Провадження № 11-кп/821/31/25 Справа № 712/5194/20 Категорія: ч. 1 ст. 368 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
17 квітня 2025 року м. Черкаси
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 серпня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Білозір'я, Черкаського району, Черкаського області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком, що оскаржується ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 Кримінального кодексу України (далі - КК), за недоведеністю, що в діянні останнього є склад вказаного кримінального правопорушення.
Стороною обвинувачення ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, будучи представником державного органу виконавчої влади, правоохоронного органу, всупереч інтересам служби, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, шляхом використання наданої йому влади вчинив злочин за таких обставин.
ОСОБА_8 , працюючи на посаді головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області, в ході здійснення своєї професійної діяльності, маючи злочинний умисел на вимагання і одержання неправомірної вигоди від директора ТОВ «Черкаси Профіль» ОСОБА_11 , з метою власного незаконного збагачення, використовуючи надану йому владу, усупереч інтересам служби, вимагав від останнього неправомірну вигоду у сумі 15000 грн. за не проведення на підприємстві перевірок додержання вимог пожежної безпеки та не притягнення ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності за нібито наявні порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки, оскільки ОСОБА_8 в силу своїх посадових обов'язків мав повноваження щодо вчинення вказаних дій.
Таким чином, ОСОБА_8 створив умови, які обґрунтовано переконали ОСОБА_11 в наявності реальної небезпеки його правам та законним інтересам, внаслідок чого у нього виникла впевненість у тому, що у випадку ненадання ОСОБА_8 неправомірної вигоди, останній вчинить дії, спрямовані на притягнення ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності за нібито наявні порушення вимог пожежної безпеки або, використовуючи своє службове становище, може вжити заходів до вчинення таких дій іншими службовими особами.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , 20.12.2019 близько 15.00 год., перебуваючи в АДРЕСА_2, в кабінеті директора ТОВ «Черкаси Профіль» ОСОБА_11 під час попередньо домовленої зустрічі із останнім, умисно, з метою власного незаконного збагачення, з корисливих мотивів, використовуючи надані йому повноваження, усупереч інтересам служби, одержав від останнього частину неправомірної вигоди у сумі 5000 грн., яка була обумовлена ним раніше за непроведення на підприємстві перевірок додержання вимог пожежної безпеки та не притягнення ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності.
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, обумовленої під час попередніх зустрічей із ОСОБА_11 , 20.02.2020 близько 14.45год. ОСОБА_8 , перебуваючи в службовому кабінеті директора ТОВ «Черкаси Профіль» за адресою АДРЕСА_2, умисно, з метою власного незаконного збагачення, з корисливих мотивів одержав від нього другу частину неправомірної вигоди у сумі 5000 грн., за не проведення на підприємстві перевірок додержання вимог пожежної безпеки та не притягнення ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності.
Усього ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 10000 грн.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК, одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення та не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
За цим обвинуваченням ОСОБА_8 був виправданий, у зв'язку з недоведеністю у діянні складу кримінального правопорушення.
Вимоги апеляційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, та заперечення на неї.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вищевказаний вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, з конфіскацією належного йому на праві власності майна. На підставі ст. 54 КК позбавити ОСОБА_8 спеціального звання підполковника служби цивільного захисту.
Вважає, вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотного порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Стверджує, що при ухваленні вироку судом першої інстанції не було дотримано положень кримінального процесуального закону, що регулює вимоги до виправдувального вироку, зокрема вимоги кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні. Посилаючись на положення Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) та практику ЄСПЛ, прокурор зазначає, що суд не врахував та не надав належної оцінки наданим стороною обвинувачення доказам, а лише формально констатував факт надання їм оцінки. У своєму рішенні суд обмежився лише перерахуванням доказів наданим стороною обвинувачення, при цьому не вказуючи чому він бере до уваги одні докази та залишає поза увагою інші, без надання їм належної оцінки.
З цього приводу приводить фактичні дані таких доказів сторони обвинувачення: заява ОСОБА_11 від 21.08.2019, у якій останній, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, вказує про вимагання у нього неправомірної вигоди ОСОБА_8 ; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 20.02.2020, у якому зафіксовано факт отримання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди ОСОБА_8 , виявлення та вилучення у блокноті останнього незаконно отриманих коштів. Також, при винесенні рішення, не враховано показання ОСОБА_11 , у яких той вказує на вимагання у нього неправомірної вигоди ОСОБА_8 .
Окрім того, при дослідженні протоколів складених за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), суд не в повному обсязі та вибірково надає аналіз розмовам між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 . Відзначає розмову, що відбулась 20.12.2019 у службовому кабінеті ОСОБА_11 , аналізуючи яку прокурор прийшов до висновку, що ОСОБА_8 вказав на суму, яку йому необхідно надати за те, що перевірки протягом року на підприємстві не проводились, та не заперечив той факт, що про це вони домовлялись попередньо.
Також, у протоколі за результатами проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи від 02.03.2020 зафіксовано розмову між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , яка відбулась у службовому кабінеті останнього 20.02.2020, у якій ОСОБА_8 вказав на суму, яку йому необхідно надати за те, що він не включив підприємство у список підприємств, які необхідно перевірити.
Не погоджується з судом першої інстанції щодо наявності для виправдання обвинуваченого, з огляду на те, що юридична адреса ТОВ «Черкаси Профіль» - АДРЕСА_2, яка згідно з наказом УДСНС України в Черкаській області від 13.03.2018 №57 року «Про закріплення інспекторського складу Черкаського міськрайонного відділу за дільницями м. Черкаси Черкаського району» не є територією закріпленою за ОСОБА_8 , а тому останній не мав не тільки права перевіряти ТОВ «Черкаси Профіль», а тим більше права притягувати директора ТОВ «Черкаси Профіль» до будь-якої відповідальності. Разом з тим, відповідно до договору оренди від 01.02.2019 №8 нежитлового приміщення ТОВ «Черкаси Профіль» винаймає нежитлове приміщення, яке розташоване по вул. Сурікова, 14-А у м. Черкаси, та у відповідності до вище вказаного наказу УДСНС України в Черкаській області є територію закріпленою за ОСОБА_8 .
На думку апелянта, ОСОБА_8 , займаючи посаду головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області, маючи спеціальне звання підполковника служби цивільного захисту, з моменту призначення на зазначену посаду був працівником правоохоронного органу.
Ураховуючи викладене підслідність у даному кримінальному провадженні не порушено, оскільки відповідно до п.1 ч.4 ст.216 КПК - слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень вчинених працівником правоохоронного органу.
Приводить доводи, згідно з якими в цьому кримінальному проваджені не було порушено права на захист ОСОБА_8 , в тому числі під час його затримання.
Стверджує, що будь-яка провокація зі сторони ОСОБА_11 або працівників правоохоронних органів була відсутня. Зокрема, станом на 19.11.2019 - дата надання Київським апеляційним судом дозволу на проведення НСРД, було перевірено підстави для проведення таких дій, у зв'язку з чим надано дозвіл на їх проведення. Крім того згідно з даними протоколу за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.01.2020, ініціатором розмов 20.12.2019 був саме ОСОБА_8 і після таких розмов він отримав неправомірну вигоду в сумі 5 000 грн. Під час такої зустрічі обвинувачений сам вказав на суму, яку йому необхідно надати за те, що перевірки протягом року на підприємстві проводитися не будуть, і не заперечив той факт, що про це вони домовлялися попередньо. Крім того розмови 20.02.2020 також проводилися за ініціативою ОСОБА_8 , після яких він отримав неправомірну вигоду у сумі 5 000 грн., а у подальшому був затриманий.
Захисник ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких вказав на безпідставність апеляційних вимог, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, внаслідок чого просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, вирок щодо ОСОБА_8 - без змін.
Позиції учасників судового провадження.
Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:
- прокурор, який підтримала вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені;
- обвинувачений та його захисники, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність вироку суду першої інстанції.
Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників процесу, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.
У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вироку разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
Положеннями ст. 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст. 23 КПК суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.
Відповідно до ч. 1ст. 373 КПК суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.
Вказані вимоги закону судом належним чином не були виконані, внаслідок чого допущена невідповідність викладених у виправдувальному вироку висновків фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питання про невинуватості обвинуваченого.
Суд першої інстанції визнаючи невинуватим та виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, виходив з того, що висунуте обвинувачення не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду.
Апеляційний суд не погоджується з вищезазначеним висновком районного суду з огляду на таке.
Як слідує із змісту вироку, місцевий суд дослідивши докази, надані стороною обвинувачення, фактично обмежився їх перерахунком, не давши їм належної правової оцінки, як того вимагає ст.94 КПК України та не навівши мотиви, з яких відкидає докази обвинувачення, чим порушив вимоги ч.3 ст.374 КПК України, якою регламентовано вимоги до мотивувальної частини виправдувального вироку.
Провівши повторне дослідження доказів, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, апеляційний суд прийшов до переконання, що висновки суду першої інстанції, які покладено в основу ухвалення виправдувального вироку, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та містять істотні суперечності.
Визнаючи ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, суд не прийняв до уваги докази сторони обвинувачення, безпідставно визнавши їх недопустимими, а висновок про недоведеність, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, побудував на нез'ясованих належним чином фактичних обставинах кримінального провадження.
Апеляційний суд вважає встановленим, що ОСОБА_8 , працюючи на посаді головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області, в ході здійснення своєї професійної діяльності, маючи злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди від директора ТОВ «Черкаси Профіль» ОСОБА_11 , з метою власного незаконного збагачення, використовуючи надану йому владу, усупереч інтересам служби, 20.12.2019 близько 15.00 год., перебуваючи в АДРЕСА_2, в кабінеті директора ТОВ «Черкаси Профіль» ОСОБА_11 під час попередньо домовленої зустрічі із останнім, умисно, з метою власного незаконного збагачення, з корисливих мотивів, використовуючи надані йому повноваження, усупереч інтересам служби, одержав від останнього частину неправомірної вигоди у сумі 5000 грн., яка була обумовлена ним раніше за непроведення на підприємстві перевірок додержання вимог пожежної безпеки та не притягнення ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності.
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, обумовленої під час попередніх зустрічей із ОСОБА_11 , 20.02.2020 близько 14.45год. ОСОБА_8 , перебуваючи в службовому кабінеті директора ТОВ «Черкаси Профіль» за адресою АДРЕСА_2, умисно, з метою власного незаконного збагачення, з корисливих мотивів одержав від нього другу частину неправомірної вигоди у сумі 5000 грн., за не проведення на підприємстві перевірок додержання вимог пожежної безпеки та не притягнення ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності.
Усього ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 10000 грн.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційним судом кваліфікуються за ч. 1 ст.368 КК, одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення та невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади.
Ці висновки апеляційного суд підтверджуються сукупністю зібраних стороною обвинувачення доказів.
Допитаний в суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 чи ч. 1 ст. 368 КК, не визнав. Суду підтвердив, що працював на посаді головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області. Суть його діяльності полягала в обліку пожеж, проведення планових перевірок об'єктів, згідно з посадовою інструкцією. Наказом ДСНС за ним був затверджений розподіл територій. ТОВ «Черкаси Профіль» зареєстрована по вул. Оборонній в м.Черкаси, а тому, відповідно до наказу не підпорядкована йому, і в сферу його діяльності не входило. Засвідчив, що до інкримінованих йому подій він у службовій формі заходив до магазину, де продавались будматеріали, де познайомився з ОСОБА_11 , та вони обмінялися контактами. 21.08.2019 він з ОСОБА_12 не зустрічався. З цього часу почалося кримінальне переслідування щодо нього. Він не проводив перевірку ТОВ «Черкаси Профіль» і не міг її проводити, оскільки ця територія йому не підпорядкована. Ініціативи щодо зустрічей з ОСОБА_11 з його боку не було. У грудні 2019 ОСОБА_11 йому зателефонував, цікавився отриманням посвідчень про проходження перевірки пожежної безпеки для своїх працівників. Він скинув йому на електронну пошту документи, які необхідно заповнити та квитанції для оплати. ОСОБА_11 все оплатив і він сам віддав йому посвідчення. ОСОБА_11 постійно телефонував йому та запрошував до себе в офіс. Скарг щодо ТОВ «Черкаси Профіль» не було, на підприємстві все технічно правильно обладнано. Це підприємство, відповідно до вимог чинного законодавства, перевірці не підлягало, оскільки було утворено тільки у 2019 році. Вважає, що його хотіли підставити. Грошей у ОСОБА_11 він не вимагав. Затримання відбулося незаконно, без участі захисника, всі слідчі дії провели до приїзду останнього.
Оцінюючи ці показання апеляційний суд враховує, що обвинувачений не зміг пояснити про обставини, підстави отримання ним від свідка ОСОБА_11 грошових коштів, котрі у подальшому були вилучені з блокноту, що весь час знаходився в руках обвинуваченого.
Наведені показання обвинуваченого слід оцінити як недостовірні щодо не отримання ним від ОСОБА_11 неправомірної вигоди, оскільки вони спростовуються фактичними даними таких доказів.
Свідок ОСОБА_11 в судах першої та апеляційної інстанції підтвердив, що в період з 2019 по 2020 він працював директором в ТОВ «Черкаси Профіль» по вул. Оборонній. До нього приїхав ОСОБА_8 з приводу наявності виробництво по вул. Сурікова. Потім неодноразово телефонував йому. У грудні 2019 року той у нього просив надати потрібні матеріали для будівництва пожежної частини, а зі своєї сторони той не включить Товариство до об'єктів перевірок по вул. Сурікова. Затим у лютому відбулася зустріч, він передав йому 5000грн., а в іншу зустріч ще 5000 грн. Ці кошти належали СБУ. Також була ще зустріч, йому потрібно було отримати посвідчення про проходження перевірки пожежної безпеки на виробництво від ОСОБА_8 . Надавав неправомірну вигоду, бо боявся, що якщо він відмовить у її наданні, то при перевірці найдуть якісь порушення. ОСОБА_8 казав, що не включить його підприємство до перевірки двічі: перший раз в грудні 2019 року і другий - в лютому 2020 року. ОСОБА_8 він знав до передачі неправомірно вигоди, до цього вони зустрічалися десь два рази. Написав заяву про злочин до СБУ добровільно, погодився на співпрацю з ними. Обставини написання заяви він не пам'ятає, її зміст пояснити не може. До написання заяви до СБУ один чи два рази передавав ОСОБА_8 будівельні матеріали. Той не погрожував, перевірками не лякав. У нього при собі не було ніяких спецзасобів. Такі засоби перебували тільки в його кабінеті. Спецзасоби поставили через тиждень після написання заяви у серпні 2019. Після того, в його кабінеті він тричі зустрічався з ОСОБА_8 . Він не може сказати чому після написання заяви в серпні, сам телефонував ОСОБА_8 в грудні 2019. Станом на 21.08.2019, написання заяви в СБУ він вказав суму в 15000грн., бо це була орієнтовна вартість матеріалів, що вимагав ОСОБА_8 . Був перелік будівельних матеріалів, який ОСОБА_8 озвучив йому на словах. Також той просив канцелярські товари, внаслідок чого він сам визначив суму, яку необхідно передати ОСОБА_8 , на що той погодився. Йому на той час не було відомо, що на новостворених підприємствах перевірки не проводяться. Не хотів роздавати будматеріали, тому вирішив віддати ОСОБА_8 гроші. Коли він їхав в автомобілі за посвідченнями до ОСОБА_8 , на нього одягали працівники СБУ спецапаратуру, це було в кабінеті, вони її самі і включили. Кошти в сумі 10-15тис. грн. йому передали працівники СБУ в автомобілі. Кошти перераховувалися, були ксерокопії купюр. Йому потрібно було в разі вимагання розрахуватися цими коштами, якщо якісь залишаться то повернути. Йому не ставили за завдання передати частину грошей за посвідчення. Інших випадків, коли він звертався до СБУ не було. Його до адміністративної відповідальності не притягували.
Свідок ОСОБА_13 в судах першої та апеляційної інстанції пояснив, що в період 2019-2020 працював на посаді начальника Черкаського міськрайонного відділу ДСНС у Черкаській області. ОСОБА_8 працював на посаді головного інспектора цього відділу. Той перебував в його підпорядкуванні. Йому не відомо про факти вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_8 у директора ТОВ «Черкаси Профіль». Вказівок ОСОБА_8 про придбання подарунків чи іншої допомоги не давав. Перевірки призначаються у відповідності до чинного законодавства. ОСОБА_8 пропозицій щодо перевірки ТОВ «Черкаси Профіль» не надавав. Для того щоб провести перевірку новоствореного підприємства потрібно внести її в річний план. Перед цим ОСОБА_8 повинен був би подати йому рапорт. ОСОБА_8 , без внесення до щорічного плану перевірки ТОВ «Черкаси Профіль», міг здійснювати загальний характер нагляд за цим Товариством, цебто дізнатися про кількість робітників, площу підприємства, зробити запит. Такі дії здійснюються інспектором самостійно, без подачі до нього рапорту.
При апеляційному перегляді не виявилось можливим допитати свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , оскільки вони не знаходяться за місцем мешкання. Свідок ОСОБА_15 з 13.02.2022 перебуває за кордоном (т. з ар.с. 16). Судом апеляційної інстанції вживались всі необхідні дії спрямовані на виклик цих свідків, шляхом направлення судових повісток, застосування до них проводу.
Водночас апеляційний суд безпосередньо у судовому засіданні прослухав їхні показання, що ними надані в суді першої інстанції.
Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції пояснила, що 20.02.2020 близько 12.00 год знаходилась разом з ОСОБА_15 біля Інституту банківської справи, де до них підійшов працівник СБУ, який назвався ОСОБА_16 . Той запропонував їм бути понятими та пояснив, що буде затримання, будуть давати хабар. Вони погодилися, сіли в автомобіль. По дорозі до них підсіла ще одна особа в автомобіль. Вона не пам'ятає чи була в приміщенні СБУ. Їх привезли до якоїсь будівлі, вони з ОСОБА_15 чекали в автомобілі. В перший день операція зірвалася, тому їх привозили ще один раз. Події, про які розповідала вище, були за другим разом. Перший раз їх також забирали біля інституту, але чекали вони біля іншої будівлі чим в другий раз. Перший раз при них кошти не помічали. Речовиною, яка світиться, помічали лише другий, точно не пам'ятає коли. Далі Їх привезли в приміщення, вони піднялися на другий поверх, там був затриманий обвинувачений з грошима, які перераховували, просвічували. Чи був там захисник вона не пам'ятає. Вона розписувалася в якихось документах, в яких не пам'ятає. Був ще один свідок, люди, які проводили слідчу дію, затриманий. Проводився відеозапис цієї слідчій дії. Грошові кошти були вилучені, затриманий сказав, що гроші не його. В кінці проведення слідчої дії вона розписувалася в протоколах, їй сказали не розголошувати дані. Слідча дія закінчилася приблизно о 16-17год. В м. Києві вона на була. В протоколі допиту свідка підпис її. Їй роз'яснювалися процесуальні права. В її присутності проводився огляд коштів, це були кошти, які потім вилучалися.
Свідок ОСОБА_15 суду першої інстанції пояснив, що 20.02.2020 він з ОСОБА_14 знаходились біля банківського інституту в м.Черкаси. Під'їхав автомобіль сірого кольору, з якого вийшли дві особи, показали посвідчення, один представився ОСОБА_16 з СБУ, запропонував їм бути свідками. Сказали, що потрібно засвідчити вимагання хабаря. Вони погодилися і сіли на заднє сидіння автомобіля. Крім нього та ОСОБА_14 було ще два працівники (всього їх було четверо в автомобілі). Працівниками СБУ в автомобілі повернулися до них і помітили кошти 5000 грн, показували прибором, що купюри світяться, пояснювали, що це потрібно щоб бачити чи брала людина кошти. Показували, що на грошах є водяні знаки. Складалися документи, вони їх підписували. Куди поклали кошти не пам'ятає. Вони весь час були в автомобілі поки, не проїхали на місце. Ці події були один раз. Чи вручалися кошти комусь він не знає. На місці події були працівники СБУ, він, ОСОБА_14 та обвинувачений. Велася відеозйомка. Коли приїхали, то вже побачили, що у обвинуваченого в руках був блокнот. Працівники СБУ відкрили блокнот, там були кошти, показали, що вони світяться, на руках обвинуваченого також було світіння. Проводилися слідчі дії, складалися документи. Потім їх допитували, питали, що вони бачили. В м. Києв він по цій справі не їздив. Працівник ДБР їх допитував. По цій справі їх залучали свідками один раз. 20.02.2020 він працівника ОСОБА_17 бачив один раз. З ОСОБА_14 вони друзі, чи є у неї причини щось вимислювати він не знає. За що обвинувачений вимагав кошти їм не пояснювали.
Крім того, винуватість обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, підтверджується іншими досліджені апеляційним судом письмові докази.
Заявою ОСОБА_11 до СБУ в Черкаській області від 21.08.2019 щодо вимагання головним інспектором Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області ОСОБА_8 неправомірної вигоди в сумі 15000 грн за не притягнення його до адміністративної відповідальності за порушення дотримання правил пожежної безпеки ( а.м.к.п.1).
ОСОБА_11 є керівником ТОВ «Черкаси Профіль», що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.п.к.п. 2-3).
Згідно з фотокопією договору №19/1 оренди об'єкту нерухомості від 01.02.2019 ФОП ОСОБА_18 передає в оренду ТОВ «Черкаси Профіль», в особі ОСОБА_11 , приміщення будівлі за адресою АДРЕСА_2 на 12 місяців (а.м.к.п. 4-8).
З фактичних даних протоколу спеціального слідчого експерименту від 20.12.2019 та фототаблиці до нього, випливає, що було проведено огляд та ідентифікацію грошових коштів, які будуть використані для отримання відомостей про злочин та осіб, які його вчинили, встановлено грошові зразка грошової одиниці гривні, номіналом 100грн. кількістю 150шт. (а.м.к.п. 15-55).
Відповідно до протоколу вилучення у особи, залученої до конфіденційного співробітництва, грошових коштів та спеціального технічного засобу від 20.12.2019 та фототаблиці до нього, у свідка ОСОБА_11 вилучені спеціальні технічні засоби, за допомогою яких здійснювалася аудіо - та відео фіксація ходу і результатів їх бесіди з ОСОБА_8 . У свідка ОСОБА_11 після передачі ОСОБА_8 коштів у сумі 5000грн., вилучено кошти у сумі 10000грн. ( а.м.к.п. -56-57).
Згідно з протоколом спеціального слідчого експерименту від 20.02.2020 були оглянуті грошові кошти, які будуть використані для документування протиправної діяльності ОСОБА_8 , встановлено кошти зразка грошової одиниці гривні, номіналом 100грн. кількістю 100шт. грн. ( а.м.к.п.58-86).
У відповідності до протоколу вилучення у особи, залученої до конфіденційного співробітництва грошових коштів та спеціального технічного засобу від 20.02.2020, у свідка ОСОБА_11 вилучені спеціальні технічні засоби, за допомогою яких здійснювалася аудіо- та відео фіксація ходу і результатів їх бесіди з ОСОБА_8 . У свідка ОСОБА_11 після передачі ОСОБА_8 коштів у сумі 5000грн., вилучено кошти у сумі 5000грн., купюри номіналом по 100грн. в кількості 50шт.(а.м.к.п. 87-88).
Витягом з наказу № 2 від 09.01.2018 підтверджується, що ОСОБА_8 призначено на посаду головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області ( а.м.к.п. 97).
Завдання та обов'язки головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області визначені відповідною посадовою інструкцією (а.м.к.п. 98-101).
Згідно з копією наказу №54 від 13.03.2018 Управління ДСНС України в Черкаській області, проведено розподіл територій та закріплено за співробітниками Черкаського міськрайонного відділу Управління, а саме: за ОСОБА_8 закріплена дільниця №9 від межі міста по вул. Чорновола до вул. Гетьмана Сагайдачного (ліва сторона); по вул. Гетьмана Сагайдачного до вул. Семиренківська (права сторона); по вул. Семиренківській до пр.Хіміків (права сторона); по просп. Хіміків до вул. Героїв Холодного Яру (права сторона); по вул. Героїв Холодного Яру до межі міста(права та ліва сторони); Тубільцівська сільська рада; Кумейківська сільська рада; Софіївська сільська рада ( а.м.к.п.127-132).
Відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 02.01.2020, в кабінеті директора ТОВ «Черкаси Профіль» ОСОБА_11 в АДРЕСА_2 було встановлено спецзасоби для документування протиправної діяльності та вручено останньому грошові кошти, які він в сумі 5000 грн 20.12.2019 передав ОСОБА_8 , як неправомірну вигоду (а.м.к.п. 167-168).
Відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 05.03.2020, в кабінеті директора ТОВ «Черкаси Профіль» ОСОБА_11 в АДРЕСА_2 було встановлено спецзасоби для документування протиправної діяльності та вручено останньому грошові кошти, які він в сумі 5000грн. передав ОСОБА_8 як неправомірну вигоду ( а.м.к.п.169-170).
Протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 20.01.2020 - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_1 , зафіксовані розмова між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , котрі відбулись 06, 19, 20 грудня 2019 року та 17 січня 2020 року, зокрема, щодо виготовлення посвідчень про проходження перевірки пожежної безпеки (а.м.к.п. 171-176).
Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 20.01.2020 аудіо, відео контроль особи, згідно з яким 20.12.2019 під час зустрічі в кабінеті приміщення за адресою: АДРЕСА_2 ОСОБА_8 у розмові повідомив ОСОБА_11 про необхідність допомогти, передавши йому будівельні матеріали. ОСОБА_11 особисто запропонував ОСОБА_8 кошти, на що той погодився, і передав тому 5000 грн., котрі поклав у внутрішній карман (а.м.к.п.177-180).
Протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 02.03.2020- аудіо, відео контроль особи зафіксована зустріч 17.02.2020 ОСОБА_8 та ОСОБА_11 в особистому автомобілі останнього. В ході якої ОСОБА_8 висловив прохання виписати будівельні матеріали - 10 ОСБ на, що ОСОБА_11 відмовився (а.м.к.п.181-183.
Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 02.03.2020 - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_1 , згідно з яким були записані розмови між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , в ході якої ОСОБА_11 домовляється з ОСОБА_8 про зустріч, щоб забрати посвідчення ( а.м.к.п. 189-192).
Протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 02.03.2020- аудіо, відео контроль особи: 20.02.2020- аудіо, відео контроль особи зафіксована зустріч ОСОБА_11 та ОСОБА_8 в кабінеті в АДРЕСА_2, котра відбулась 20.12.2019, в ході якої ОСОБА_11 передав ОСОБА_8 грошові кошти, як неправомірну вигоду, які той поклав у блокнот. ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_11 , що у план перевірок ТОВ «Черкаси Профіль» не внесено ( а.м.к.п. 185-188).
Згідно з висновком експерта № 37/5 від 17.04.2020 на наданих на дослідження 50 грошових купюрах номіналом 100 гривень наявні нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини. На блокноті з палітуркою чорного кольору наявні нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини. На марлевих тампонах зі змивами з правої та лівої долоні ОСОБА_8 виявлено нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини. Люмінесцентні спеціальні хімічні речовини, виявлені на об'єктах 1 - 3, 5, 6.1-6.50, за дослідженими фізико-хімічними властивостями однакові з люмінесцентною спеціальною хімічною речовиною, зразок якої на паперу (об'єкт № 4), тобто зазначені речовини мають спільну родову належність. (а.м.к.п. 110- 118).
Відповідно до висновку експерта №178/1 від 30.04.2020 надані на дослідження грошові банкноти номіналом 100 грн. з вказаними серійними номерами, які відповідають зразкам грошових знаків НБУ номіналом 100грн., що знаходяться в офіційному грошовому обігу (а.м.к.п. 121-124).
Законність проведення НСРД в цьому кримінальному проваджені підтверджується такими процесуальними документами та судовим рішенням.
Клопотаннями про надання дозволу на проведення НСРД від 04.11.2019, з яких випливає, що слідчий ДБР звернувся до слідчого судді Київського апеляційного суду з цими клопотаннями про проведення аудіо, відео контролю за ОСОБА_8 , зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Відповідні клопотання мотивовані наявністю відомостей про вимагання від директора ТОВ «Черкаси профіль» ОСОБА_11 наданні неправомірної вигоди, що підтверджується протоколом допиту останнього, рапортом оперативного співробітника СБУ (а.к.п. 141-143; 144-146; 147-149; 150-152)
Ухвалами слідчого судді Київського апеляційного суду №01-45/824/25014/2019, №01-45/824/25015/2019 від 19 листопада 2019 року, №01-45/824/2514/2020, №01-45/824/2515/2020 від 31 січня 2020 року було надано дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_11 (а. к. п. 162-163, 164-165, 158-159, 160-161).
Постановами прокурора про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину від 10.12.2019, 11.02.2020, згідно з яким було встановлено, що ОСОБА_8 вимагає неправомірну вигоду в розмірі 15000 грн від директора ТОВ «Черкаси профіль», внаслдіок чого прокурором було прийнято рішення про проведення вказаної дії (а. к. п. 134-135; 138-139).
Дорученнями прокурора на проведення НСРД (в порядку ст. 36, 41 КПК) від 10.12.2019, 11.02.2020, 20.11.2019, відповідно до яких прокурор доручив проведення цих дій працівникам Управлінню СБУ в Черкаській області (а.к.п. 136-137; 140; 153-154; 155-156).
З матеріалів справи вбачається, що 20.02.2020 під час затримання ОСОБА_8 добровільно видав блокнот, в якому знаходились грошові кошти, серії і номера купюр яких збігають з купюрами, що напередодні були вручені ОСОБА_11 , як предмет неправомірної вигоди, що той повинен передати ОСОБА_8 (а.к.п. 91-96).
Апеляційний суд не погоджується з позицію суду першої інстанції щодо порушення права на захист затриманого, що може бути підставою для визнання фактичних даних протоколу затримання особи від 20.02.2020 недопустимими.
Вимоги статті 208 КПК України надають право уповноваженій службовій особі затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину. Відповідно до ст. 276 КПК України повідомлення про підозру здійснюється, зокрема у випадку затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення.
В свою чергу, у частинах 2 та 3 статті 276 КПК України зазначено, що у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов'язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу. Після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа на прохання підозрюваного зобов'язані детально роз'яснити кожне із зазначених прав».
Як вбачається з протоколу затримання уповноваженою особою, яка зазначена у протоколі, у присутності двох понятих, яким у відповідності до вимог чинного законодавства роз'яснені їх права й обов'язки, були виконані зазначені вище вимоги закону, тобто затриманому роз'яснено підстави його затримання та у вчиненні якого кримінального правопорушення він підозрюється, його права та обов'язки, у тому числі, роз'яснено право на захист. Зауважень та доповнень до протоколу від учасників слідчої дії не надходило.
Таким чином, при затриманні обвинуваченого йому були роз'яснені права, як того вимагає КПК України, зокрема право мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти себе, що підтверджується відповідним протоколом, який наявний у матеріалах даного кримінального провадження.
Як вбачається з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 20 лютого 2020 року про затримання ОСОБА_8 було повідомлено Регіональний центр безоплатної вторинної правової допомоги о 15:28 (повідомлення прийняла ОСОБА_19 за №52) (а. к. п. 91, Т. 1).
У подальшому прибув захисник ОСОБА_9 , який без будь-яких зауважень чи клопотань підписав вказаний протокол. З відеозапису цієї слідчої дії видно, що після відновлення відеозапису слідчий запитав ОСОБА_8 чи була надана йому можливість поспілкуватися із захисником, на що останній та його захисник ствердно відповіли (інформація, відображена на флеш-накопичувачі до протоколу затримання, а. к. п. 96, Т. 1).
Весь хід подій відображено на матеріалах відеофіксації і сторона захисту не мала зауважень до ходу проведення та фіксації цієї слідчої дії та не конкретизувала які саме права та яким чином були порушені органом досудового розслідування під час затримання ОСОБА_8 .
Аналізуючи наведені процесуальні документи та ухвали слідчого судді апеляційного суду, що стали законною підставою для проведення НСРД, а також порядок проведення таких дій, апеляційним судом не встановлено наявності в діях ОСОБА_11 чи працівників правоохоронних органів ознак провокації на вчинення ОСОБА_8 злочину з метою його подальшого викриття.
Розрив у часі між внесенням відомостей до ЄРДР та безпосереднім одержанням неправомірної вигоди, на що звертав увагу суд першої інстанції, як на підставу для виправдання обвинуваченого, не може сам по собі свідчити про те, що йдеться про провокацію злочину, оскільки орган досудового розслідування не може чітко спрогнозувати конкретну дату вчинення злочину. Його завдання - лише фіксація такої протиправної діяльності, яка інколи відбувається тривалий проміжок часу через специфіку вчинюваного злочину.
Окремо слід врахувати, що ОСОБА_8 і ОСОБА_11 до внесення відповідних відомостей до ЄРДР були знайомі. З показань свідка випливає, що до написання ним заяви до СБУ, він вже надавав неправомірну вигоду у вигляді безкоштовної передачі ОСОБА_8 будівельних матеріалів.
Водночас жодних даних, які б спростовували показаннях свідка ОСОБА_11 та свідчили, що він обумовлює обвинуваченого, в матеріалах кримінального провадження відсутні.
Зміст результатів НСРД у цьому кримінальному проваджені вказує на те, що ОСОБА_8 розумів хто йому телефонує (протокол за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20 січня 2020 року на а. к. п. 171, Т. 1, розмова від 06 грудня 2019 року) та підтримував розмови про грошові кошти, як предмет неправомірної вигоди, проявивши явну заінтересованість в її отримання.
Також слід врахувати характер спілкування ОСОБА_8 і ОСОБА_11 , яке відзначається відсутністю активної ініціативи останнього, за його робочим місцем або в його автомобілі, що вказує на те, що обвинувачений самостійно та цілеспрямовано туди приїжджав.
Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, котрі діють за їх дорученням, не обмежують своїх дій лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб'єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того, щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу («Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).
ЄСПЛ також зазначає, що негласні операції мають проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника.
Перш за все, має бути встановлено, чи існувала об'єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину («Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року).
За наявності будь-якої попередньої інформації про існуючий злочинний намір має бути можливість її перевірити («Ванян проти Росії» від 15 грудня 2005 року, «Худобін проти Росії»2006-XII), і органи влади повинні бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції («Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року).
У цьому кримінальному проваджені перед проведенням контролю за вчиненням злочину працівники правоохоронних органів володіли достатнім обсягом інформації про причетність ОСОБА_8 до вчинення злочину, вступали в злочин лише на етапі його підготовки, поведінка ОСОБА_11 була пасивною, не мала будь-якого вирішального впливу на дії обвинуваченого. У той же час обвинувачений сам неодноразово висловлював прохання надати йому будівельні матеріали, на що свідок, що найменше одного разу надавши безкоштовно такі матеріали, у подальшому повідомив про відсутність такої можливості, запропонувавши неправомірну вигоду надати у грошовому еквіваленті, на що той погодився.
Апеляційний суд не погоджується з позицією суду першої інстанції, що активну роль в підбурюванні ОСОБА_8 виконував ОСОБА_11 до надання неправомірної вигоди, та останній сприяв працівникам правоохоронних органів, які НСРД провели без достатньої правової підстави.
Відсутність даних про існування можливості притягнення ОСОБА_11 до адміністративної відповідальні за порушення правил пожежної безпеки чи взагалі існування таких порушень, не свідчить про провокацію на вчинення злочину. Натомість в цій справі встановлено, що обвинувачений мав повноваження на перевірку ТОВ «Черкаси профіль», принаймні у загальному порядку, з власної ініціативи, про що вказав свідок ОСОБА_13 .
Зауваження судом першої інстанції на показання свідка ОСОБА_14 , яка була понятою під час проведення НСРД та пояснила про не проведення, запланованої такої дії, як вона вказала - зірвалась операція, тому їх привозили ще один раз - 20.02.2020, безумовно не свідчить про здійснення щодо обвинуваченого провокації кримінального правопорушення з метою викриття. З цього приводу вже зазначалось про спеціфіку злочину, передбаченого ст. 368 КК, та особливості здійснення досудового розслідування у ньому. Орган досудового розслідування не може достовірно передбачити момент передачі особою неправомірної вигоди, тому такий момент з його належною фіксацією може переноситися у часі.
Та обставина, що ОСОБА_11 до своєї заяви про вчинення злочину ОСОБА_8 не додав будь-яких відомостей (час проведення перевірки, наявність документу, який підтверджує перевірку, наявність порушення правил пожежної безпеки) не має істотного значення для висновків суду, оскільки цей злочин ОСОБА_8 вчинив би і без втручання органу досудового розслідування, який після початку досудового розслідування діяв у пасивний спосіб, не справляючи на обвинуваченого такого впливу, який би спонукав його до вчинення злочину.
До того ж наведені матеріали підтверджують, що ОСОБА_8 був ініціатором деяких зустрічей з директором товариства ОСОБА_11 , що відбувались в кабінеті останнього, що вказує на те, що він самостійно та цілеспрямовано туди приїжджав, в тому числі зустрічі, що відбулася 20.02.2020, під час якої він отримав неправомірну вигоду у розмірі 5 000 грн.
Об'єктивна сторона цього кримінального правопорушення, у даному випадку полягає в тому, що особа одержала неправомірну вигоду для себе за вчинення та невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Суб'єктивна сторона статті 368 КК характеризується: вчиненням суб'єктом діяння з прямим умислом, тобто особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки та бажала їх настання; наявністю у особи корисливого мотиву та відповідна мета - задовольнити інтереси самої службової особи чи третіх осіб.
У теорії кримінального права під об'єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК, слід розуміти суспільні відносини, які забезпечують правильну (нормальну) діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних чи комунальних підприємств, установ чи організацій, а також їх службових осіб, в частині їх непідкупності та фінансування виключно у порядку, встановленому законодавством.
Обов'язковим елементом об'єктивної сторони є те, що неправомірна вигода пропонується і приймається саме за вчинення або невчинення службовою особою певних дій в інтересах того, хто пропонує або обіцяє неправомірну вигоду, чи в інтересах особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
За нормативними приписами щодо заборони на одержання неправомірної вигоди, визначення яких міститься у ст. 368 КК, службова особа не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв'язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Указане законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає в тому разі, коли особа, яка дає неправомірну вигоду службовій особі, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв'язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує неправомірну вигоду, розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості; ураховується також вагомість цієї посади у сприйнятті тієї особи, що надає таку вигоду, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає службова особа.
З матеріалів кримінального провадження вбачається можливість ОСОБА_8 здійснювати перевірку ТОВ «Черкаси Профіль»; ініціювати перед керівництвом здійснення такої перевірки, шляхом подання відповідного рапорта, з урахуванням розташування приміщень цього Товариства на території (вул. Сурікова, 14-А, м. Черкас), що закріплено за ним.
Отже в діях ОСОБА_8 наявна об'єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК.
Щодо відсутності порушення підслідності в цьому кримінальному провадженні.
Судом першої інстанції встановлено, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) у даному кримінальному провадженні було внесено 21.08.2019 військовим прокурором Черкаською гарнізону за ч. 3 ст. 368 КК України.
Цього ж дня військовим прокурором Черкаського гарнізону кримінальне провадження передано до територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві (далі - ДБР), якому доручено здійснення (проведення) досудового розслідування слідчим.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що з моменту початку досудового розслідування до його закінчення докази у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 були зібрані ДБР в порушення ст. 216 КПК України, тобто з порушенням визначення органу досудового розслідування.
Згідно зі ст. 216 КПК дане кримінальне правопорушення віднесено до підслідності слідчих органів Національної поліції.
Разом з тим Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30.08.2023 у справі № 633/195/17 (провадження № 13-39кс23) звернула увагу на те, що під час тлумачення поняття «правоохоронний орган» може бути використане положення абз. 1 п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», але лише в частині правоохоронної функції, яка реалізується шляхом правозастосування. При віднесенні того чи іншого органу влади до правоохоронних органів потрібно звернути увагу на визначення відповідного органу в спеціальному нормативно-правовому акті, що регламентує його правовий статус, та на повноваження, які цей орган здійснює. До ознак, що характеризують працівників правоохоронних органів, слід віднести такі: вони перебувають у трудових чи службових відносинах з правоохоронними органами; за характером посади, яку обіймають, виконують правоохоронну функцію. ДСНС як центральний орган виконавчої влади реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про пожежну і техногенну безпеку, а посадові особи ДСНС відповідно до визначеного законом правового статусу здійснюють правоохоронну функцію.
За таких обставин, попри позицію суду першої інстанції, ОСОБА_8 , як суб'єкт відповідальності кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК, є працівником правоохоронного органу. Отже підслідність цього кримінального провадження належить до компетенції ДБР і його розслідування цим органом свідчить про те, що розслідування було здійснено уповноваженим на те органом (п. 1. ч. 4 ст. 216 КПК).
Встановлені судом апеляційної інстанції фактичні обставини кримінального провадження спростовують висновки суду першої інстанції про недоведеність вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК та безпідставність його виправдування.
Зокрема, оцінюючи зібрані докази в даному кримінальному провадженні за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку, колегія суддів приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення доведена і кваліфікує його дії за ч. 1 ст. 368 КК, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення та не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди
Разом з тим, враховуючи позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 02.02.2023 у цьому кримінальному провадженні, висновки суду першої інстанції про відсутність такої кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч. 3 ст. 368 КК, - вимагання неправомірної вигоди, є правильними, що відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Заразом апеляційний суд враховує, що при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним ч.ч. 2 та 4 ст. 17 КПК, які передбачають, що ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинено і обвинувачений є винним в його вчиненні.
Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Обов'язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред'явленим обвинуваченням.
У такому випадку обвинувачення довело всі елементи кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, зокрема об'єктиву та суб'єктивну сторони цього правопорушення.
Щодо виду та розміру покарання, що необхідно призначити обвинуваченому.
Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Апеляційний суд, призначаючи обвинуваченому покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжкого злочину, вчинений службовою особою, працівником правоохоронного органу, а також досудову доповідь органу пробації, за якою ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення є середньої, обвинувачений не становить високої небезпеки для суспільства, відсутність обставин, пом'якшують та обтяжують покарання. Також апеляційний суд зважає на особу обвинуваченого, який раніше не судимий, у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину, 2014 року народження, за минулим місцем роботи (Черкаський міськрайонний відділ Управління ДСНС України в Черкаській області) характеризувався позитивно, з моменту вчинення цього кримінального правопорушення пройшло більше 5 років, за які обвинувачений до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався.
Апеляційний суд одночасно при призначені покарання бере до уваги, що, що вказаний злочин є корупційним, вчинений з використанням службового становища.
У той же час, враховуючи особу обвинуваченого, сплив значного часу з моменту вчинення нетяжкого злочину, апеляційний суд приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе при призначенні основного покарання у виді штрафу в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність в редакції, що діяла на момент вчинення цього кримінального правопорушення, та визначення додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Покарання, призначене судом апеляційної інстанції, є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто призначене обвинуваченому покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є обґрунтованим і співмірним з вчиненим кримінальним правопорушенням, а також відповідає цілям покарання.
Водночас, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_8 слід звільнити від покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 368 КК, у зв'язку з закінченням строків давності виходячи з наступного.
У відповідності до п.3 ч.1 ст.49 КК, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п'ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.
Відповідно до ч.5 ст.74 КК особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст. 368 КК, в силу ст. 12 КК є нетяжким злочином, за яке передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк до 4 років, з дня його вчинення - 20.02.2020, минуло понад п'ять років, через що обвинувачений підлягає звільненню від покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 368 КК, у зв'язку із закінченням строків давності.
Разом з тим ОСОБА_8 не може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК, адже апеляційний суд, скасовуючи необґрунтований виправдувальний вирок суду першої інстанції, роблячи висновок про вчинення ним кримінального правопорушення, ухвалює судове рішення у формі вироку, що погіршує становище обвинуваченого. Водночас рішення про закриття кримінального провадження приймається у формі ухвали, тому апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості, частково задовольняючи вимоги апеляційної скарги прокурора, ухвалюючи обвинувальний вирок, прийняти рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК. Наведене узгоджується з правовою позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 01.06.2021(справа № 373/3768/13-к).
Рішення щодо речових доказів та судових витрат апеляційний суд вирішує відповідно до ст. 100 і ст. 124 КПК.
Керуючись ст.ст. 407, 409, 410, 411, 413, 418, 420 КПК колегія суддів,
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, та призначити йому покарання у виді у виді штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки.
Звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ч.5 ст.74 КК, у зв'язку з закінченням строків давності.
Стягнути з ОСОБА_8 процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 7191,36 грн. на користь держави.
Речові докази:
- грошові кошти в сумі 5000 гривень, купюрами номіналом 100 гривень, у кількості 50 штук; блокнот темно-синього кольору та мобільний телефон марки «Нuаwеl" - повернути за належністю;
- змиви з долонь рук ОСОБА_20 та зразки СХР - знищити.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції.
Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4