Справа № 320/1569/24 Суддя першої інстанції: Колеснікова І.С.
16 квітня 2025 року м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді - Штульман І.В.,
суддів - Вівдиченко Т.Р., Черпака Ю.К.,
при секретарі - Рожок В.В.,
за участю - Рекетчук О.В.,- представника позивача; Воєводи І.А.,- представника відповідача; Бабенка В.А., - представника третьої особи,-
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління економічного розвитку, житлово-комунального господарства, капітального будівництва та інфраструктури Калинівської селищної ради на рішення Київського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2024 року у справі за адміністративним позовом Управління економічного розвитку, житлово-комунального господарства, капітального будівництва та інфраструктури Калинівської селищної ради до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «БЦРЕМСЕРВІС», про визнання протиправним та скасування висновку, -
У листопаді 2023 року Управління економічного розвитку, житлово-комунального господарства, капітального будівництва та інфраструктури Калинівської селищної ради (далі - позивач, Замовник, Управління) звернулося в Київський окружний адміністративний суд з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Держаудитслужба), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «БЦРЕМСЕРВІС» (далі - третя особа, Учасник, ТОВ «БЦРЕМСЕРВІС»), про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, який проводився відповідно до наказу від 02 жовтня 2023 року №290 щодо закупівлі за ідентифікатором закупівлі: UA-2023-07-09-000420-а.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2024 року у задоволенні позову відмовлено повністю.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що всупереч положень чинного законодавства в укладеному за результатами проведення процедури закупівлі договорі гарантійний термін на виконані роботи складає шістдесят місяців, тобто п'ять років, у той час як мінімальний нормативно встановлений гарантійний термін на такий вид робіт складає десять років. Крім того, суд першої інстанції підкреслив, що у тендерній документації наявна вимога з надання усіх документів українською мовою або із засвідченим нотаріально перекладом українською мовою, а відтак надання третьою особою документів, які підтверджують відповідність органу з сертифікації міжнародній нотифікації, іншою, на іншій, ніж українська, мові, потребували надання ТОВ «БЦРЕМСЕРВІС» нотаріально засвідченого перекладу у складі тендерної пропозиції. Також суд першої інстанції зазначив, що у складі тендерної пропозиції третьої особи відсутній договір від 09 січня 2023 року №9/01/23, у той час як вказане підприємство неодноразово посилалося на нього як на документ, що підтверджує наявність матеріально-технічної бази. Окрім наведеного суд першої інстанції наголосив, що встановлені під час моніторингу процедури закупівлі порушення свідчать, що пропозиція ТОВ «БЦРЕМСЕРВІС» мала бути відхилена замовником, тобто договір про закупівлі не повинен бути укладений, а відтак вимога Держаудитслужби про його розірвання відповідає вимогам чинного законодавства.
Не погоджуючись із рішенням Київського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2024 року, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення як таке, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
Свою позицію апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не враховано, що за чинного на час виникнення спірних правовідносин правового регулювання надання окремих документів у складі тендерної пропозиції не українською мовою не мало своїм наслідком обов'язкове відхилення такої пропозиції. При цьому зауважує, що документ на підтвердження того, що орган сертифікації, який видав сертифікат учаснику, має міжнародну нотифікацією, не належить до документів, які готуються учасником. Позивач підкреслює, що судом першої інстанції помилково ототожнено гарантію якості робіт з гарантійним строком експлуатації об'єкта будівництва, у зв'язку з чим висновок про те, що гарантійний строк за укладеним договором мав складати не менше десяти років, є безпідставним. Окрім викладеного вище апелянт наголошує, що всі виявлені під час моніторингу порушення мають незначний формальний характер, а тому не можуть мати наслідком необхідність розірвання укладеного у передбачений чинним законодавством спосіб.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2024 року відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу, а також витребувано матеріали справи з суду першої інстанції, які надійшли 05 грудня 2024 року.
У відзиві на апеляційну скаргу позивача - Управління відповідач - Держаудитслужба просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Свою позицію відповідач обґрунтовує тим, що суд першої інстанції надав правильну оцінку всім фактичним обставинам справи, оскільки за нормами чинного законодавства мінімальний гарантійний строк експлуатації об'єкта будівництва складає десять років від дня його прийняття замовником, технічною документацією не передбачено винятків щодо перекладу документів, складених іншою, ніж українська мовою, а у складі тендерної пропозиції Учасника не було надано договір від 09 січня 2023 року №9/01/23, саме яким має підтверджуватися наявність у ТОВ «БЦРЕМСЕРВІС» обладнання та матеріально-технічної бази. Окремо відповідач зазначає, що у випадку дотримання Замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) договір з ТОВ «БЦРЕМСЕРВІС» взагалі не був би укладений, а тому вимога Держаудитслужби щодо його розірвання є правомірною.
У поясненнях на апеляційну скаргу позивача третя особа просить задовольнити її у повному обсязі - рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове.
В обґрунтування своїх доводів зазначає, що Держаудитслужба безпідставно вимагає легалізувати в Україні документи, що видані юридичною особою, зареєстрованою в Україні, та яка належить до органу сертифікації. Наголошує, що зміст тендерної пропозиції ТОВ «БЦРЕМСЕРВІС» в частині підтвердження наявності обладнання і матеріально-технічної бази свідчить, що у довідці про наявність таких ресурсів Учасником допущено помилку у реквізитах договору, що жодним чином не свідчить про ненадання Замовнику відповідних документів. Окрім цього третя особа наполягає на тому, що вимога контролюючого органу розірвати договір є протиправною, необґрунтованою та безпідставною, оскільки порушує принцип пропорційності та не переслідує легітимну мету.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 лютого 2025 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 26 березня 2025 року.
За змістом частини першої статті 309 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.
За приписами частини другої статті 309 Кодексу адміністративного судочинства України виняткових випадках апеляційний суд за клопотанням сторони та з урахуванням особливостей розгляду справи може продовжити строк розгляду справи, але не більш як на п'ятнадцять днів, про що постановляє ухвалу.
Згідно з частиною четвертою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі.
Пунктом 1 статті 6, ратифікованої Законом України №475/97-ВР від 17 липня 1997 року, Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод закріплено право вирішення спірного питання упродовж розумного строку.
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду з метою забезпечення повного та всебічного розгляду справи, а також прийняття законного та обґрунтованого рішення з дотриманням процесуальних прав усіх учасників судового процесу, дійшла висновку про наявність підстав для продовження строку розгляду апеляційної скарги на розумний строк - до 16 квітня 2025 року.
У судовому засіданні представник позивача доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд її вимоги задовольнити з викладених у ній мотивів і підстав.
Представник відповідача наполягав на залишенні апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Представник третьої особи підтримав позицію апелянта.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення представників сторін та третьої особи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу позивача необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з такого.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив, що Управління за допомогою електронної системи закупівель на веб-порталі акредитованого учасника електронної системи публічних закупівель України ProZorro шляхом відкритих торгів, відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-07-09-000420-a, проведено закупівлю робіт «Реконструкція Плесецької гімназії Калинівської селищної ради з облаштуванням споруд цивільного захисту (укриття) по вул. Центральна 34 с.Плесецьке Фастівського району Київської області (коригування)» за кодами: ДБН В.2.2-3:2018, ДБН В.2.2-5-97, ДК 021:2015 - 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи.
За результатами проведеної процедури закупівлі між Управлінням (Замовник) і ТОВ «БЦРЕМСЕРВІС» (Підрядник) було укладено договір від 03 серпня 2023 року №114 (т.1 а.с.111-120), за умовами якого Замовник доручає, а Підрядник забезпечує відповідно до проектної документації, умов договору та договірної ціни виконання робіт на об'єкті: «Реконструкція Плесецької гімназії Калинівської селищної ради з облаштуванням споруд цивільного захисту (укриття) по вул. Центральна 34 с.Плесецьке Фастівського району Київської області (коригування)» за кодами: ДБН В.2.2-3:2018, ДБН В.2.2-5-97, ДК 021:2015 - 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи.
Наказом Держаудитслужби від 02 жовтня 2023 року №290 «Про початок моніторингу процедур закупівель/закупівель» затверджено перелік процедур закупівель/закупівель для здійснення моніторингів, до пункту 19 якого включене оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2023-07-09-000420-a. Підставою для здійснення моніторингу визначено виявленні органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Заступником Голови Держаудитслужби 25 жовтня 2023 року затверджено висновок від 25 жовтня 2023 року №1216 про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - спірний висновок), за результатами якого встановлено порушення:
- частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, оскільки Замовником до складу тендерної документації включена інформація, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством;
- абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, адже Замовник не відхилив тендерну пропозицію Учасника як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону №922-VIII, та не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, і уклав з ним договір від 03 серпня 2023 року №114 на суму 26869075,00 грн без ПДВ;
- частини першої статті 41 Закону №922-VIII, оскільки договір між Замовником і Учасником укладений з невідповідністю нормам Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
Пунктом 3 спірного висновку відповідач, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ) та статтею 8 Закону №922-VIII, зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
На підставі встановлених вище обставин, здійснивши системний аналіз приписів статтей 1, 2, 5, 7-1, 8, 11, 16, 22, 31, 41 Закону №922-VIII, статті 5 Закону №2939-ХІІ, статтей 179, 323 Господарського кодексу України (далі - ГК України), статтей 6, 203, 201, 875, 884 ЦК України, Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі - Особливості), а також ряду інших нормативних актів, суд першої інстанції прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог, оскільки матеріалами справи підтверджуються виявлені у ході моніторингу порушення, а відтак спірний висновок складений у межах повноважень та у спосіб, що визначені чинним законодавством.
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може не погодитися з огляду на таке.
Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб'єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб'єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Згідно статті 5 указаного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 8 Закону №922-VIII, пунктом 4 частини другої якої передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Приписи частини шостої статті 8 Закону №922-VIII визначають, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
При цьому, за правилами частини 7 цієї ж статті Закону №922-VIII у висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Відповідно до абзацу другого частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Надаючи оцінку твердженням суду першої інстанції щодо обґрунтованості спірного висновку Держаудитслужби про порушення Управлінням законодавства у сфері публічних закупівель, колегія суддів, у розрізі доводів апеляційної скарги позивача та наданого на їх спростування відзиву відповідача, а також пояснень третьої особи, вважає за необхідне зазначити таке.
За приписами частин першої і п'ятої статті 5 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) не дискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Замовники, учасники процедур закупівлі, суб'єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.
Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
За приписами частини першої, пункту 8 частини другої, а також третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом із оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Матеріали справи свідчать, що у пункті 11.1 проекту договору про закупівлю, що є додатком 3 до тендерної документації Замовника (т.1 а.с.92-103), зазначено, що гарантійний термін на виконані підрядні роботи за цим договором складає шістдесят місяців.
За висновками моніторингу, з якими погодився суд першої інстанції, така умова проекту договору про закупівлю є порушенням частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, оскільки за нормами чинного законодавства мінімально можливий гарантійний строк якості закінчених робіт має складати десять років.
Відповідно до пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п'ятої, сьомої - дев'ятої статті 41 Закону та цих особливостей.
Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII також передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю.
Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення відкритих торгів/використання електронного каталогу, крім випадків, передбачених цими особливостями.
Згідно частин другої і п'ятої статті 318 ГК України договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об'єктів; будівництво об'єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів.
Договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об'єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов'язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об'єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об'єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.
Приписи частини першої статті 323 ГК України визначають, що договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.
Згідно частини першої статті 884 ЦК України підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.
Постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року №668 затверджені Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - Загальні умови), які відповідно до ЦК України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об'єкта будівництва (далі - будівництво).
Відповідно до пункту 103 Загальних умов підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку.
Гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у проектній документації (далі - гарантійний строк якості).
Гарантійний строк експлуатації об'єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі - гарантійний строк експлуатації).
Отже, гарантійний строк експлуатації об'єкта будівництва має складати не менше десяти років від дня прийняття його замовником.
Колегією суддів Шостого апеляційного адміністративного суду враховується, що відповідно до пункту 3.21 Державних будівельних норм А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» реконструкція - перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об'єкта будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.
Отже, внаслідок проведення реконструкції змінюються основні техніко-економічні показники об'єкта будівництва, що свідчить про те, що результатом виконання робіт з реконструкції є об'єкт будівництва, а не саме роботи. Таким чином, всупереч доводів апелянта, у спірному випадку гарантійний термін на виконані переможцем процедури закупівлі роботи, результатом яких є об'єкт будівництва, має становити не менше десяти років, а не п'ять, як безпідставно зазначено у проекті договору (т.1 а.с.97) та в укладеному договорі від 03 серпня 2023 року №114 (т.1 а.с.115).
За таких обставин колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що в порушення вимог частини третьої статті 22 та частини першої статті 41 Закону №922-VIII у тендерній документації наведена інформація, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством, а в укладеному з переможцем договору про публічні закупівлі зазначені умови, що не відповідають приписам частини першої статті 884 ЦК України.
За умовами пункту 1.7 «Інформація про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції» розділу І «Загальні положення» тендерної документації (т.1 а.с.52) під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються учасником, викладаються українською мовою. У складі тендерної пропозиції учасник надає лист-погодження з даним пунктом тендерної документації. Стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення у вигляді скорочень та термінологія, пов'язана з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами, викладаються мовою їх загально прийнятого застосування.
Уся інформація розміщується в електронній системі закупівель українською мовою, крім тих випадків, коли використання букв та символів української мови призводить до їх спотворення (зокрема, але не виключно адреси мережі «Інтернет», адреси електронної пошти, торговельної марки (знаку для товарів та послуг), загальноприйняті міжнародні терміни).
Якщо в складі тендерної пропозиції надається документ, що складений на іншій, ніж українська мова, він повинен бути перекладений українською мовою та переклад (або справжність підпису перекладача) засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством України порядку. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою.
Відповідно до пункту 3.6 розділу ІІІ тендерної документації учасник у складі пропозиції має надати чинний сертифікат на систему управління якістю, до відповідає вимогам національного стандарту ДСТУ ISO 9001:2015 «Система управління якістю. Вимоги» та сертифікат на систему управління якістю, що відповідає вимогам міжнародного стандарту ISO 9001:2015 «Системи менеджменту якості. Вимоги». Сертифікати повинні підтвердити, що система управління якістю учасника стосовно виконання покрівельних робіт, будівництва житлових і нежитлових будівель, монтажу водопровідних мереж, будівельно-монтажних робіт, інших робіт із завершення будівництва, відповідає вимогам національного та міжнародного стандартам ДСТУ ISO 9001:2015 та ISO 9001:2015. Сертифікати мають бути чинними, виданими органом з сертифікації (органом з оцінки відповідності) та підтвердити відповідними документами, що орган з сертифікації (орган з оцінки відповідності), що видав учаснику сертифікат на систему управління якістю, що відповідає вимогам міжнародного стандарту ISO 9001:2015 «Системи менеджменту якості. Вимоги», має міжнародну нотифікацію. При цьому, якщо в сертифікатах учасника зазначено щорічне підтвердження чинності сертифікатів у відповідний період (що вже настав) учасник повинен додатково до сертифікатів надати документи про проходження перевірки/аудиту, яким підтверджується чинність наданих сертифікатів у складі тендерної пропозиції (т.1 а.с.66-67).
Аналогічні вимоги встановлені Замовником до підтвердження наявності в учасника системи екологічного менеджменту, що відповідає вимогам міжнародного стандарту ISO 14001:2015 та системи менеджменту охорони здоров'я та безпеки праці, яка відповідає вимогам міжнародного стандарту ISO 45001:2018.
На виконання цієї вимоги тендерної документації TОB «БЦРЕМСЕРВІС» у складі тендерної пропозиції надало сертифікати ДСТУ ISO 9001:2015, ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, ISO 45001:2018, видані органом сертифікації «УкрЄвроСерт» (архівний файл «Сертифікати ДСТУ ISO»).
Водночас, як правильно встановлено судом першої інстанції, файли «НОТИФ-РУ C.pdf», «прилож_Нотифик_РУС.pdf», «Росукрсерт GAS (акредитація+додаток).pdf» в архівному файлі «Докум_Сертифікатів_ДСТУ_ISO», надані для підтвердження міжнародної нотифікації, складені на іноземній мові.
Указані документи не перекладені на українську мову та переклад (або справжність підпису перекладача) не засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством України порядку, чим недотримано вимоги пункту 1.7 розділу І тендерної документації, яка, як правильно підкреслено судом першої інстанції, не містить винятків щодо документів, незабезпечення перекладу яких українською мовою дозволяється.
Посилання апелянта на те, документи, які підтверджують відповідність органу з сертифікації (орган з оцінки відповідності) міжнародній нотифікації не готуються учасником, а відтак повинні бути надані на мові загальноприйнятого застосування у відповідності до міжнародних стандартів, що встановлено у вимогах тендерної документації, колегією суддів Шостого апеляційного адміністративного суду оцінюється критично, оскільки можливість викладення мовою загально прийнятого застосування стосується стандартних характеристик, вимог, умовних позначень у вигляді скорочень та термінології, пов'язаної з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються. Надання будь-яких документів у складі тендерної пропозиції без перекладу їх українською мовою тендерною пропозицією не допускається.
У цьому контексті суд апеляційної інстанції також відхиляє аргументи третьої особи про безпідставність позиції Держаудитслужби щодо необхідності легалізації в Україні документів, виданих юридичною особою, зареєстрованою в Україні, оскільки умовами тендерної пропозиції передбачено вимогу надання перекладу або засвідченого нотаріально, або легалізованого в установленому порядку. Отже, мотивів щодо необхідності легалізації виданих ТОВ «Росукрсерт» документів ні спірний висновок, ні оскаржуване рішення суду не містить.
За таких обставин суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що ТОВ «БЦРЕМСЕРВІС» у складі тендерної пропозиції завантажено файли «НОТИФ-РУC.pdf», «прилож Нотифик РУС.pdf», «Росукрсерт GAS (акредитація+додаток).pdf» в архівному файлі «Докум Сертифікатів ДСТУ ISO», складені на іноземній мові, та не надано інших документів на підтвердження міжнародної нотифікації, а відтак зазначеним Учасником не виконано вимоги, встановлені пунктом 3.6. розділу ІІІ тендерної документації Замовника.
Крім іншого, згідно підпункту 1.2 пункту 3.5 розділу ІІІ тендерної документації для підтвердження інформації про наявність матеріально-технічної бази учасник повинен надати щодо кожної одиниці орендованого (залученого) автотранспорту документи, що підтверджують право використання щодо кожного обладнання (інструментів, устаткування, приладів) та матеріально-технічної бази (машин, механізмів, техніки), які е чинними на дату розкриття тендерної пропозиції та свідоцтва державної реєстрації транспортних засобів або копії технічних паспортів автотранспорту (т.1 а.с.59-60).
У складі тендерної пропозиції ТОВ «БЦРЕМСЕРВІС» міститься:
1) довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (файл «Довідка MTB.pdf») в архівному файлі «Довідка ПДФ», із змісту якої вбачається, що учасником залучається два транспортні засоби на підставі договору від 09 січня 2023 року №9/01/23;
2) договір оренди (позички) транспортних засобів від 11 липня 2023 року №11/07/23 (файл «Договір оренди транспортних засобів зі згодою») в архівному файлі «Договори оренди».
Водночас у складі тендерної пропозиції ТОВ «БЦРЕМСЕРВІС» відсутній договір від 09 січня 2023 року №9/01/23, чим недотримано вимоги підпункту 1.2 пункту 3.5 розділу ІІІ тендерної документації.
Матеріали справи свідчать, що 16 жовтня 2023 року Держаудитслужба звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання інформації та її документального підтвердження, зокрема, щодо підтвердження виконання Учасником процедури закупівлі вимог підпункту 1.2 пункту 3.5 тендерної документації в частині надання документів, що підтверджують право використання залучених транспортних засобів, зазначених у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (файл «Довідка MTB.pdf») в архіві «Довідка_ПДФ» за позиціями 1, 2.
На зазначений запит Замовник оприлюднив інформацію, що не спростовує факт невідповідності, позаяк документ, що міститься у файлі «Договір оренди транспортних засобів зі згодою» є договір оренди (позички) транспортних засобів від 11 липня 2023 року №11/07/23, а у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази зазначений договір від 09 січня 2023 року №9/01/23.
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду погоджується з поясненнями третьої особи про те, що порівняльний аналіз транспортних засобів, вказаних у договорі від 11 липня 2023 року №11/07/23, та автомобілів за позиціями 1, 2 у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, свідчить, що це є одними й тими ж самими транспортними засобами. Водночас, доказів, що такі помилки виправлялися у порядку усунення невідповідностей, передбаченому пунктом 43 Особливостей, матеріали справи не містять.
За таких обставин суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що виявлені Держаудитслужбою під час моніторингу порушення знайшли своє підтвердження у ході розгляду цієї справи, що правильно встановлено й оскаржуваним рішенням суду першої інстанції.
Відповідно до абзацу другого пункту 48 Особливостей у разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону №922-VIII.
Отже, обов'язок замовника вимагати від учасників процедури закупівлі відповідати кваліфікаційним критеріям, передбаченим статтею 16 Закону №922-VIII, закріплений як у цьому Законі, так й в Особливостях.
Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду вважає за необхідне зауважити, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).
Отже, як вимоги Закону №922-VIII, так і приписи Особливостей зобов'язують учасника, що виявив намір узяти участь у процедурі закупівель, неухильно дотримуватися умов тендерної документації під час подання тендерної пропозиції.
Слід зазначити, що замовник на стадії розроблення та затвердження тендерної документації не обмежений у своєму праві стосовно зазначення у тендерній документації усіх необхідних на його погляд умов, що дадуть змогу максимально ефективно оцінити подані учасниками тендерні пропозиції щодо їх відповідності предмету закупівлі.
При цьому, Закон №922-VIII не наділяє учасників процедури закупівлі таким правом, як на власний розсуд трактувати умови тендерної документації стосовно вибіркового виконання окремих пунктів (положень, умов тощо) тендерної документації або визначати на власний розсуд обсяги та вид інформації (спосіб подання або затвердження документів), яку вони подаватимуть у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності умовам тендерної документації.
Із зазначеного вбачається, що тендерна пропозиція учасника, яка не відповідає умовам тендерної документації замовника, зокрема, тим умовам, які замовник визначив, на підставі абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII підлягає безумовному відхиленню.
За таких обставин колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що у спірному випадку Замовник протиправно не відхилив тендерну пропозицію Учасника як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам, щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив його переможцем та уклав з ним договір.
Щодо вимоги спірного висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Із змісту частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII вбачається, що саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
При цьому вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Враховуючи викладене, Законом №922-VIII на відповідача покладений обов'язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. Тобто, у разі дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Згідно з частиною другою статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
Враховуючи наявність порушень, встановлених Держаудитслужбою під час моніторингу, зазначені у спірному висновку вимоги щодо розірвання договору підлягають виконанню.
Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах №160/9990/20 (постанова від 29 жовтня 2021 року), №420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), №200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), №280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), №520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року), №500/4553/22 (постанова від 19 квітня 2024 року).
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Приписи статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу Управління економічного розвитку, житлово-комунального господарства, капітального будівництва та інфраструктури Калинівської селищної ради - залишити без задоволення.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2024 року у справі №320/1569/24 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені статтями 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий суддя І.В. Штульман
Судді Т.Р. Вівдиченко
Ю.К. Черпак
Повне рішення виготовлено 16 квітня 2025 року.