосуватись тільки ринку розподілу природного газу, оскільки на ринку постачання природного газу побутовий споживач не зв'язаний потребою купувати природний газ саме у позивача. Стосовно законності дій оператора ГРМ та постачальника, позивач зазначає, що законні за своєю суттю дії не можуть суперечити будь-якому законодавству, в тому числі законодавству у сфері захисту економічної конкуренції.
Відповідач проти позову заперечує, вказуючи на те, що в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте Рішення відповідає вимогам чинного законодавства.
Межі, мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Згідно з пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.
Відповідно до частин першої - третьої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.
Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається:
1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;
2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин;
3) обумовлення укладання угод прийняттям суб'єктом господарювання додаткових зобов'язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;
4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб'єктам господарювання, покупцям, продавцям;
5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання;
6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин;
7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб'єктів господарювання.
Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.
Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.
Розроблена відповідно до ст. 12 зазначеного Закону та затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку (далі - Методика №49-р) встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.
Згідно з пунктом 1.2 Методики об'єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб'єкти господарювання; групи суб'єктів господарювання - декілька суб'єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг.
Визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе дії, визначені п. 2.1 Методики №49-р, зокрема:
встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання;
складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;
складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);
визначення товарних меж ринку;
визначення територіальних (географічних) меж ринку;
встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;
визначення обсягів товару, який обертається на ринку;
розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку;
складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;
визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;
встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.
На думку позивача, відповідачем при прийнятті Рішення неправильно застосовані норми Методики №49-р, зокрема, неналежно досліджено ринок, неправильно визначено товарні, територіальні (географічні), часові межі ринку, бар'єри вступу на ринок.
Колегія суддів зазначає, що у розгляді справ даної категорії суд перевіряє правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики №49-р. При цьому, суд не повинен перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.
У контексті вищевикладеного суд апеляційної інстанції зазначає таке.
Стандартні умови - це визначені Законом України "Про ринок природного газу" умови для природного газу - температура 20 градусів за Цельсієм та тиск 760 мм рт.стовпчика.
За стандартних умов, як зазначає позивач, здійснюється: вимірювання кількості природного газу в Україні в одиницях об'єму - кубометрах, визначення характеристик якості газу, вимірювання кількості енергії; визначення інших характеристик природного газу.
Позивач вказує, що як правило, між промисловими суб'єктами господарювання зазначене питання як спірне не постає, оскільки промислові лічильники автоматично приводять газ до стандартних умов (мають термокомпенсатор та датчик тиску чи іншим способом здійснюють таке приведення). Побутові ж лічильники, які стоять у населення, за невеликим винятком, не мають механізму приведення до стандартних умов, не враховують коливань тиску та температури, і відображають об'єм за робочих умов.
Так, як зазначає позивач, у неопалювальний період до показань побутового лічильника застосовується, як правило, понижуючий коефіцієнт або коефіцієнт " 1", При цьому, енергетична цінність газу залишається 1 квт.год., що пов'язано з тим, що при підвищенні температури відстань між молекулами газу збільшується, і та сама кількість молекул розширюються в об'ємі та звичайний побутовий лічильник у споживача вимірює цей же газ в більшому об'ємі, ніж зайшов для споживача до ГТС та був виміряний за стандартних умов, та навпаки - при пониженні температури взимку відстань між молекулами газу зменшується, він стискається, при цьому та сама кількість молекул має таку саму енергетичну цінність 1 квт.год, але побутовий лічильник вимірює його об'єм в меншому розмірі. Існує також залежність об'єму природного газу від зміни тиску, тому існуючі коефіцієнти враховують також і тиск (газорозподільні мережі - це трубопроводи з низьким тиском).
Позивач вказує, що до грудня 2015 року ПАТ "Житомиргаз" було підприємством з газопостачання та газифікації, яке поєднувало в собі функції розподілу та постачання природного газу, погоджувалось на компенсацією таких різниць виміру обсягів у побутових споживачів за рахунок тарифу на розподіл природного газу. Методика 595 передбачає віднесення відповідних обсягів до витрат на транспортування підприємств з газопостачання та газифікації (ВТВ).
З грудня 2015 року відбулось розмежування функцій розподілу та постачання природного газу та протягом 1 кварталу 2016 року кожен побутовий споживач уклав окремий договір розподілу з Оператором ГРМ та окремий договір постачання з постачальником.
Антимонопольним комітетом в Рішенні встановлено, що відповідачем у справі є суб'єкт господарювання "АТ "Житомиргаз" та ТОВ "Житомиргаз Збут" у розумінні абзацу 13 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - як група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншим. За ознакою здійснення контролю АТ " Житомиргаз " - єдиного засновника ТОВ " Житомиргаз Збут" - ці підприємства визнані групою і єдиним суб'єктом господарювання, який вчинив порушення.
Позивач у позові заперечує проти такого висновку, оскільки, на його думку, такий підхід призвів до безпідставного об'єднання Комітетом двох окремих суміжних ринків - розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам - в один ринок так званої "комплексної послуги з газопостачання", що не відповідає фактичним обставинам справи та Методиці 49-р.
Так, у п. 41 Рішення Комітет визначив об'єктом аналізу товар - комплексну послугу з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам в межах території ліцензованої діяльності АТ "Житомиргаз". У п. 99 оскаржуваного Рішення АМК вказав, що товарними межами ринку у справі є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам.
Згідно з пунктами 5.1 - 5.3 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.
Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є:
подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо;
подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо;
наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи);
відсутність суттєвої різниці в цінах;
взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.
При визначенні товарних меж ринку Методичні рекомендації застосовують також "вимогу найменшої величини" - критерій визначення розмірів меж ринку, виходячи з найменшого набору товару у найменших територіальних (географічних) межах, у яких може існувати самостійний ринок товару, на якому задовольняється відповідний попит певної сукупності споживачів.
Виходячи з викладеного, позивач вважає, що ринок постачання природного газу для населення доцільно також досліджувати з поділом додатково в залежності від виду споживання природного газу на: споживання природного газу - для приготування їжі; споживання природного газу - для приготування їжі та підігріву води; споживання природного газу комплексно - для приготування їжі, підігріву води та опалення приміщення. Такий поділ має практичне значення з точки зору оцінки взаємозамінності товару.
Крім того, в Україні з 2015 року функціонує програма "Теплі кредити" в рамках державної цільової економічної програми енергоефективності й розвитку сфери виробництва енергоносіїв із відновлювальних джерел енергії й альтернативних видів палива, затвердженої постановою КМУ від 01.03.2010 р. № 243 (далі - Державна програма енергозбереження) та Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення заходів щодо ефективного використання енергетичних ресурсів та енергозбереження, затвердженої постановою КМУ від 17.10.2011 р. № 1056.
Так, урядова програма "Теплі кредити" передбачає можливість для населення отримати з державного бюджету відшкодування частини суми кредиту, отриманого на придбання котлів із використанням будь-якого палива, окрім природного газу. Цією програмою передбачено відшкодування з держбюджету 20% суми кредиту (але не більше 12 тис. грн) на придбання негазових/неелектричних котлів для фізичних осіб. Державним агентством з енергоефективності та енергозбереження України http://saee.gov.ua/ наводиться кількість побутових споживачів, які скористались цією програмою щомісяця.
Таким чином, колегія суддів вважає підтвердженими доводи позивача, що для усіх побутових споживачів газу, що використовують газ для опалення, є доступним перехід на альтернативні способи опалення. Крім того, як обґрунтовано зазначає позивач та не спростовано скаржником у своїй апеляційній скарзі, що існують і інші альтернативні способи опалення, зокрема, теплові насоси, сонячні конвектори, кондиціонери, керамічні інфрачервоні панелі. При цьому, такі альтернативні способи опалення можуть встановлюватись одночасно з наявністю газового опалення.
У той же час, Комітет у Рішенні, зробивши висновок про відсутність взаємозамінних товарів, не досліджував існування таких товарів.
При цьому, щодо доводів скаржника, викладених у апеляційній скарзі, що тверде паливо не є взаємозамінним товаром, оскільки потребує значних інвестицій, колегія суддів зазначає, що питання "значних" чи "незначних" інвестицій у контексті взаємозамінності товару у розумінні Методики не було предметом дослідження у Рішенні, оскільки будь-які взаємозамінні товари не були предметом дослідження взагалі.
Крім того, щодо об'єднання відповідачем ринку розподілу та ринку постачання в один, суд апеляційної інстнції зазначає таке.
Поділ на ринок розподілу природного газу та ринок постачання природного газу законодавчо закріплено в Законі України "Про ринок природного газу".
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів; розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов'язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу.
Суд зазначає, що у п. 117 оскаржуваного рішення Комітет визнає наявність окремого ринку розподілу: "Отже, для вступу нових суб'єктів господарювання на ринок розподілу природного газу існують фактори економічного та організаційного характеру, пов'язані з технологічними особливостями діяльності на ринку розподілу природного газу, необхідними для присутності суб'єкта господарювання на ринку розподілу природного газу, а саме: наявність у суб'єкта господарювання газорозподільної системи або організація використання вже збудованої, що унеможливлює вступ потенційних конкурентів на зазначений ринок".
Відповідно до постанови НКРЕКП від 28.05.2015 № 1646 "Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ "Житомиргаз збут" позивачу видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також на території сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області. Строк дії ліцензії - безстроково (переоформлена згідно з рішенням НКРЕКП від 08.09.2015 № 2283).
Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на постачання природного газу ТОВ "Житомиргаз збут" від 21.04.2017 № 527, позивач має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України.
АТ "Житомиргаз" - єдиний оператор ГРМ, який здійснює розподіл природного газу на території Житомирської області, і цей ринок, як зазначив Комітет у Рішенні, перебуває в стані природної монополії. Проте, як обґрунтовано зазначає позивач, постачальників, які мають ліцензію на постачання природного газу і можуть здійснювати постачання побутовим споживачам на території Житомирської області, згідно з Реєстром суб'єктів господарювання, які провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, діяльність яких регулюється НКРЕКП, є багато. При цьому, постачальники вільні у виборі місця діяльності, оскільки мають ліцензію на право здійснювати постачання по всій території України, і можуть обирати собі побутових споживачів на будь-якій іншій адміністративно-територіальній одиниці.
Згідно з статтею 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов'язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.
Постачання природного газу побутовим споживачам здійснюється на підставі типового договору, що затверджується Регулятором та оприлюднюється в установленому порядку. Типовий договір на постачання природного газу затверджений постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2500, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 р. за №1386/27831 (далі - Типовий договір постачання).
Також НКРЕКП постановою затвердила Правила постачання природного газу 30 вересня 2015 року № 2496, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 р. за № 1382/27827 (далі - Правила постачання), які розроблені на виконання пункту 17 частини третьої статті 4 Закону України "Про ринок природного газу" та регулюють відносини, які виникають між постачальниками та споживачами природного газу, з урахуванням їх взаємовідносин з операторами газорозподільної системи/газотранспортної системи (далі - Оператори ГРМ/ГТС).
Так, умовою для укладення побутовим споживачем договору постачання з будь-яким постачальником є наявність у такого побутового споживача договору розподілу природного газу з Оператором ГРМ, який здійснює діяльність з розподілу на території розміщення об'єкта газоспоживання споживача (пункт 1 розділу III Правил постачання). Крім того, пункт 2.2 Типового договору постачання: "Обов'язковою умовою для постачання природного газу Споживачу є наявність у Споживача укладеного в установленому порядку з Оператором ГРМ договору розподілу природного газу, на підставі якого Споживач набуває право правомірно відбирати газ із газорозподільної системи.".
Таким чином, Оператор ГРМ надає побутовому споживачу доступ та забезпечує можливість відібрання ним природного газу з газорозподільної системи, його облік. Постачання ж природного газу здійснює ТОВ "Житомиргаз Збут" як постачальник зі спеціальними обов'язками, яке відповідно закуповує ресурс природного газу у власника ресурсу - Оптового продавця - АТ "НАК "Нафтогаз України", або інший постачальник, обраний побутовим споживачем.
Разом з тим, Комітет у Рішенні не проаналізував можливу суміжність досліджуваних у Рішенні товарів (послуг постачання та розподілу), проте зазначив, що вони становлять один ринок, не досліджуючи при цьому основний критерій віднесення товарів до одного ринку - їхню взаємозамінність.
Отже, непроведення Комітетом економічного аналізу щодо взаємодії аналізованих товарів (послуг) призвело до неправильного застосування Методики №49-р, а саме об'єднання в одних товарних межах невзаємозамінних товарів, які з урахуванням обставин розглядуваної справи, не можуть становити один товарний ринок.
Крім того, стосовно необхідності встановлення Комітетом переліку продавців (постачальників), конкурентів, як зазначає позивач, встановлення навіть потенційних конкурентів має значення для оцінки конкурентного середовища та дій суб'єктів ринку.
Потенційними конкурентами (пункт 9.1 Методики №49-р) вважаються такі суб'єкти господарювання: які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості; які виготовляють товари (товарні групи), що складають товарні межі ринку, але не реалізують їх на відповідному ринку; нові суб'єкти господарювання, які можуть вступити на ринок.
Бар'єрами (пункт 9.2 Методики №49-р) для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є обмеження за попитом, пов'язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури;інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).
Наявність хоча б одного бар'єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб'єктом господарювання протягом 1 - 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб'єкт господарювання не є потенційним конкурентом (пункт 9.3 Методики №49-р).
Комітет у своєму Рішенні зазначає, що бар'єром вступу на ринок постачання природного газу для потреб населення є зокрема, відсутність затверджених Урядом критеріїв віднесення суб'єктів господарювання до постачальників зі спеціальними обов'язками. Проте, Комітетом не досліджено, що ТОВ "ГК "Нафтогаз України" з'явилось в переліку постачальників зі спеціальними обов'язками, які не мають права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам, не зважаючи на відсутність критеріїв.
Так, як обґрунтовано зазначає позивач, наявність такого конкурента як ТОВ "ГК "Нафтогаз України" в групі суб'єктів ПАТ "НАК "Нафтогаз України" істотно впливає на поведінку постачальника ТОВ "Житомиргаз Збут", що не було предметом дослідження Комітетом у Рішенні, що, відповідно, впливає на правильність встановлення дійсного кола учасників відповідного ринку.
Також у пункті 123 Рішення Комітет як бар'єр вступу (виходу) на ринок визначив, зокрема, нормативно-правові та організаційно-господарські бар'єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.
З аналізу Рішення можна зробити висновок, що конкретними перешкодами Комітет вважає: існування спеціальних обов'язків постачати природний газ побутовим споживачам, які покладені на виключне коло постачальників природного газу; у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов'язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання.
Так, зазначаючи про те, що у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов'язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання, відповідач посилається на ч. 6 ст. 11 Закону України "Про ринок природного газу", відповідно до якої зокрема для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов'язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов'язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів.
Разом з тим, згідно з Прикінцевими та Перехідними положеннями Закону України "Про ринок природного газу", частина шоста статті 11 цього Закону втрачає чинність з 1 квітня 2017 року, а тому посилання на вказану норму з урахуванням обставин справи не вважається судом обґрунтованим.
Також колегія суддів зазначає, що поряд з неналежним дослідженням та встановленням бар'єрів вступу на ринок, Комітетом залишено поза увагою, що з прийняттям постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 № 867 "Про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу" з'явились нові умови для постачальників - умова про право ПАТ "НАК "Нафтогаз України" відмовити постачальнику в оптовому забезпеченні ресурсом природного газу для потреб побутових споживачів, якщо у постачальника заборгованість перед НАК "Нафтогаз України" перевищує її розмір, зафіксований станом на 1 жовтня 2018 року. Наявність цієї умови, її дослідження як бар'єру, вплив на діючих постачальників не досліджувались Комітетом у Рішенні.
Окрім того, об'єднавши ринок постачання та ринок розподілу природного газу, Комітет отримав "ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу", проте, Комітет в оскаржуваному рішенні не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності з розподілу газу в контексті бар'єру для вступу саме на ринок комплексної послуги, або окремо на ринок постачання.
Таким чином, колегія суддів цілком погоджується із висновоком суду першої інстанції щодо того, що Комітетом неповно було досліджено та встановлено наявність бар'єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу.
Також позивач вказує на неправильне визначення часових меж ринку та вважає, що в період з грудня 2015 по серпень 2019 року відбулись істотні зміни в законодавстві про ринок природного газу України. При цьому, ці зміни, що пов'язані з поступовим формуванням вільного ринку постачання природного газу, потягли зміни його суб'єктного складу, умов діяльності на ньому, порядку визначення ціни природного газу для потреб населення, змінили товарно-грошові відносини між суб'єктами.
При цьому, позивач зазначає, що такий вид послуги як "комплексна послуга розподілу та постачання", про яку вказує Комітет, до грудня 2015 року мала назву - "послуга газопостачання", що надавалась одним суб'єктом господарювання ПАТ "Житомиргаз", який поєднував в собі функції постачання та розподілу природного газу. Таке визначення ринку як комплексного і такого, що поєднує в собі розподіл та постачання природного газу, відповідало фактичній сукупності товарно-грошових відносин, що існувала до грудня 2015 року.
При цьому, враховуючи структурні зміни на ринку, позивач вважає доцільним розглядати часові межі ринку постачання, беручи до уваги такі зміни зовнішніх чинників: періоди дії постанов ПСО (№ 758 (листопад 2015 до 1 квітня 2017), №187 (з 1 квітня 2017 до 1 жовтня 2018), №867 (1 жовтня 2018 до 1 травня 2020); періоди, з урахуванням критеріїв відповідності ціни на природний газ, який поставляється для побутових споживачів в межах виконання спеціальних обов'язків, паритету імпорту (грудень 2015 -1 квітня 2017; 1 квітня 2017 - 1 листопада 2018; 1 листопада 2018 - 3 квітня 2019).
Відповідно до Методики №49-р, часові межі ринку - проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товар із сталою структурою.
У той же час, Комітет, визначаючи монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання, мав визначити в тому числі часові межі ринку, що відповідали б тим чи іншим умовам на ринку і, відповідно, визначати наявність чи відсутність монопольного становища ТОВ "Житомиргаз Збут" окремо для таких періодів.
Крім того, у п. 110 Рішення Комітет територіальними (географічними) межами ринку визначає територію ліцензійної діяльності АТ "Житомиргаз".
Територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів товарної групи), є неможливим або недоцільним (п.6.1. Методики №49-р).
У той же час, виходячи з обставин справи, колегія суддів зазначає, що визначені Комітетом географічні межі можуть у повній мірі стосуватись тільки ринку розподілу природного газу, тоді-як на ринку постачання природного газу побутовий споживач не зв'язаний потребою купувати природний газ саме у ТОВ "Житомиргаз Збут".
Таким чином, наведене свідчить, що Комітет допустив порушення при застосуванні Методики та не надав оцінку обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що самим Комітетом у апеляційній скарзі спростовано не було.
При цьому, матеріали справи містять висновок №2606/4-20 за результатами комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців у галузі економіки та оцінки від 26.06.2020, відповідно до якого експерти дійшли висновку, що матеріалами справи № 143-26.13/87-19/30-19 щодо ТОВ "Житомиргаз Збут", АТ "Житомиргаз", їх дослідницькою частиною, висновки, наведені в Рішеннях Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 року № 787-р щодо наявності монопольного положення у групи суб'єктів господарювання "Житомиргаз" на ринку комплексної послуги з газопостачання у період з грудня 2015 року по серпень 2019 року, документально та нормативно не підтверджуються; матеріали справ не містять дослідження ринку комплексної послуги з газопостачання, ринків розподілу та постачання природного газу відповідно до положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 р. №49-р, а наведені в Рішеннях висновки не відповідають підходам, визначеним цією Методикою; за наслідками проведеного дослідження вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз Збут", яке є постачальником із спеціальними обов'язками на території діяльності оператора газорозподільних систем АТ "Житомиргаз", діяло на ринку постачання природного газу побутовим споживачам України, зазнавало значної конкуренції на цьому ринку та не займало на ньому монопольного (домінуючого) становища у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року.
Суд зазначає, що вказаний висновок оцінюється судом за правилами оцінки доказів, що встановлені ст. 86 ГПК України, поряд з іншими доказами, що наявні в матеріалах справи.
Відтак, за відсутності належно проведеного дослідження, порушення Методики №49-р при визначенні позивача як такого, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, визнання позивача як такого, що зловживає саме монопольним (домінуючим) становищем на такому ринку, не можна вважати належним чином встановленим.
Крім того, стосовно визнання дій, які полягають у донарахуванні об'ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, суд зазначає, що питання законності дій щодо приведення природного газу до стандартних умов була предметом судових розглядів, зокрема, у справі №640/21017/18.
Так, рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.06.2019 у справі №640/21017/18, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24.09.2019 та постановою Верховного Суду від 24.12.2019, визнано протиправною та скасовано постанову НКРЕКП від 23.11.2018 № 1493 "Щодо заборони ПАТ "Житомиргаз" приводити об'єми використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами".
Так, вказане рішення суду обґрунтоване таким.
З жовтня 2018 року АТ "ОГС "ЖИТОМИРГАЗ" здійснено донарахування обсягів, які враховують різницю у приведенні до стандартних умов природного газу поставленого побутовим споживачам, що створило соціальну напругу і масове невдоволення з боку споживачів, оскільки у жовтні 2018 року в середньому обсяги донарахувань склали 1-1,5% від обсягу фактичного споживання згідно з показами засобів обліку.
Відповідно до Протоколу №68 засідання НКРЕКП, яке проводилось у формі відкритого слухання 23.11.2018, вирішено прийняти постанови щодо заборони ряду суб'єктів господарювання, серед іншого і АТ "ОГС "ЖИТОМИРГАЗ", приводити об'єми використаного природного газу побутовим споживачам до стандартних умов при здійснені комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами.
Так, в ході вказаного засідання встановлено, що плановані обсяги ВТВ, які використані при розрахунку тарифу обчислені на підставі Методик №264 та №595. Розміри НВ і ВТВ природного газу в газорозподільних мережах останній раз були затверджені на 2016 рік наказом Міністерством енергетики та вугільної промисловості України від 25.12.2015 №847 та з того часу не переглядались. Відповідно до пункту 2 глави 6 розділу III Кодексу ГРС очікувані річні об'єми (обсяги) втрат та ВТВ природного газу в ГРС на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об'ємів (обсягів) втрат та ВТВ природного газу в ГРС у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРС. Очікувані річні об'єми (обсяги) втрат та ВТВ природного газу в ГРС на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об'ємів (обсягів) втрат та ВТВ природного газу в ГРС у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5 %. Положеннями розділу 1 Методики №595 визначено, що питомі втрати газу визначаються підприємствами з газопостачання та газифікації розрахунковим шляхом самостійно згідно з даною Методикою і включаються до собівартості транспортування газу цих підприємств. Таким чином, покриття об'єктивної різниці у вимірах природного газу здійснюється за рахунок тарифу. Проте, за наявною у НКРЕКП інформацією та з публічних джерел з'ясовано, що переважна більшість Операторів ГРС у платіжних документах за жовтень 2018 року здійснила донарахування побутовим споживачам обсягів, які враховують різницю у приведенні до стандартних умов.
Відтак, підставою для прийняття оскаржуваної постанови слугував висновок НКРЕКП про те, що різниця (обсягів газу) у приведенні газу до стандартних умов вже включена, в тому числі і позивачем, до тарифу, внаслідок чого донарахування в платіжних документах споживачам за жовтень 2018 року різниці у приведенні газу до стандартних умов є неправомірним.
Постановою НКРЕКП від 23.11.2018 №1493, відповідно до статті 4 Закону України "Про ринок природного газу" та статті 17 Закону №1540-VIII у зв'язку із зверненнями споживачів природного газу та з метою захисту їх прав:
1) заборонено АТ "ОГС "ЖИТОМИРГАЗ" при здійсненні обліку природного газу, використаного побутовими споживачами, приводити об'єми природного газу до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами;
2) у разі приведення у жовтні 2018 року АТ "ОГС "ЖИТОМИРГАЗ" об'ємів використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов АТ "ОГС "ЖИТОМИРГАЗ" необхідно здійснити за жовтень 2018 року перерахунок об'єму споживання (розподілу) природного газу по об'єктах побутових споживачів відповідно до фактичних показань лічильників природного газу.
Стосовно посилань на те, що покриття об'єктивної різниці у вимірах природного газу здійснюється за рахунок тарифу, а отже і стягнення додаткових плат (фактично подвійних) із побутових споживачів є неправомірним (оскільки такі витрати вже включені у тариф Ліцензіата та сплачуються побутовими споживачами), адміністративний суд зазначив наступне.
Відповідно до пунктів 1.1-1.5 наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах" від 23.11.2011 №737 річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09 липня 2003 року за № 570/7891, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09 липня 2003 року за № 571/7892, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об'єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 №595, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25 грудня 2003 року за № 1224/8545.
Газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги НВ і ВТВ природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.
На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів НВ і ВТВ природного газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри НВ і ВТВ природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.
Затверджені розміри НВ і ВТВ природного газу є максимально допустимими для певного року.
У разі непогодження розрахованих газорозподільним підприємством річних обсягів НВ і ВТВ природного газу Міністерство енергетики та вугільної промисловості України надає йому вмотивовану відмову.
Суд зазначає, що НВ і ВТВ природного газу визначаються із застосуванням Методик №264 та №595. При цьому, визначення саме питомих витрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об'єму газу до стандартних умов, здійснюється із урахуванням Методики №595.
Встановлено, що позивачем подавались до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України обсяги НВ і ВТВ природного газу в газорозподільних системах на 2016 рік АТ "ОГС "ЖИТОМИРГАЗ" в загальному розмірі 45 155,6 тис. куб. м, в тому числі згідно Методики №595 - 10 190,1 тис. куб. м.
Згідно з додатком до наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 25.12.2015 №847, яким були затверджені розміри НВ і ВТВ газорозподільних підприємств (операторів газорозподільних систем) на 2016 рік, обсяг НВ і ВТВ природного газу в газорозподільних системах на 2016 рік АТ "ОГС "ЖИТОМИРГАЗ" становив 27 896 тис. куб. м.
В обґрунтування правомірності постанови НКРЕКП від 23.11.2018 №1493, з посиланням на лист Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 28.12.2018 №03/31-11587 зазначено, що про включення позивачем до тарифу питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об'єму газу до стандартних умов, у той час як у складі тарифу такі витрати позивача вже закладені.
Разом з цим, адміністративний суд зазначив, що в листі Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 28.12.2018 №03/31-11587 буквально зазначено, що наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 25.12.2015 №847 затверджено розміри НВ і ВТВ газорозподільних підприємств (операторів газорозподільних систем) на 2016 рік. При цьому, повідомлено, що в листах оператори газорозподільних систем вказували, що при розрахунку обсягів НВ і ВТВ природного газу на 2016 рік застосовані Методики №264 та Методика №595.
Відповідно до буквального тлумачення зазначеного листа Міненерго, операторами ГРС лише розраховані показники ВТВ, адже інформації про включення до розміру НВ і ВТВ різниці у приведенні газу до стандартних умов, лист не містить.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Суд не знайшов серед наданих відповідачем матеріалів належних доказів включення позивачем різниці у приведенні газу до стандартних умов до ВТВ та зазначає, що саме відповідач як суб'єкт владних повноважень, посилаючись в обґрунтування правомірності оскаржуваної постанови на подвійне включення позивачем різниці у приведенні газу до стандартних умов до ВТВ, повинен довести такі обставини. Однак, відповідач не виконав даного обов'язку.
З урахуванням викладеного, адміністративний суд дійшов висновку, що відсутні підстави вважати, що наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 25.12.2015 №847 затверджено НВ і ВТВ, обраховані, в тому числі АТ "ОГС "ЖИТОМИРГАЗ", із застосуванням Методики №595.
Водночас, різниця між розміром НВ і ВТВ заявленим АТ "ОГС "ЖИТОМИРГАЗ" та затвердженим наказом від 25.12.2015 №847, жодним чином не підтверджує доводи відповідача в цій частині.
Крім того, адміністративний суд визнав безпідставними доводи відповідача про те, що позивач погодився із розміром ВТВ, затвердженим наказом від 25.12.2015 №847, адже не оскаржив такого наказу та постанови НКРЕКП від 15.12.2016 №2285, якою затвердженого для АТ "ОГС "ЖИТОМИРГАЗ" тариф на послуги з газопостачання до складу якого включено ВТВ згідно наказу від 25.12.2015 №847.
Так, питання оскарження постанови НКРЕКП від 15.12.2016 №2285 жодним чином не впливає на підтвердження/спростування обставин включення позивачем в жовтні 2018 року до тарифу на розподіл природного газу обсягів втрат природного газу при його вимірюванні побутовими лічильниками в разі не приведення об'єму газу до стандартних умов.
Водночас встановлено, що у рамках адміністративної справи №826/15013/18 АТ "ОГС "ЖИТОМИРГАЗ" оскаржує бездіяльність НКРЕКП з перегляду тарифу на послуги з розподілу природного газу для АТ "ОГС "ЖИТОМИРГАЗ" у бік економічно обґрунтованого, в тому числі шляхом включення у його структуру компенсації недоотриманої тарифної виручки з ВТВ за період з 2014 року по І півріччя 2018 року в розмірі 240 537,94 тис. грн без ПДВ.
З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що обсяги втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об'єму газу до стандартних умов, не були затверджені наказом Міненерго від 25.12.2015 №847 та в подальшому не входили у встановлений НКРЕКП тариф на розподіл природного газу.
Надаючи правову оцінку доводам скаржника про те, що норми Кодексу ГРС щодо приведення до стандартних умов застосовується виключно при здійсненні перерахунків об'ємів природного газу з кубічних метрів в енергетичні одинці, в той час як розрахунки за природний газ на сьогодні здійснюються виключно в кубічних метрах, а переведення в енергетичні одиниці має виключно інформаційний характер, колегія суддів зазначає таке.
Розділом ІХ Кодексу ГРС врегульовано правила комерційного обліку природного газу в газорозподільній системі.
Пунктами 1, 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу визначено, що комерційний облік природного газу в газорозподільній системі організовується та здійснюється з метою визначення повної та достовірної інформації про об'єми (обсяги) природного газу, які надійшли до ГРМ від суміжних суб'єктів ринку природного газу (ГДП, ВБГ, Оператора ГТС), та об'єми (обсяги) природного газу, які розподілені (передані) з ГРМ підключеним до неї споживачам і суміжним операторам ГРС, та подальшого використання інформації у взаємовідносинах між суб'єктами ринку природного газу, у тому числі для взаєморозрахунків між ними.
Порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об'ємів і обсягів) по об'єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.
АТ "ОГС "ЖИТОМИРГАЗ", як оператор ГРС відповідно до вимог пунктів 2-3 глави 2 розділу і Кодексу ГРС виконує функції розподілу природного газу, забезпечення комерційного обліку природного газу, формування добових, декадних, місячних, квартальних та річних показників фактичного об'єму та обсягу передачі (розподілу, споживання) природного газу тощо.
Також АТ "ОГС "ЖИТОМИРГАЗ" як оператор ГРС здійснює комерційний облік природного газу в газорозподільній системі.
Пунктом 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС передбачено, що фактичний об'єм надходження природного газу до/з ГРС (у тому числі по об'єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.
Об'єм природного газу в точках комерційного обліку має бути приведений до стандартних умов та переведений в одиниці енергії (обсяг) згідно з розділом XV цього Кодексу.
На переконання відповідача, вказана норма щодо приведення до стандартних умов застосовується виключно при здійсненні перерахунку об'єму природного газу з кубічних метрів в енергетичні одиниці.
Однак адміністративний суд вважає, що норма пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС дає змогу дійти однозначного висновку про те, що фактичний об'єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об'єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, шляхом: 1) приведення газу до стандартних умов; 2) переведення об'єму газу, приведеного до стандартних умов в одиниці енергії.
До того ж, за вимогами абзацу шостого пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС, оператор ГРС зобов'язаний за підсумками місяця, але не пізніше 8-го числа, наступного за розрахунковим місяцем, опублікувати на власному сайті фактичні дані щодо розміру середньозваженої вищої теплоти згоряння природного газу за кожним маршрутом; передбачити у платіжних документах споживачів за послуги з розподілу природного газу, а також в особистому кабінеті споживача, інформацію про величину коефіцієнту приведення до стандартних умов (якщо вузол обліку природного газу споживача не приводить в автоматичному режимі об'єм природного газу до стандартних умов), розмір середньозваженої вищої теплоти згоряння за розрахунковий період, а також розмір спожитого обсягу енергії природного газу (за трьома одиницями виміру: кВт·год, Гкал, МДж (абзац третій пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС).
Відповідно, на позивача покладено обов'язок при комерційному обліку газу, в тому числі, здійснювати дві окремі процедури:
1) приведення газу до стандартних умов;
2) розрахунок спожитого обсягу енергії природного газу, про який повідомляється споживача в платіжному документі.
За таких обставин посилання відповідача в цій частині судом відхиляються, як такі що суперечать вимогам Кодексу ГРС.
У відповідності до абзацу першого пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об'ємів і обсягів) по об'єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРС, та з урахуванням вимог цього Кодексу.
Згідно пункту 6 частини першої статті 17 Закону №1504-VIII, для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор затверджує типові та схвалює примірні договори відповідно до закону.
На виконання зазначених вимог Кодексу ГРС та Закону №1504-VIII НКРЕКП 30.09.2015 прийнято постанову №2498 "Про затвердження типового договору розподілу природного газу".
Відповідно до пункту 1.2 Типового договору умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу ГРС.
Згідно пункту 37 частини першої статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" споживач - фізична особа, фізична особа-підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини.
Відповідно до пункту 4 розділу 1 Глави І Кодексу ГРС споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа-підприємець або юридична особа, об'єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.
Розділ V Договору містить порядок обліку природного газу, що передається Споживачу.
Пункт 5.1 Договору визначає, що облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРС та споживається споживачем на межі балансової належності об'єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу ГРС.
Згідно пунктом 5.2 Договору визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРС та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРС та цим Договором.
В пункті 5.3 Договору передбачено, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (м куб.) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених в Кодексі ГРС.
З урахуванням наведеного суд вважає необґрунтованими доводи відповідача про те, що норми Кодексу ГРС не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах (куб. м) та містять виключно процедуру такого приведення для непобутових споживачів. Водночас, посилання позивача на пункт 5.3 Типового договору в цій частині є обґрунтованими.
В свою чергу, за змістом абзацу другого пункту 3 глави 1 розділу IX Кодексу ГРС питання приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов врегульовано розділом XV Кодексу ГРС.
Так, пунктом 6 глави 1 розділу XV Кодексу ГРС визначено, що для проведення розрахунків по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, коефіцієнт приведення до стандартних умов (k) необхідно визначати за відповідними додатками до Методики №116.
Відповідач зазначає, що Кодекс ГРС не містить положень, які регулюють процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов, адже Методика №116 поширюється виключно на суб'єктів господарювання. Жодним нормативно-правовим актом не визначено коефіцієнтів приведення до стандартних умов обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами
Дійсно, відповідно до пункту 2 Методики №116, її дія поширюється на суб'єктів господарювання, які у господарсько-виробничій діяльності для вимірювання об'єму спожитого газу використовують лічильники, крім випадків використання газу за показами лічильників громадянами-підприємцями для власних потреб.
Однак, суд звертає увагу на те, що пункт 6 глави 1 розділу XV Кодексу ГРС вказує на необхідність застосування лише відповідного коефіцієнту при приведенні обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов, який зазначений в додатках до Методики №116, а не власне самої Методики №116. Тобто, дана норма пов'язує приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов не з порядком, процедурою чи колом споживачів, що визначені Методикою №116, а з числовими значеннями коефіцієнтів, які зазначені в додатках до цієї Методики.
Відповідні коефіцієнти містяться в додатках до Методики №116, тому є безпідставними посилання відповідача на те, що відсутні величини коефіцієнтів приведення до стандартних умов при здійсненні розрахунків із побутовими споживачами.
Відтак Окружний адміністративний суд міста Києва у рішенні від 19.06.2019 у справі №640/21017/18 дійшов висновку, що нормами Кодексу ГРС та Типового договору, які затверджені Регулятором, встановлено обов'язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об'єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, тому, проведення позивачем таких дій в жовтні 2018 року є правомірним.
При цьому, доводи позивача щодо процесуальних порушень при прийнятті Рішення судом першої інстанції вірно відхилені з огляду на те, що недодержання органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства або при проведенні ним перевірки додержання суб'єктом господарювання конкурентного законодавства, може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з'ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо. Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень частини другої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.
Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.
За результатом дослідження наявних у матеріалах справи доказів, доводів і тверджень сторін у справі, колегія суддів дійшла висновку про те, що при прийнятті Рішення Антимонопольний комітет України неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, є недоведеними і не підтвердженими належними і допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи.
Наведені порушення є підставою для визнання недійсним Рішення в частині, що стосується позивача, у звязку із чим суд першої інстанції дійшов цілком правомірного та обгрунтованого висновку, що позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз Збут" підлягає задоволенню.
Всі інші доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевикладеним та матеріалами справи, а також не впливають на вірне вирішення судом першої інстанції даного спору. Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення в розумінні ст. 277 ГПК України з викладених в апеляційній скарзі обставин.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
У відповідності до вимог ч. ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).
Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд визнає, що доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, оскаржуване рішення ухвалено з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права, у зв'язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування оскаржуваного рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі № 910/2322/20, за наведених скаржником доводів та в межах апеляційної скарги.
Розподіл судових витрат
Судовий збір розподіляється відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі № 910/2322/20 - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі № 910/2322/20 - залишити без змін.
3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Антимонопольним комітетом України.
4. Матеріали справи №910/2322/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені статтями 287 та 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст складено та підписано 17.04.2025.
Головуючий суддя Б.О. Ткаченко
Судді В.В. Сулім
О.М. Гаврилюк