31 березня 2025 року Справа № 160/11095/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Рянської В.В.,
за участю: секретаря судового засідання Любої Н.Р.,
представника позивача Корсунського Д.Ю.,
представників відповідача Андрейченко Т.А., Єфіменка О.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі у порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ПЕРЕМОГА» до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,
У травні 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «ПЕРЕМОГА» до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення форми «Д» від 25.04.2023 № 0082902302, складеного Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області на підставі акта документальної позапланової невиїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «ПЕРЕМОГА» від 14.03.2023 № 1026/04-36-23-02/30927164.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області було протиправно проведено перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю «ПЕРЕМОГА» на підставі п.п. 78.1.1, 78.1.4 ст. 78 Податкового кодексу України (далі також ПК України) у період дії воєнного стану, чим порушено вимоги пп. «б» п.п. 69.2 п. 69 ПК України. Податковий кодекс України не містить приписів щодо можливості призначення перевірки платника податків за фактами, що свідчать про порушення податкового законодавства в частині оподаткування доходів нерезидента в період дії мораторію. У запитах відповідача, які передували призначенню перевірки, не зазначено всіх обставин, які вказують на наявність у контролюючого органу сумнівів у правильності оподаткування доходів нерезидента, а також не наведено конкретних фактів, які свідчать про порушення саме позивачем податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи. Зазначає, що наказ про проведення перевірки від 24.01.2023 № 421-п є безпідставним та необґрунтованим, оскільки в наказі відсутні підстави для проведення перевірки, що суперечить вимогам п.п. 78.1.1 ст. 78 ПК України. DNIPRO AGRO ALLІANCE LTD не здійснювало в Україні свою діяльність через постійне представництво у вигляді постійного місця діяльності. Господарська діяльність позивача із виробництва сільськогосподарської продукції не є тотожною інвестиційній діяльності DNIPRO AGRO ALLІANCE LTD, а участь представників за довіреністю у загальних зборах позивача є лише допоміжною підготовчою діяльністю, а саме: переносом інвестиційних рішень компанії, прийнятих у Республіці Кіпр, в українську юрисдикцію; володіння корпоративними правами не вважається підприємництвом; докази здійснення іншої господарської діяльності DNIPRO AGRO ALLІANCE LTD на території України відсутні.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.08.2023 у справі № 160/11095/23 (головуючий суддя Царікова О.В.) позовні вимоги задоволено.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 20.12.2023 рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.08.2023 у справі № 160/11095/23 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 04.07.2024 рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.08.2023 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20.12.2023 у справі № 160/11095/23 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
30.07.2024 зазначена справа надійшла до Дніпропетровського окружного адміністративного суду. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.07.2024 справу передано на розгляд судді Рянській В.В.
Ухвалою від 05.08.2024 прийнято справу до провадження, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 04.09.2024, встановлено учасникам справи строки для подання заяв по суті справи.
23.08.2024 надійшов відзив, у якому відповідач просив відмовити в задоволенні позову. Зазначив, що DNIPRO AGRO ALLІANCE LTD здійснює фінансово-господарську діяльність на теририторії України через уповноважених осіб - Астіона Василя та Астіона Євгена, які є громадянами України, діють на підставі виданих DNIPRO AGRO ALLІANCE LTD довіреностей. Астіон Василь та Астіон Євген мали повноваження на укладення правочинів від імені DNIPRO AGRO ALLІANCE LTD, зокрема щодо придбання та продажу корпоративних прав, надання аудиторських послуг, брали участь у загальних зборах ТОВ «ПЕРЕМОГА». Вказана компанія здійснювала діяльність в Україні через постійне представництво у виді постійного місця діяльності, в якому частково, але в значних обсягах здійснювалася господарська діяльність нерезидента у сфері інвестування. Дяльність постійного представництва збігається з основною діяльністю нерезидента, не може вважатися підготовчою або допоміжною діяльністю. Оскільки нерезидент не зареєстрував в Україні постійного представництва і ТОВ «ПЕРЕМОГА» виплачувало доходи у виді дивідендів не на користь постійного представництва, а безпосередньо нерезиденту, при виплаті дивідендів позивач, як податковий агент, мав утримати із суми такого доходу податок на доходи нерезидентів за ставкою 15%. DNIPRO AGRO ALLІANCE LTD має частку в статутному капіталі ТОВ «ПЕРЕМОГА» в сумі 42500 грн в еквіваленті менше ніж 100000 євро, що унеможливлює застосування ставки податку 5% при сплаті дивідендів у 2021 році.
26.08.2024 надійшли клопотання позивача про повернення відзиву без розгляду та про звернення із судовим дорученням до компетентного органу іноземної держави.
У відповіді на відзив, яка надійшла до суду 26.08.2024, позивач підтримав позовні вимоги з підстав, наведених у позовній заяві, та висловив незгоду з доводами відповідача. Зазначив, що запит ДПС України до компетентного органу Республіки Кіпр від 13.03.2020 № 2664/5/99-00-09-02-02-05 підписано не уповноваженою особою. Крім того, такий запит не стосувався проведення перевірки ТОВ «ПЕРЕМОГА», у ньому було зазначено відомості про інших суб'єктів господарювання. Тому отримана на такий запит податкова інформація від компетентного органу Республіки Кіпр не є належним доказом. Перевірка діяльності нерезидента - DNIPRO AGRO ALLІANCE LTD не проводилася, акт про встановлення факту ведення нерезидентом господарської діяльності через постійне представництво на території України контролюючим органом не складався. Нерезидент направляв позивачу листи щодо виплати дивідендів, якими оформлено рішення єдиного учасника - DNIPRO AGRO ALLІANCE LTD. Протоколи загальних зборів про виплату дивідендів було оформлено з метою їх пред'явлення ТОВ «ПЕРЕМОГА» до органів податкової служби. Немає збігу діяльності компанії DNIPRO AGRO ALLІANCE LTD з тими повноваженнями, які виконував її представник, підписуючи такі протоколи. Дії представника при цьому мали допоміжний характер для забезпечення ефективної взаємодії компанії із суб'єктом господарювання в Україні, здійснення представництва і захисту інтересів компанії в Україні. Представник не мав персоналу та основних засобів. Оскільки ТОВ «ПЕРЕМОГА» з 01.01.2016 є платником єдиного податку четвертої групи, застосовує спрощену систему оподаткування, обліку та звітності, його оподаткування відповідно до п.п. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 ПК України могло здійснюватися з 23.05.2020. Відновідно до висновку експертів КНДІСЕ за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи № 2603/24-72/5981/24-71 від 28.06.2024 не підтверджується висновок акта перевірки від 14.03.2023 № 1026/04-36-23-02/30927164.
29.08.2024 надійшли клопотання позивача про витребування доказів шляхом звернення із судовим дорученням до компетентного органу іноземної держави та про повернення відзиву без розгляду.
04.09.2024 надійшли клопотання відповідача про долучення до матеріалів справи доказів на підтвердження повноважень його представника та про зобов'язання позивача надати письмові пояснення.
Також 04.09.2024 надійшли додаткові пояснення відповідача, у яких зазначено, що перевірку ТОВ «ПЕРЕМОГА» призначено правомірно. Запит ДПС України до компетентного органу Республіки Кіпр від 13.03.2020 № 2664/5/99-00-09-02-02-05 було направлено відповідно до положень Конвенції про уникнення подвійного оподаткування. Відповідь на запит містила докази здійснення DNIPRO AGRO ALLІANCE LTD фінансово-господарської діяльності в Україні без реєстрації постійного представництва. До відповіді на запит додано документи, що стосуються ТОВ «ПЕРЕМОГА». Протягом періоду, що перевірявся - з 01.01.2017 до 30.09.2022 вимоги п.п. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 ПК України діяли для всіх осіб, які здійснюють виплати доходів нерезидентам із джерелом їх походження в Україні. ТОВ «ПЕРЕМОГА» як резидент України був зобов'язаний сплачувати податок відповідно до вказаних положень. Висновок комісійної судово-економічної експертизи № 2603/24-72/5981/24-71 від 28.06.2024 не спростовує висновків акта перевірки, на підставі якого прийнято оскаржуване у цій справі податкове повідомлення-рішення.
04.09.2024 надійшло клопотання позивача про повернення без розгляду додаткових пояснень відповідача.
Ухвалою від 25.09.2024 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів та відкладено підготовче засідання до 09.10.2024.
09.10.2024 постановлено ухвалу про повернення без розгляду клопотання позивача про повернення без розгляду відзиву, відкладено підготовче засідання до 30.10.2024.
Ухвалою від 11.11.2024 відмовлено у задоволенні клопотання позивача про повернення без розгляду додаткових пояснень відповідача.
04.12.2024 надійшли клопотання відповідача про витребування доказів та заперечення позивача на вказане клопотання.
04.12.2024 постановлено ухвалу про відмову у задоволенні клопотань позивача про витребування доказів та звернення із судовим дорученням до компетентного органу іноземної держави.
Ухвалою від 04.12.2024 відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про зобов'язання позивача надати письмові пояснення.
06.12.2024 надійшло заперечення позивача на клопотання відповідача про витребування доказів.
10.12.2024 надійшло заперечення позивача на клопотання відповідача про зобов'язання позивача надати письмові пояснення.
16.12.2024 судом постановлено ухвалу про відмову в задоволенні клопотання відповідача про витребування доказів.
30.12.2024 надійшло клопотання позивача про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.
03.01.2025 до суду надійшло клопотання відповідача про долучення доказів.
Ухвалою від 03.01.2025 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 31.01.2025.
29.01.2025 постановлено ухвалу про відмову у задоволенні клопотання відповідача про участь у судовому засіданні, призначеному на 31.01.2025, в режимі відеоконференції.
30.01.2025 надійшли заперечення позивача на клопотання відповідача про долучення доказів та додаткові пояснення.
06.02.2025 надійшли додаткові пояснення позивача.
06.03.2025 надійшло заперечення позивача на клопотання відповідача про долучення доказів.
07.03.2025 надійшли додаткові пояснення позивача.
Ухвалою від 11.03.2025 відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача Гюржи О.І. про участь у судовому засіданні, призначеному на 12.03.2025, в режимі відеоконференції.
У судовому засіданні 12.03.2025 суд без оформлення окремого документа постановив ухвалу про задоволення клопотання відповідача про долучення доказів.
20.03.2025 постановлено ухвалу про задоволення клопотання представника Головного управління ДПС у Дніпропетровській області Гюржи О.І. про участь в режимі відеоконференції у судовому засіданні, призначеному на 24.03.2025.
24.03.2025 у судовому засіданні було оголошено перерву до 31.03.2025.
Представник позивача підтримав позовні вимоги з підстав, наведених у позовній заяві, відповіді на відзив та додаткових поясненнях.
Представники відповідача Андрейченко Т.А., Єфіменко О.П. та Гюржи О.І., який брав участь у судовому засіданні 24.03.2025 в режимі відеоконференції, заперечували проти задоволення позову з підстав, наведених у відзиві та додаткових поясненнях.
Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи та надані докази, проаналізувавши зміст норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, з'ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд дійшов таких висновків.
Судом встановлено, що відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 16.02.2021 основним видом економічної діяльності ТОВ «ПЕРЕМОГА» (код ЄДРПОУ 30927164) є 01.11 вирощування зернових культур (крім рису), бобових культур і насіння олійних культур. Мізцезнаходження ТОВ «ПЕРЕМОГА» розташоване у с. Веселе Синельниківського району Дніпропетровської області.
Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області на підставі наказу від 24.01.2023 № 421-п «Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Перемога» (код ЄДРПОУ 30927164)» проведено документальну позапланову невиїзну перевірку позивача з 01.03.2023 до 07.03.2023 за період діяльності з 01.01.2017 до 30.09.2022 з метою перевірки дотримання вимог податкового законодавства в частині оподаткування доходів на користь нерезидента DNIPRO AGRO ALLANCE LTD із джерелом їх походження з України.
У наказі на проведення перевірки від 24.01.2023 № 421-п вказано, що його прийнято на підставі: пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20, п. 41.1 ст. 41, п. 61.1 та п. 61.2 ст. 61, п. 62.1.3 п. 62.1 ст. 62, пп. 75.1.2 п. 75.1 ст. 75, пп. 78.1.1 п. 78.1 ст. 78, ст. 79, п. 82.2 ст. 82, пп. 69.2 п. 69 підрозділу 10 розділу ХХ «Перехідні положення» ПК України у зв'язку з ненаданням ТОВ «ПЕРЕМОГА» у запитуваному обсязі пояснень та їх документального підтвердження на обов'язковий письмовий запит Головного управління ДПС у Дніпропетровській області від 28.11.2022 № 67899/6/04-36-23-02-11 протягом 15 робочих днів з дня отримання (запит отримано 09.12.2022) за фактами, що свідчать про порушення податкового законодавства в частині оподаткування доходів нерезидента (інформація отримана від компетентного органу Республіки Кіпр стосовно компанії DNIPRO AGRO ALLANCE LTD).
Результати перевірки оформлено актом від 14.03.2023 № 1026/04-36-23-02/30927164, у якому міститься висновок про порушення позивачем підпункту 141.4.2 пункту 141.4 ст. 141 ПК України, що призвело до заниження податку на прибуток іноземних юридичних осіб на загальну суму 1354202 грн, у тому числі за 2019 рік в сумі 1057436 грн та за 2021 рік - 296766 грн.
Такі висновки контролюючого органу обґрунтовано тим, що перевіркою встановлено здійснення виплат ТОВ «ПЕРЕМОГА» доходів нерезиденту DNIPRO AGRO ALLANCE LTD (Республіка Кіпр) із джерелом походження в Україні у виді дивідендів у сумі 13542026 грн (у 2019 році - 10574363 грн, у 2021 році - 2967633 грн). ТОВ «ПЕРЕМОГА» є пов'язаною особою із нерезидентом - DNIPRO AGRO ALLІANCE LTD за ознакою відповідно до пп. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 ПК України. ТОВ «ПЕРЕМОГА» є платником єдиного податку четвертої групи та податку на прибуток, лише під час виплати доходів нерезидентів, як податковий агент. Бенефіціарним власником ТОВ «ПЕРЕМОГА» на час виплати дивідендів у 2019-2021 рр. була компанія DNIPRO AGRO ALLІANCE LTD (резидент Республіки Кіпр) 100%. ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - бенефіціарні власники компанії DNIPRO AGRO ALLІANCE LTD, основним видом діяльності якої є утримання інвестицій, їх фінансування та стратегічне управління. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є резидентами України, які представляли інтереси компанії DNIPRO AGRO ALLІANCE LTD на підставі довіреностей, та не отримували винагороди від вказаної компанії за послуги з представництва її інтересів. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 фактично розпоряджалися всіма активами DNIPRO AGRO ALLІANCE LTD як акціонери та бенефіціарні власники компанії, укладали угоди купівлі-продажу часток українських підприємств, що безпосередньо пов'язано з основним видом діяльності DNIPRO AGRO ALLІANCE LTD. Їх діяльність не обмежувалася підготовчими діями. Виплата дивідендів здійснювалася відповідно до протоколу загальних зборів учасників ТОВ «ПЕРЕМОГА» № 14-10 від 22.10.2019 та додатків №№ 1, 2, 3 до протоколу. Інтереси DNIPRO AGRO ALLІANCE LTD на зборах представляв Астіон В.М. Контролюючий орган дійшов висновку, що DNIPRO AGRO ALLІANCE LTD здійснює діяльність через постійне представництво на території України. Компанія DNIPRO AGRO ALLІANCE LTD стала на облік у Головному управлінні ДПС у Дніпропетровській області лише 08.06.2022. Тому ТОВ «ПЕРЕМОГА» безпідставно застосувало ставку податку на доходи нерезидентів 5% замість 15%, що є порушенням підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України, яке призвело до заниження податку на прибуток іноземних юридичних осіб. На запит Головного управління ДПС у Дніпропетровській області від 01.03.2023 № 2/12Ж/04-36-23-02-30927164, направлений під час перевірки, ТОВ «ПЕРЕМОГА» надано відповідь. Однак пояснень щодо здійснення або спростування діяльності DNIPRO AGRO ALLІANCE LTD на території України без відкриття постійного представництва не надано, як і пояснень щодо фактів та обставин на підтвердження або спростування наявності вини платника податків у допущених порушеннях законодавства.
В акті перевірки зазначено, що нею охоплено такі документи: статут та інші установчі документи; протокол загальних зборів ТОВ «ПЕРЕМОГА» № 14-10 від 22.10.2019; додатки б/н від 22.10.2019, 27.12.2019, 22.12.2021 до протоколу загальних зборів ТОВ «ПЕРЕМОГА» № 14-10 від 22.10.2019; журнали-ордери та оборотно-сальдові відомості по рахункам, що пов'язані з оподаткуванням доходів нерезидентів; виписки банку та платіжні документи по рахункам в національній валюті за період, що перевіряється; виписки банку та платіжні документи по валютним рахункам за період, що перевіряється; свідоцтва Міністерства фінансів Республіки Кіпр, які засвідчують, що нерезидент DNIPRO AGRO ALLІANCE LTD є резидентом Республіки Кіпр № 3.10.43.2/А V.211 P.809 від 07.10.2021.
За результатами розгляду заперечення ТОВ «ПЕРЕМОГА» до акта перевірки від 14.03.2023 № 1026/04-36-23-02/30927164 листом Головного управління ДПС у Дніпропетровській області від 20.04.2023 № 27312/6/04-36-23-02-11 повідомлено позивача, що зазначені в акті перевірки висновки про допущені порушення ТОВ «ПЕРЕМОГА» відповідають чинному законодавству, є правомірними.
На підставі акта перевірки від 14.03.2023 № 1026/04-36-23-02/30927164 відповідачем прийнято податкове повідомлення рішення (форми «Д») від 25.04.2023 № 0082902302, яким збільшено ТОВ «ПЕРЕМОГА» суму грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у сумі 1354202 грн та застосовано штрафну (фінансову) санкцію у сумі 338550,50 грн. Розрахунок штрафних санкцій наведено у додатку до податкового повідомлення рішення із зазначенням підстав здійснення такого розрахунку п.п. 54.3.5 п. 54.3 ст. 54, п. 125-1.2 ст. 125-1 ПК України.
Згідно з п.п. 54.3.5 п. 54.3 ст. 54 ПК України контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму грошових зобов'язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення (збільшення) від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством, або зменшення суми податку на доходи фізичних осіб, задекларовану до повернення з бюджету у зв'язку із використанням платником податку права на податкову знижку, якщо: дані перевірок щодо утримання податків у джерела виплати, в тому числі податкового агента, свідчать про порушення правил нарахування, утримання та сплати до відповідних бюджетів податків і зборів, передбачених цим Кодексом, у тому числі податку на доходи фізичних осіб таким податковим агентом.
Відповідно до п. 125-1.1 ст. 125-1 ПК України ненарахування та/або неутримання, та/або несплата (неперерахування), та/або нарахування, сплата (перерахування) не в повному обсязі податків платником податків, у тому числі податковим агентом, до або під час виплати доходу на користь нерезидента або іншого платника податків, а також нерезидентом, на якого покладено обов'язок сплачувати податок у порядку, встановленому розділом III цього Кодексу, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 10 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету.
Згідно з п. 125-1.2 ст. 125-1 ПК України ті самі дії, вчинені умисно, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 25 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд враховує таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, регулюються Податковим кодексом України, який, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальність за порушення податкового законодавства. Цим кодексом визначаються функції та правові основи діяльності контролюючих органів, визначених пунктом 41.1 статті 41 цього кодексу, та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.
Відповідно до підпункту 19-1.1.1 пункту 19-1.1 статті 19-1 ПК України контролюючі органи, зокрема, здійснюють адміністрування податків, зборів, платежів, у тому числі проводять відповідно до законодавства перевірки та звірки платників податків.
Згідно з пунктом 75.1 статті 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
За змістом підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 ПК України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.
Пунктом 78.1 статті 78 ПК України встановлені підстави для проведення документальних позапланових перевірок, серед яких наявна така підстава, як отримання податкової інформації, що свідчить про порушення платником податків валютного, податкового законодавства, законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення та іншого не врегульованого цим Кодексом законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит контролюючого органу, в якому зазначаються порушення цим платником податків відповідно валютного, податкового та іншого не врегульованого цим Кодексом законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем отримання запиту (підпункт 78.1.1).
Законом України від 15 березня 2022 року № 2120-IX «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо дії норм на період дії воєнного стану» (далі - Закон № 2120-ІХ) внесено зміни до ПК України щодо визначення особливостей з регулювання податкових правовідносин в умовах воєнного або надзвичайного стану.
Так, пунктом 69 підрозділу 10 розділу ХХ «Перехідні положення» ПК України установлено, що тимчасово, на період до припинення або скасування воєнного стану на території України, справляння податків і зборів здійснюється з урахуванням особливостей, визначених у цьому пункті.
Відповідно до підпункту 69.2 пункту 69 підрозділу 10 розділу ХХ «Перехідні положення» ПК України податкові перевірки не розпочинаються, а розпочаті перевірки зупиняються, крім:
камеральних перевірок декларацій або уточнюючих розрахунків (у разі їх подання), до яких подано заяву про повернення суми бюджетного відшкодування, показники яких сформовані на підставі податкових накладних та/або розрахунків коригування, складених та зареєстрованих в Єдиному реєстрі податкових накладних, та/або митних декларацій, за виключенням товарів (продукції), визначених підпунктами 215.3.1, 215.3.2, 215.3.2-1 та 215.3.3-1 пункту 215.3 статті 215 Кодексу.
Така камеральна перевірка податкової декларації або уточнюючого розрахунку може бути проведена протягом 90 календарних днів, що настають за останнім днем граничного строку їх подання, а якщо такі документи були надані пізніше, - за днем їх фактичного подання;
фактичних перевірок.
У разі виявлення порушень законодавства за результатами проведення перевірок, передбачених цим підпунктом, до платників податків застосовується відповідальність згідно з цим Кодексом, законами, контроль за якими покладено на контролюючі органи, а вимоги законодавства щодо мораторію (зупинення) застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) на період дії воєнного, надзвичайного стану та/або на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України на всій території України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), у такому випадку не застосовуються, у тому числі положення підпункту 112.8.9 пункту 112.8 статті 112 цього Кодексу.
Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законів України щодо особливостей податкового адміністрування податків, зборів та єдиного внеску під час дії воєнного, надзвичайного стану» від 12 травня 2022 року № 2260-IX (далі - Закон № 2260-ІХ), який набрав чинності 27 травня 2022 року, підпункт 69.2 пункту 69 підрозділу 10 розділу ХХ «Перехідні положення» ПК України викладено в такій редакції:
« 69.2. Податкові перевірки не розпочинаються, а розпочаті перевірки зупиняються, крім:
а) камеральних перевірок;
б) документальних позапланових перевірок, що проводяться на звернення платника податків та/або з підстав, визначених підпунктами 78.1.7 та 78.1.8 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, та/або документальних позапланових перевірок платників податків, за якими отримано податкову інформацію, що свідчить про порушення платником валютного законодавства в частині дотримання граничних строків надходження товарів за імпортними операціями та/або валютної виручки за експортними операціями;
в) фактичних перевірок.
Камеральні податкові перевірки податкових декларацій з податку на додану вартість та уточнюючих розрахунків до них за звітні податкові періоди:
лютий, березень, квітень, травень 2022 року - розпочинаються на наступний день після 20 липня 2022 року та завершуються не пізніше 20 вересня 2022 року;
червень, липень 2022 року - розпочинаються на наступний день після 20 серпня 2022 року та завершуються не пізніше 20 жовтня 2022 року.
Подані уточнюючі розрахунки до податкових декларацій з податку на додану вартість за звітні податкові періоди до лютого 2022 року перевіряються у строк, визначений цим пунктом для звітного періоду, на який припадає день подання такого уточнюючого розрахунку.
Документальні позапланові перевірки під час дії воєнного стану проводяться за наявності під час проведення перевірок безпечного:
доступу, допуску до територій, приміщень та іншого майна, що використовуються для провадження господарської діяльності та/або є об'єктами оподаткування, або використовуються для отримання доходів (прибутку), або пов'язані з іншими об'єктами оподаткування такими платниками податків;
доступу, допуску до документів, довідок про фінансово-господарську діяльність, отримані доходи, видатки платників податків та іншої інформації, пов'язаної з обчисленням та сплатою податків, зборів, платежів, про дотримання вимог законодавства, здійснення контролю за яким покладено на контролюючі органи, а також фінансової і статистичної звітності у порядку та на підставах, визначених законом;
проведення інвентаризації основних засобів, товарно-матеріальних цінностей, коштів, зняття залишків товарно-матеріальних цінностей, готівки.
Документальні позапланові перевірки за зверненням платника податків та/або з підстав, визначених підпунктами 78.1.7 та 78.1.8 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, та/або документальні позапланові перевірки платників податків, за якими отримано податкову інформацію, що свідчить про порушення платником податків валютного законодавства в частині дотримання граничних строків надходження товарів за імпортними операціями та/або валютної виручки за експортними операціями, що були розпочаті та не завершені до 24 лютого 2022 року, поновлюються та закінчуються протягом 60 днів з дня, наступного за днем набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законів України щодо особливостей податкового адміністрування податків, зборів та єдиного внеску під час дії воєнного, надзвичайного стану». Такі перевірки поновлюються на невикористаний строк.
Документальні позапланові перевірки, які були розпочаті на звернення платника податків та/або з підстав, визначених підпунктом 78.1.7 статті 78 цього Кодексу, та/або за якими отримано податкову інформацію, що свідчить про порушення платником податків валютного законодавства в частині дотримання граничних строків надходження товарів за імпортними операціями та/або валютної виручки за експортними операціями, але не можуть бути завершені у зв'язку з виникненням обставин, наведених у цьому підпункті, можуть бути зупинені до завершення дії таких обставин та/або усунення перешкод щодо їх проведення за рішенням керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що оформляється наказом, копія якого надсилається платнику податків до електронного кабінету платника податків з одночасним надісланням на електронну адресу (адреси) платника податків інформації про вид документа, дату та час його надіслання до електронного кабінету. Таке зупинення перериває перебіг строку проведення перевірки.
Документальні позапланові перевірки, що будуть розпочаті після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законів України щодо особливостей податкового адміністрування податків, зборів та єдиного внеску під час дії воєнного, надзвичайного стану», з підстав, визначених підпунктом 78.1.8 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, декларацій або уточнюючих розрахунків (у разі їх подання), до яких подано заяву про повернення суми бюджетного відшкодування, проводяться протягом 60 календарних днів, що настають після закінчення граничного терміну проведення камеральної перевірки відповідної декларації або уточнюючого розрахунку.
Документ, надісланий контролюючим органом до електронного кабінету, вважається врученим платнику податків, якщо він сформований з дотриманням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг"» та «Про електронні довірчі послуги».
У разі виявлення порушень законодавства за результатами проведення перевірок до платників податків застосовується відповідальність згідно з цим Кодексом, законами, контроль за виконанням яких покладено на контролюючі органи, з урахуванням обставин, передбачених підпунктом 112.8.9 пункту 112.8 статті 112 цього Кодексу, що звільняють від фінансової відповідальності. При цьому вимоги законодавства щодо мораторію (зупинення) застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) на період дії воєнного, надзвичайного стану та/або на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України на всій території України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), не застосовуються».
Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законів України щодо приватизації державного і комунального майна, яке перебуває у податковій заставі, та забезпечення адміністрування погашення податкового боргу» від 03 листопада 2022 року № 2719-IX (далі - Закон № 2719-ІХ), який набрав чинності 25 листопада 2022 року, у підпункті 69.2 пункту 69 підрозділу 10 розділу ХХ «Перехідні положення» ПК України абзац третій викладено в такій редакції:
«б) документальних позапланових перевірок, що проводяться на звернення платника податків та/або з підстав, визначених підпунктами 78.1.2 (в частині контролю за трансфертним ціноутворенням), 78.1.5, 78.1.7, 78.1.8, 78.1.12, 78.1.14-78.1.16, 78.1.21 та 78.1.22 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, та/або документальних позапланових перевірок платників податків, за якими отримано податкову інформацію, що свідчить про порушення платником валютного законодавства в частині дотримання граничних строків надходження товарів за імпортними операціями та/або валютної виручки за експортними операціями, та/або документальних позапланових перевірок з питань оподаткування юридичними особами або іншими нерезидентами, які здійснюють господарську діяльність через постійне представництво на території України, доходів, отриманих нерезидентами із джерелом їх походження з України, та/або документальних позапланових перевірок нерезидентів (представництв нерезидентів)»;
абзац чотирнадцятий викладено в такій редакції:
«Документальні позапланові перевірки, які були розпочаті на звернення платника податків та/або з підстав, визначених підпунктами 78.1.2, 78.1.7, 78.1.14-78.1.16, 78.1.21 та 78.1.22 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, та/або за якими отримано податкову інформацію, що свідчить про порушення платником податків валютного законодавства в частині дотримання граничних строків надходження товарів за імпортними операціями та/або валютної виручки за експортними операціями, та/або документальних позапланових перевірок з питань оподаткування юридичними особами або іншими нерезидентами, які проводять господарську діяльність через постійне представництво на території України, доходів, отриманих нерезидентами із джерелом їх походження з України, та/або документальних позапланових перевірок нерезидентів (представництв нерезидентів), але не можуть бути завершені у зв'язку з виникненням обставин, зазначених у цьому підпункті, можуть бути зупинені до завершення дії таких обставин та/або усунення перешкод щодо проведення перевірки за рішенням керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, яке оформлюється наказом, копія якого надсилається платнику податків до електронного кабінету платника податків з одночасним надісланням на електронну адресу (адреси) платника податків інформації про вид документа, дату та час його надіслання до електронного кабінету. Таке зупинення перериває перебіг строку проведення перевірки»;
після абзацу п'ятнадцятого доповнено новим абзацом такого змісту:
«Документальні позапланові перевірки з підстав, визначених підпунктами 78.1.5, 78.1.12, 78.1.14-78.1.16 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, що були розпочаті та не завершені до 24 лютого 2022 року, поновлюються на невикористаний строк».
На дату видання наказу від 24.01.2023 № 421-п про проведення документальної позапланової перевірки ТОВ «ПЕРЕМОГА» в Україні діяв правовий режим воєнного стану, введений Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, який продовжений Указами Президента України, затвердженими відповідними законами.
Нова редакція абзацу третього (підпункту «б») підпункту 69.2 пункту 69 підрозділу 10 розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України встановила дозволені види податкових перевірок, зокрема:
1. документальні позапланові перевірки, що проводяться на звернення платника податків;
2. документальні позапланові перевірки з підстав, визначених підпунктами 78.1.2 (в частині контролю за трансфертним ціноутворенням) 78.1.5, 78.1.7, 78.1.8, 78.1.12, 78.1.14-78.1.16, 78.1.21 та 78.1.22 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу;
3. документальні позапланові перевірки платників податків, за якими отримано податкову інформацію, що свідчить про порушення платником валютного законодавства в частині дотримання граничних строків надходження товарів за імпортними операціями та/або валютної виручки за експортними операціями;
4. документальні позапланові перевірки з питань оподаткування юридичними особами або іншими нерезидентами, які здійснюють господарську діяльність через постійне представництво на території України, доходів, отриманих нерезидентами із джерелом їх походження з України;
5. документальні позапланові перевірки нерезидентів (представництв нерезидентів).
Системний аналіз положень підпункту «б» підпункту 69.2 пункту 69 підрозділу 10 розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України дає підстави для висновку про те, що податковому органу надано право на проведення документальної позапланової перевірки, зокрема, з питань оподаткування юридичними особами або іншими нерезидентами, які здійснюють господарську діяльність через постійне представництво на території України, доходів, отриманих нерезидентами із джерелом їх походження з України та документальні позапланові перевірки нерезидентів (представництв нерезидентів).
Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області була проведена документальна позапланова перевірка ТОВ «ПЕРЕМОГА» з метою перевірки дотримання вимог податкового законодавства в частині оподаткування доходів на користь нерезидента DNIPRO AGRO ALLІANCE LTD із джерелом їх походження з України за період з 01.01.2017 до 30.09.2022.
У наказі № 421-п від 24.01.2023 міститься посилання, зокрема, на пп.78.1.1 п. 78.1 ст.78 ПК України, що стосується ненадання ТОВ «ПЕРЕМОГА» у запитуваному обсязі пояснень та їх документального підтвердження на обов'язковий письмовий запит від 28.11.2022 № 67914/6/04-36-23-02-11, та на підпункт 69.2 пункту 69 підрозділу 10 розділу ХХ «Перехідні положення» ПК України, норми якого дозволяють проведення перевірки з питань оподаткування юридичними особами або іншими нерезидентами, які здійснюють господарську діяльність через постійне представництво на території України, доходів, отриманих нерезидентами із джерелом їх походження з України та документальні позапланові перевірки нерезидентів (представництв нерезидентів).
Стаття 78 ПК України є базовою нормою, що за наявності відповідних підстав надає право контролюючому органу проводити перевірку, в даному випадку з підстав, передбачених підпунктом «б» підпункту 69.2 пункту 69 підрозділу 10 розділу ХХ «Перехідні положення» ПК України з питань оподаткування юридичними особами або іншими нерезидентами, які здійснюють господарську діяльність через постійне представництво на території України, доходів, отриманих нерезидентами із джерелом їх походження з України, а положення підпункту 69.2 пункту 69 підрозділу 10 розділу ХХ «Перехідні положення» ПК України, у свою чергу, не обмежують підстав їх проведення, які зазначені у статті 78 ПК України.
Верховний Суд у постанові від 04.07.2024 у справі № 160/11095/23, якою скасовано рішення суду першої інстанції від 01.08.2023 та постанову апеляційного суду від 20.12.2023, вказав, що висновок судів попередніх інстанцій про те, що ненадання відповідачем доказів проведення будь-якої оцінки та аналізу наданих платником податків пояснень та їх документального підтвердження свідчить про протиправність призначення та проведення такої перевірки, є необґрунтованим, оскільки виявлені факти, які свідчать про можливі порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, можуть бути підставою для проведення перевірки лише у випадку, коли сумніви не усунуті наданими поясненнями та документальними підтвердженнями. За таких обставин у контролюючого органу є право на оцінку пояснень і їх документальних підтверджень. Якщо ці пояснення не обґрунтовані або документально не підтверджені, перевірка може бути призначена. Як з'ясовано судовими інстанціями в спірному випадку, платником запит контролюючого органу не виконано та не усунуто сумніви відповідача, що надало останньому право на призначення документальної позапланової невиїзної перевірки. Більш того, у відповіді на запит самим товариством вказано про неможливість надання будь-яких первинних документів DNIPRO AGRO ALLІANCE LTD, з огляду на їх відсутність у позивача.
Відповідно до ч. 5 ст. 353 КАС України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.
Судом встановлено, що згідно з рішенням загальних зборів учасників позивача, оформленого протоколом № 14-10 від 22.10.2019 та додатками б/н від 22.10.2019, 27.12.2019, 20.12.2021 до протоколу № 14-10 від 22.10.2019, виплаті підлягав нерозподілений прибуток позивача у сумі 37289384,10 грн, відповідно до якого дивіденди виплачувалися у 2019 та 2021 роках. Компанія DNIPRO AGRO ALLIANCE LTD є єдиним учасником ТОВ «ПЕРЕМОГА», тобто володіє 100% статутного капіталу позивача. На зборах ТОВ «ПЕРЕМОГА» єдиного учасника представляв ОСОБА_4 . Протокол зборів підписано ОСОБА_4 та директором ТОВ «ПЕРЕМОГА» - Маловічком С.В.
Виплату дивідендів у 2019 році позивач здійснив на користь DNIPRO AGRO ALLIANCE LTD згідно з платіжним дорученням від 25 жовтня 2019 року № 5 у сумі 400000,00 дол. США.
Сплата позивачем податку на доходи іноземних юридичних осіб здійснена за ставкою 5%, згідно з платіжним дорученням від 25 жовтня 2019 року № 1015 у сумі 528718,15 грн.
Виплату дивідендів у 2021 році позивач здійснив на користь DNIPRO AGRO ALLIANCE LTD згідно з платіжним дорученням від 12 травня 2021 року № 6 у сумі 102000,00 дол. США.
Сплата позивачем податку на доходи іноземних юридичних осіб здійснена за ставкою 5%, згідно з платіжним дорученням від 12 травня 2021 року № 1542 у сумі 148383,16 грн.
При нарахуванні податку на прибуток позивачем застосовано ставку податку 5% від загальної суми дивідендів відповідно до пп. «а» п. 2 ст. 10 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, із змінами, внесеними до неї Протоколом від 11 грудня 2015 року, ратифікованим Верховною Радою України 30 жовтня 2019 року, який набрав чинності 28 листопада 2019 року.
Відповідач вказував, що пунктом 4 статті 10 зазначеної Конвенції встановлено, що положення пунктів 1 і 2 цієї статті не застосовуються, якщо особа - фактичний власник дивідендів, яка є резидентом Договірної Держави, здійснює підприємницьку діяльність в іншій Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, через розташоване в ній постійне представництво, і холдинг, стосовно якого сплачуються дивіденди, справді пов'язаний з таким постійним представництвом. У такому випадку застосовуються положення статті 7 цієї Конвенції.
Контролюючим органом зазначено, що компанія DNIPRO AGRO ALLIANCE LTD фактично провадить фінансово-господарську діяльність на території України через уповноважених осіб громадян України Астіона Василь та Астіона Євген, бере участь в управлінні та фінансово-господарській діяльності товариства шляхом надання згоди на укладання договорів (внесення змін та доповнень) іпотеки, на вчинення значних правочинів, ці особи фактично розпоряджались всіма активами як акціонери та бенефіціарні власники компанії. Тобто діяльність, яка здійснювалась в Україні цими особами в інтересах компанії DNIPRO AGRO ALLIANCE LTD, становить господарську діяльність компанії-нерезидента і не може вважатися діяльністю допоміжного характеру, а ці особи не є агентами з незалежним статусом, оскільки активно залучені до діяльності групи пов'язаних осіб, до яких входить, зокрема, компанія DNIPRO AGRO ALLIANCE LTD, отримують заробітну плату від українських підприємств, які є членами групи компаній DNIPRO AGRO, є бенефіціарними власниками DNIPRO AGRO ALLIANCE LTD, є бенефіціарними власниками ТОВ «ПЕРЕМОГА», укладали договір купівлі-продажу часток українських підприємств, які входять до складу групи компаній DNIPRO AGRO ALLIANCE LTD, є підписантами на підставі довіреності від імені компанії DNIPRO AGRO ALLIANCE LTD на загальних зборах учасників українських підприємств рішення купівлі-продажу часток, виплати дивідендів та з приводу збільшення статутних капіталів, мають довіреності на відкриття/закриття/керування банківськими рахунками.
Підпунктом 14.1.36 статті 14 ПК України встановлено, що господарська діяльність - діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.
Відповідно до п.п. «а» п.п.14.1.122, п.п.14.1.193, п.п. «а» п.п.14.1.213 п.п.14.1 ст. 14 ПК України нерезиденти - це іноземні компанії, організації, утворені відповідно до законодавства інших держав, їх зареєстровані (акредитовані або легалізовані) відповідно до законодавства України філії, представництва та інші відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України. Резиденти - це юридичні особи та їх відокремлені особи, які утворені та провадять свою діяльність відповідно до законодавства України з місцезнаходженням як на її території, так і за її межами. Постійне представництво - постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар'єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер.
З метою оподаткування термін «постійне представництво» включає: а) будівельний майданчик, будівельний, складальний або монтажний об'єкт чи пов'язану з ними наглядову діяльність, якщо загальна тривалість робіт, пов'язана з таким майданчиком, об'єктом чи діяльністю (в рамках одного проекту або пов'язаних між собою проектів), що виконуються нерезидентом через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, перевищує 12 місяців; б) надання послуг нерезидентом (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, через співробітників, найнятих ним для таких цілей, якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов'язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як 183 дні у будь-якому дванадцятимісячному періоді; в) осіб, які на підставі договору, іншого правочину або фактично мають та звичайно реалізують повноваження вести переговори щодо суттєвих умов правочинів, внаслідок чого нерезидентом укладаються договори (контракти) без суттєвої зміни таких умов, та/або укладати договори (контракти) від імені нерезидента, у разі, якщо зазначена діяльність здійснюється особою в інтересах, за рахунок та/або на користь виключно одного нерезидента та/або пов'язаних із ним осіб - нерезидентів; г) осіб, які на підставі договору, іншого правочину або фактично мають і звичайно реалізують повноваження утримувати (зберігати) запаси (товари), що належать нерезиденту, із складу яких здійснюється поставка запасів (товарів) від імені нерезидента, крім резидентів - утримувачів складу тимчасового зберігання або митного складу.
Для цілей застосування підпунктів «в» і «г» цього підпункту про наявність в особи фактичних повноважень здійснювати в інтересах, за рахунок та/або на користь нерезидента діяльність, яка має ознаки постійного представництва, може, зокрема, але не виключно, свідчити:
надання нерезидентом обов'язкових до виконання вказівок (у тому числі засобами електронного зв'язку або шляхом передачі електронних носіїв) та їх виконання особою;
наявність в особи та використання нею електронної адреси корпоративної електронної пошти нерезидента та/або його пов'язаних осіб для комунікації з нерезидентом та/або з третіми особами, з якими нерезидент уже уклав або в подальшому буде укладати договори чи інші правочини;
реалізація особою права володіння або розпорядження запасами (товарами) чи іншими активами нерезидента в Україні або їх значною часткою на підставі відповідних вказівок нерезидента;
наявність в особи приміщень, орендованих від власного імені для зберігання майна, придбаного за рахунок нерезидента або яке належить нерезиденту чи третім особам та підлягає передачі третім особам за вказівкою нерезидента, або для інших цілей, визначених нерезидентом.
Нерезидент не вважається таким, що має постійне представництво в Україні, якщо він здійснює господарську діяльність через посередника - резидента, але при цьому надання резидентом агентських, довірчих, комісійних та інших подібних посередницьких послуг з продажу чи придбання товарів (робіт, послуг) за рахунок, в інтересах та/або на користь нерезидента здійснюється в рамках основної (звичайної) діяльності резидента та на звичайних умовах. Якщо посередник - резидент діє виключно або майже виключно за рахунок, в інтересах та/або на користь одного або кількох осіб - нерезидентів, які є пов'язаними особами, такий посередник не може вважатися таким, що діє в рамках основної (звичайної) діяльності стосовно будь-якої з пов'язаних осіб - нерезидентів, та визнається постійним представництвом такого нерезидента в Україні або кожної особи - нерезидента, якщо такі нерезиденти є пов'язаними особами.
Особливості оподаткування нерезидентів визначаються пунктом 141.4 статті 141 ПК України, підпунктом 141.4.1 якого встановлено, що доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є, зокрема, дивіденди, які сплачуються резидентом (абзац «б»).
Відповідно до абзацу першого підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України в редакції Закону України № 466-ІХ від 16 січня 2020 року «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо вдосконалення адміністрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостей у податковому законодавстві», яка набула чинності 23 травня 2020 року, резидент, у тому числі фізична особа - підприємець, фізична особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, або суб'єкт господарювання (юридична особа чи фізична особа - підприємець), який обрав спрощену систему оподаткування, або інший нерезидент, який провадить господарську діяльність через постійне представництво на території України, які здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.4-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, що сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності. Вимоги цього абзацу не застосовуються до доходів нерезидентів, що отримуються ними через їх постійні представництва на території України.
До 23 травня 2020 року діяла редакція абзацу першого підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України, за якою резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.
Приведеною правовою нормою установлено, що доходи нерезидента у вигляді дивідендів оподатковуються відповідно до приписів підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України, якщо інше не встановлено правилами міжнародного договору, чинного на дату виплати такого доходу.
Підпунктом 141.4.7 пункту 141.4 ст. 141 ПК України передбачено, що уми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який провадить свою діяльність незалежно від такого нерезидента.
У разі якщо нерезидент провадить свою діяльність в Україні та за її межами і при цьому не визначає прибуток від своєї діяльності, що ведеться ним через постійне представництво в Україні, сума прибутку, що підлягає оподаткуванню в Україні, визначається на підставі складення нерезидентом окремого балансу фінансово-господарської діяльності, погодженого з контролюючим органом за місцезнаходженням постійного представництва, з урахуванням вимог, визначених статтею 39 цього Кодексу.
У разі неможливості визначити шляхом прямого підрахування прибуток, отриманий нерезидентами з джерелом його походження з України, оподатковуваний прибуток визначається контролюючим органом як різниця між доходом та витратами, визначеними шляхом застосування до суми отриманого доходу коефіцієнта 0,7 з урахуванням вимог, визначених статтею 39 цього Кодексу (підпункт 141.4.7 пункту 141.4 статті 141 в редакції Закону № 2245-VIII від 07.12.2017).
Законом України № 466-IX від 16.01.2020 внесено зміни в п.п. 141.4.7 п.п. 141.4 ст. 141 цього Кодексу, і викладено в такій редакції: «Суми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який провадить свою діяльність незалежно від такого нерезидента. Постійне представництво визначає обсяг оподатковуваного прибутку, отриманого протягом звітного (податкового) періоду, відповідно до принципу «витягнутої руки». Оподатковуваний прибуток постійного представництва має відповідати прибутку незалежного підприємства, що здійснює таку саму або аналогічну діяльність у таких самих або аналогічних умовах і діє в повній незалежності від нерезидента, постійним представництвом якого воно є. Обсяг оподатковуваного прибутку постійного представництва розраховується відповідно до положень статті 39 цього Кодексу.
Статтею 3 ПК України встановлено, що податкове законодавство України складається з Конституції України; цього Кодексу; Митного кодексу України та інших законів з питань митної справи у частині регулювання правовідносин, що виникають у зв'язку з оподаткуванням митом операцій з переміщення товарів через митний кордон України (далі - законами з питань митної справи); чинних міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України і якими регулюються питання оподаткування; нормативно-правових актів, прийнятих на підставі та на виконання цього Кодексу та законів з питань митної справи; рішень Верховної Ради Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування з питань місцевих податків та зборів, прийнятих за правилами, встановленими цим Кодексом.
Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.
Порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України встановлено статтею 103 ПК, відповідно до пункту 103.1 якої застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.
Реченням першим пункту 103.2 статті 103 цього кодексу передбачено, що особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу (якщо відповідна умова передбачена міжнародним договором) і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.
Конвенція між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи (далі Конвенція) ратифікована Верховною Радою України 04 липня 2013 року Законом № 412-VII та набула чинності для України 07 серпня 2013 року.
Згідно зі статтею 1 Конвенції її дія поширюється на осіб, які є резидентами однієї чи обох Договірних Держав.
Відповідно до пункту 1 статті 10 Конвенції дивіденди, що сплачуються компанією, яка є резидентом Договірної Держави, резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі.
Положеннями пункту 2 статті 10 Конвенції встановлено, що такі дивіденди можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник дивідендів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати:
a) 5 % від загальної суми дивідендів, якщо фактичний власник володіє не менш ніж 20 відсотками капіталу компанії, що сплачує дивіденди, або інвестував в придбання акцій чи інших прав компанії еквіваленті не менше 100000 євро;
b) 15 % від загальної суми дивідендів у всіх інших випадках.
Як встановлено пунктом 3 статті 10 Конвенції, термін «дивіденди» у випадку використання в цій статті означає дохід від акцій або інших прав, які не є борговими вимогами, що дають право на участь у прибутку, а також дохід від інших корпоративних прав, який підлягає такому самому оподаткуванню, як дохід від акцій відповідно до законодавства тієї Держави, резидентом якої є компанія, що розподіляє прибуток.
При цьому згідно з пунктами 4 та 5 статті 10 Конвенції положення пунктів 1 і 2 цієї статті не застосовуються, якщо особа - фактичний власник дивідендів, яка є резидентом Договірної Держави, здійснює підприємницьку діяльність в іншій Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, через розташоване в ній постійне представництво, і холдинг, стосовно якого сплачуються дивіденди, справді пов'язаний з таким постійним представництвом. У такому випадку застосовуються положення статті 7 цієї Конвенції. Якщо компанія, яка є резидентом Договірної Держави, одержує прибуток або доходи з іншої Договірної Держави, ця інша Держава не може стягувати будь-яких податків на дивіденди, що сплачуються компанією, за винятком, коли ці дивіденди сплачуються резиденту цієї іншої Держави або якщо холдинг, стосовно якого сплачуються дивіденди, справді пов'язаний з постійним представництвом, розташованим в цій іншій Державі, або стягувати з нерозподіленого прибутку податки на нерозподілений прибуток, навіть якщо дивіденди сплачуються або нерозподілений прибуток складається повністю або частково з прибутку або доходу, що утворюється у цій іншій Державі.
Статтею 7 Конвенції визначено, що прибуток підприємства Договірної Держави оподатковується тільки у цій Державі, якщо тільки підприємство не здійснює підприємницької діяльності в іншій Договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво. Якщо підприємство здійснює підприємницьку діяльність як зазначено вище, прибуток підприємства може бути оподаткований в іншій Державі, але тільки в тій частині, яка стосується цього постійного представництва. З урахуванням положень пункту 3 цієї статті, якщо підприємство Договірної Держави здійснює підприємницьку діяльність в іншій Договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво, то в кожній Договірній Державі цьому постійному представництву приписується прибуток, який воно могло б одержати, якби було окремим та самостійним підприємством, що здійснює таку саму або аналогічну діяльність у таких самих або аналогічних умовах, і діяло в повній незалежності від підприємства, постійним представництвом якого воно є. Під час визначення прибутку постійного представництва допускається віднімання витрат, понесених для цілей постійного представництва, у тому числі управлінських та загально-адміністративних витрат, як у Державі, де розташоване постійне представництво, так і в будь-якому іншому місці. Настільки, наскільки в Договірній Державі визначення згідно її законодавства прибутку, що приписується постійному представництву, на основі пропорційного розподілу загальної суми прибутку підприємства між його різними підрозділами, є звичайною практикою, ніщо в пункті 2 цієї статті не перешкоджатиме цій Договірній Державі визначати оподатковуваний прибуток шляхом такого пропорційного розподілу, як це диктується практикою; прийнятий спосіб розподілу, однак, повинен бути таким, щоб його результати відповідали принципам, які містяться в цій статті. Жодний прибуток не приписується постійному представництву на основі простої закупки постійним представництвом товарів або виробів для підприємства. Для цілей попередніх пунктів прибуток, що приписується постійному представництву, визначається щороку одним і тим самим методом, якщо тільки немає достатньої і вагомої причини для його зміни.
Відтак, можливість сплати пониженої ставки податку у разі виплати дивідендів нерезиденту обумовлена відсутністю здійснення фактичним отримувачем доходів підприємницької діяльності через розташоване у цій державі постійне представництво, і холдинг, стосовно якого сплачуються дивіденди, справді пов'язаний з таким постійним представництвом.
Відповідно до другого речення пункту 1 статті 7 Конвенції якщо підприємство здійснює підприємницьку діяльність як зазначено вище, прибуток підприємства може бути оподаткований в іншій Державі, але тільки в тій частині, яка стосується цього представництва.
За положеннями пунктів 1 та 2 статті 5 Конвенції для цілей цієї Конвенції термін «постійне представництво» означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства.
Термін «постійне представництво», зокрема, включає: a) місце управління; b) філіал; c) офіс; d) фабрику; e) майстерню; f) установку або споруду для розвідки природних ресурсів; g) шахту, нафтову або газову свердловину, кар'єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; та h) склад або інше приміщення, що використовується для продажу товарів.
Відповідно до пункту 5 статті 5 Конвенції, незважаючи на положення пунктів 1 і 2 цієї статті, якщо особа, інша ніж агент з незалежним статусом, до якого застосовується пункт 6 цієї статті, діє від імені підприємства та має, та звичайно використовує повноваження в Договірній Державі укладати контракти від імені підприємства, то це підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі стосовно будь-якої діяльності, яку ця особа виконує для підприємства за винятком, якщо діяльність цієї особи обмежується тією, що зазначена в пункті 4 цієї статті, яка якщо і здійснюється через постійне місце діяльності, не може перетворити це постійне місце діяльності у постійне представництво відповідно до положень цього пункту.
За змістом пункту 6 статті 5 Конвенції підприємство не розглядається як таке, що має постійне представництво в Договірній Державі, лише якщо воно здійснює підприємницьку діяльність у цій Державі через брокера, комісіонера чи будь-якого іншого агента з незалежним статусом за умови, що ці особи діють у межах своєї звичайної діяльності. Однак, якщо діяльність такого агента здійснюється повністю від імені цього підприємства і якщо між цим підприємством і агентом в їхніх комерційних і фінансових зв'язках існують або встановлюються умови, які відрізняються від тих, які могли б існувати між незалежними підприємствами, він не вважатиметься агентом з незалежним статусом у значенні цього пункту.
З огляду на положення статті 5 Конвенції господарська діяльність нерезидента, що здійснюється через його представництво в Україні, не підпадає під визначення «постійне представництво» виключно у тому випадку, коли представництво здійснює будь-яку з перелічених у частині четвертій статті 5 Конвенції видів діяльності з обов'язковою умовою, що така діяльність має підготовчий або допоміжний характер відносно діяльності материнської компанії.
У постанові Верховного Суду від 21.12.2022 у справі № 200/7051/20-а викладено висновок, що з урахуванням положень Модельної Конвенції ОЕСР, на основі якої підписано Угоду між Урядом Україною та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і майно, наведені критерії для оцінки діяльності представництв як допоміжної або підготовчої. Так, відповідно до пунктів 23 та 24 офіційного коментаря до Модельної Конвенції ОЕСР діяльність представництва не може вважатись такою, що має допоміжний характер, якщо вона переважно здійснює такі ж функції, що і материнська компанія. Тобто, якщо основний вид діяльності представництва є тотожним з видом діяльності нерезидента (материнської компанії), визначеним у статутним документах нерезидента, представництво в цілях оподаткування розглядається як постійне представництво. Для розмежування «постійного» представництва від «непостійного» (некомерційного), слід виділити ключові характеристики, які слугують базою для їх розмежування. Насамперед, діяльність непостійного представництва має виключно підготовчий або допоміжний характер щодо діяльності компанії нерезидента і має бути відмінною від статутних функцій материнської компанії.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 15.03.2016 у справі № 826/14127/14 у подібних правовідносинах.
Наведене дає підстави для висновку, що у разі здійснення представництвом нерезидента видів або виду діяльності, яка є повністю або частково тотожною основній діяльності нерезидента, або особа, (інша ніж агент з незалежним статусом) діє від імені підприємства та має, та звичайно використовує повноваження в Договірній Державі укладати контракти від імені підприємства, то це підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі стосовно будь-якої діяльності.
Основною діяльністю Компанії DNIPRO AGRO ALLIANCE LTD є утримання інвестицій, їх фінансування та стратегічне управління.
Компетентним органом Республіки Кіпр на запит контролюючого органу надано протоколи загальних зборів ТОВ «ПЕРЕМОГА», на яких вирішувалися, зокрема, такі питання: від 29.11.2018 № 29/11 щодо надання згоди на вчинення Товариством значного правочину - укладення з ТОВ «Кернел-Трейд» (311454383) договору застави майбутнього урожаю озимої пшениці в кількості 7000 т з посівної площі 2168,00 га з урожайністю 51 ц з га; від 07.12.2018 № 07/12 щодо надання згоди на вчинення Товариством значного правочину - укладення з ТОВ «Кернел-Трейд» (311454383) договору застави майбутнього урожаю озимої пшениці в кількості 11 056,80 т з посівної площі 2 168,00 га з урожайністю 51 ц з га.
У протоколах зазначено відомості про Астіона В.М. як представника єдиного учасника - DNIPRO AGRO ALLIANCE LTD за довіреностями від 20.11.2017, 02.11.2019, 03.07.2020, який мав право на представлення інтересів DNIPRO AGRO ALLIANCE LTD, зокрема: підписуватись на акції та боргові зобов'язання зазначених в довіреностях компаній, в тому числі ТОВ «ПЕРЕМОГА», підписувати та виконувати угоди, документи, протоколи, акти, декларації, трастові угоди, боргові зобов'язання, заяви на акції або боргові зобов'язання та інші документи тощо. В довіреності від 03.07.2020 Астіону В. надано право представляти Компанію перед органами нотаріату з будь-яких питань, зокрема, підписувати, укладати, оформляти, будь-які договори, акти приймання-передачі, повідомлення, довідки, заяви та листи, визначати та затверджувати їх істотні умови на власний розсуд.
Пунктом 103.2 статті 103 ПК України встановлено, що особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.
Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.
За правилами пункту 103.3 статті 103 ПК України бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.
При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.
Згідно з пунктом 103.4 статті 103 ПК України підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.
Пунктом 103.5 статті 103 ПК України встановлено, що довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.
Верховний Суд у справах №№ 160/2959/20, 817/1045/17, 826/10189/18 неодноразово та послідовно висловлював правову позицію, що у момент виплати доходу на користь нерезидента достатньою підставою для застосування зниженої ставки податку є наявність довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, і така довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.
Пунктом 17 Коментаря до статті 7 Модельної Конвенції зазначено, що положення пункту 2 не вимагають розподіляти весь прибуток підприємства між постійним представництвом та іншими підрозділами: відповідно до нього прибуток, що відноситься до постійного представництва, повинен визначатися так, якби це постійне представництво було самостійним підприємством. Таким чином, постійне представництво може мати прибуток, навіть якщо у підприємства такого прибутку немає; і навпаки, до постійного представництва може бути й не віднесено жодного прибутку, навіть якщо підприємство загалом отримало прибуток.
Термін «постійне представництво», виходячи із зазначеного вище пункту 1 статті 5 Угоди, є постійним місцем діяльності, через яке повністю або частково здійснюється комерційна діяльність підприємства (нерезидента).
Отже, для визнання представництва нерезидента таким, що має статус постійного представництва, необхідною умовою є здійснення ним комерційної діяльності.
За своєю сутністю цей термін є еквівалентним терміну «господарська діяльність», який використовується в Податковому кодексі України, а також в значній кількості інших міжнародних договорів.
Терміну «господарська діяльність» надано визначення у підпункті 14.1.36 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України як діяльності особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.
Відтак господарська діяльність характеризується, насамперед, спрямованістю на отримання доходу, а також певними організаційними зусиллями, які вчиняються у здійсненні відповідної діяльності (зокрема організаційними, фінансовими, людськими тощо).
Так, у разі здійснення на території України представництвом господарської діяльності, зокрема, але не виключно, діяльності, направленої на надання послуг третім особам (консультацій, рекламних акцій тощо), та здійснення інших дій, які можуть свідчити про «господарський» чи «комерційний» характер діяльності представництва, представництво набуває ознак постійного та зобов'язане сплачувати податок на прибуток з доходів, отриманих із джерелом походження із України.
Основний вид діяльності самостійно не є критерієм, за яким отримані представництвом кошти можна кваліфікувати як такі, що є, або не є оподатковуваним доходом. Ключовим для визначення прибутку, що відноситься до постійного представництва, і, відповідно, підлягає оподаткуванню, є встановлення не лише видів діяльності, які повинні здійснювати відповідно до установчих документів головна компанія та її представництво, а й суть внутрішньогосподарських операцій між представництвом і головним офісом.
Критеріями для віднесення отриманих представництвом коштів до прибутку нерезидента, який за вимогами закону оподатковується у загальному порядку, є повне або часткове здійснення нерезидентом діяльності, спрямованої на отримання доходу, через постійне представництво.
Положення міжнародного законодавства містять передумови, які виключають можливість застосування принципу окремої податкової правосуб'єктності, що передбачені пунктом 4 статті 5 Угоди, зокрема:
d) утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для підприємства;
е) утримання постійного місця діяльності виключно з метою здійснення для підприємства будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер.
Щодо підпункту «e» пункту 4 статті 5 Угоди, то для вирішення питання чи має діяльність допоміжний характер вирішальним критерієм є те, чи становить місце діяльності істотну частину діяльності підприємства загалом.
За своєю сутністю мета підготовчої або допоміжної діяльності не може бути ідентична основній меті всієї організації (головної компанії, нерезидента); підготовча і допоміжна діяльність завжди ведеться на користь самої організації (нерезидента), а не третіх осіб, та може сприяти загальній продуктивності організації, але не може мати на меті одержання прибутку.
У матеріалах справи відсутні докази на підтвердження тієї обставини, що ОСОБА_5 отримував дохід від компанії DNIPRO AGRO ALLIANCE LTD, та наявності певного місця діяльності представництва компанії в Україні.
Відновідно до висновку експертів КНДІСЕ за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи № 2603/24-72/5981/24-71 від 28.06.2024, проведеної на замовлення позивача, в межах наданих на дослідження документів не підтверджується висновок акта перевірки від 14.03.2023 № 1026/04-36-23-02/30927164 щодо заниження ТОВ «ПЕРЕМОГА» податку на доходи нерезидента за період з 01.01.2017 до 30.09.2022 на загальну суму 1354202,00 грн внаслідок порушення пп. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 ПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 101 КАС України висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
Згідно з ч. 1 ст. 104 КАС України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.
Висновок експерта ТОВ «БМВС-експерт» від 25.10.2023 № 23-75/СЕЕ за результатами проведення судової економічної експертизи по матеріалам кримінального провадження № 72022000400000005 суд не бере до уваги, оскільки такий висновок складений не на замовлення учасника справи, а в межах досудового розслідування кримінального провадження.
У матеріалах відсутні документи, зазначені у ч. 6 ст. 78 КАС України, відповідно до якої вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Пунктом 112.7 статті 112 Податкового кодексу України передбачено, що усі сумніви щодо наявності обставин, за яких особа може бути притягнута до відповідальності за порушення податкового законодавства та іншого законодавства, контроль за яким покладено на контролюючий орган, трактуються на користь такої особи.
Суд дійшов висновку, що діяльність Астіона В. не збігається з основним видом діяльності вказаного нерезидента, не має ознак постійного представництва компанії DNIPRO AGRO ALLIANCE LTD. Участь Астіона В. як представника єдиного учасника - нерезидента у загальних зборах ТОВ «ПЕРЕМОГА» не містить ознак господарської (підприємницької) діяльності. Необхідність участі у загальних зборах позивача з питання розподілу прибутку визначена процедурою, передбаченою статутом позивача, а їх результатом не було отримання компанією DNIPRO AGRO ALLIANCE LTD прибутку від господарської діяльності, так само і в частині погодження загальних (істотних) умов правочинів або надання згоди на їх укладення. Дяльність представника компанії DNIPRO AGRO ALLIANCE LTD мала характер підготовчої та допоміжної у межах господарських операцій, що провадяться ТОВ «ПЕРЕМОГА».
Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з'ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
За змістом положень частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачем не надано належних доказів на підтвердження правомірності податкового повідомлення-рішення № 0082902302 від 25.04.2023.
Результати перевірки оформлено актом від 14.03.2023 № 1026/04-36-23-02/30927164. Подані 03.01.2025 разом із клопотання відповідача копії документів: листів ДПС України від 03.10.2023, 03.11.2023, 23.09.2024, 14.11.2024, листів БЕБ від 02.09.2024, 11.10.2024 та додатків до них створені та отримані після прийняття оскаржуваного у цій справі податкового повідомлення-рішення форми «Д» від 25.04.2023 № 0082902302, отже не могли бути використані контролюючим органом для висновків про наявність підстав для прийняття цього податкового повідомлення-рішення.
Враховуючи викладене, на підставі наданих доказів у їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування оскаржуваного податкового повідомлення-рішення підлягають задоволенню.
Статтею 4 Закону України «Про судовий збір» встановлено, що судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі. За подання до адміністративного суду позову майнового характеру суб'єктом владних повноважень, юридичною особою встановлюється ставка судового збору 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб і не більше 10 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Відповідно до статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2023 рік» встановлено з 1 січня 2023 року прожитковий мінімум для працездатних осіб у сумі 2684,00 грн.
Ціна позову у цій справі - 1692752,50 грн, яка включає суму збільшеного грошового зобов'язання за платежем податок на прибуток іноземних юридичних осіб 1354202,00 грн та штрафні санкції у сумі 338550,50 грн, визначені в оскаржуваному податковому повідомленні-рішенні.
1,5 відсотка ціни позову становить 25391,29 грн.
Позивачем за подання до суду позовної заяви сплачено судовий збір у сумі 25392,00 грн, що підтверджується платіжною інструкцією № 853 від 19.05.2023.
Отже, позивачем надміру сплачено судовий збір у сумі 0,71 грн (25392,00 - 25391,29 = 0,71).
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила, за ухвалою суду в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України підлягають стягненню з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивача понесені ним судові витрати зі сплати судового збору в сумі 25391,29 грн.
Керуючись ст.ст. 2, 9, 77, 90, 139, 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ПЕРЕМОГА» до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Дніпропетровській області № 0082902302 від 25.04.2023.
Стягнути з Головного управління ДПС у Дніпропетровській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ПЕРЕМОГА» судові витрати зі сплати судового збору в сумі 25391,29 грн (двадцять п'ять тисяч триста дев'яносто одна гривня 29 копійок).
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.
Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю «ПЕРЕМОГА», місцезнаходження: 52930, Дніпропетровська область, Синельниківський район, с. Веселе, вул. Центральна, буд. 74, код ЄДРПОУ 30927164.
Відповідач: Головне управління ДПС у Дніпропетровській області, місцезнаходження: 49005, м. Дніпро, вул. Сімферопольська, буд. 17-а, код ЄДРПОУ ВП 44118658.
Повне рішення складено 10 квітня 2025 року.
Суддя В.В. Рянська