Іменем України
08 квітня 2025 рокум. ДніпроСправа № 640/9217/22
Суддя Луганського окружного адміністративного суду Качанок О.М., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін (у письмовому провадженні) справу за позовом Публічного акціонерного товариства «Центренерго» в особі відокремленого підрозділу Трипільська теплова електростанція до Північного офісу Державної аудиторської служби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Публічне акціонерне товариство «Центренерго» в особі відокремленого підрозділу Трипільська теплова електростанція (далі - позивач) до Державної аудиторського служби України, з вимогами визнати протиправним та скасувати висновок щодо закупівлі: М'ясо (М'ясна продукція), ідентифікатор закупівлі UA-2021-07-05-002594-а, оприлюднений в системі електронних закупівель «Прозорро» 17 травня 2022 року.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.06.2022 відкрито провадження у справі, вирішено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.09.2022 замінено відповідача у справі з Державної аудиторської служби України на належного відповідача - Північний офіс Державної аудиторської служби (далі - відповідач).
На виконання приписів пункту 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» адміністративну справу № 640/9217/22 передано на розгляд до Луганського окружного адміністративного суду.
Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 03.02.2025 прийнято справу до свого провадження; продовжено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 27.03.2025 позовну заяву залишено без руху.
02.04.2025 від представника позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви, подано уточнену позовну заяву з вимогою визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (Ідентифікатор закупівлі UA-2021-07-05-002594-a) від 06.06.2022 щодо закупівлі: М'ясо (М'ясна продукція), оприлюднений в системі електронних закупівель «Прозорро» 17.05.2022.
Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 03.04.2025 продовжено розгляд даної справи.
В обґрунтування позовних вимог вказується, що позивач здійснював закупівлю м'ясної продукції шляхом проведення відкритих торгів. Ідентифікатор закупівлі UA-2021-07-05-002594-a. Відповідач на підставі наказу від 16.05.2022 № 146 провів моніторинг даної закупівлі, за результатами якого 06.06.2022 був затверджений висновок.
Позивач вважає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA2021-07-05-002594-a, виданий з порушенням чинного законодавства.
Вказує, що зазначене у висновку порушення п. 5, 6 ч. 1 ст. 17, п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року№ 922-VIII (далі - Закон № 922) є лише суб'єктивною думкою перевіряючих.
З питань, що ставилися в обсязі моніторингу, встановлено порушення, які стосуються лише тендерної документації, яка відноситься до компетенції саме замовника.
Форма документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям Законом № 922 не визначена. При встановленні порушень перевіряючий орган повинен зазначити конкретні заходи щодо їх усунення, а не зобов'язувати позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень.
Окрім цього, на думку позивача, згідно з частиною 6 статті 17 Закону № 922 переможець процедури закупівлі повинен оприлюднити документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема, пунктами 5, 6 частини першої статті 17 Закону, тобто документи про те, що переможець не засуджений за кримінальне правопорушення (злочин).
Як зазначає позивач, тендерну документацію щодо закупівлі: UA-2021-07-05-002594-a. М'ясо (М'ясна продукція) Трипільською ТЕС складено у повній відповідності з вимогами статтей 16, 22 Закону № 922.
25.07.2022 Державною аудиторською службою України подано відзив на позов, вказуючи, що Держаудитслужба не приймала жодного рішення щодо позивача, отже, не порушила його прав та інтересів як юридичної особи у сфері публічно-правових відносин.
11.08.2022 позивачем подано відповідь на відзив Державної аудиторського служби України, в якому позивач підтверджував позицію, викладену у позові, просив здійснити заміну відповідача.
12.10.2022 Північний офіс Державної аудиторської служби надав до суду відзив на позовну заяву, в якому заперечував проти позовних вимог, просив відмовити у задоволенні позову, вказавши, що Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».
Перевіркою відповідності умов тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що така документація замовника складена не у відповідності до підпункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922, зокрема, з порушенням його частини 1 статті 16.
На підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям замовник відповідно до пункту 7 частини 1 розділу III, Додатку № 5 тендерної документації встановив вимогу щодо надання лише довідок в довільній формі про наявність аналогічних договорів, в якій зазначається інформація про досвід виконання аналогічного договору (договорів) із зазначенням предмета договору (договорів), контрагента, адреси та номеру телефонів контрагента та довідки щодо відсутності відносно учасника судових позовів, вимог стосовно невиконання або неналежного виконання учасником умов договорів та поставку товарів, надання послуг, виконання робіт, чим порушено вимоги частини 1 статті 16 Закону № 922, відповідно до якої Учасники мають документально підтвердити інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Отже, сама по собі довідка, в якій учасники повідомляють про наявність матеріально-технічної бази, працівників чи аналогічних договорів, не може розглядатися як документально підтверджена інформація. Крім того, відповідно до пункту 1 розділу III ТД замовником зазначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону № 922, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, зокрема, довідку про відсутність підстав для відмови від участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції, складеної переможцем процедури закупівлі відповідно до Додатку № 4 до тендерної документації.
Відповідно до пунктів 3, 4 Додатку № 4 до тендерної документації переможець повинен підтвердити, зокрема, що фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (пов'язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку або службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов'язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.
Проте, відповідно до пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922 підставами для відмови в участі у процедурі закупівлі визначено, зокрема: 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.
Таким чином, замовником при складанні тендерної документації недотримано вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922, тобто вимагається інформація про те, що фізична/службова (посадова) особа учасника/переможця була засуджена за злочин, а не за кримінальне правопорушення, як визначено пунктами 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922.
Отже, в порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922 в тендерній документації замовника зазначено підстави, встановлені статтею 17 Закону № 922 з недотриманням вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922.
Враховуючи той факт, що за результатами проведення моніторингу встановлено незначні порушення, то Північним офісом Держаудитслужби у резолютивній частині висновку встановлено вимогу про усунення порушення в межах законодавства, вжиття заходів щодо недопущення вказаних порушень у подальшому шляхом, зокрема, притягнення особи до встановленої відповідальності.
Тож, на думку відповідача, висновок є законним та обґрунтованим, а підстави, викладені у позовній заяві є необґрунтованими.
24.10.2022 позивач подав до суду відповідь на відзив, у якій зазначив, що тендерну документацію щодо закупівлі: М'ясо (М'ясна продукція) Трипільською ТЕС складено у повній відповідності з вимогами статтей 16 та 22 Закону, просив визнати протиправним та скасувати результати висновку про результати моніторингу процедури закупівлі м'ясо (мяснапродукція), ідентифікатор закупівлі UA-2021-07-05-002594-a. Щодо недотримання вимог п. 5, 6 ч. 1 ст. 17 Закону № 922 зазначив, що термін кримінальне правопорушення об'єднує в собі поняття злочин і кримінальний проступок. Таким чином, хоча терміни «кримінальне правопорушення» і «злочин» не є синонімами, зазначення слова «злочин» замість слів «кримінальне правопорушення» в п. 3, 4 додатку № 4 до тендерної документації не суперечить вимогам ст. 17 вказаного Закону.
Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд встановив такі обставини справи.
На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 16.05.2022 № 146 «Про здійснення моніторингу закупівель», Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі: «М'ясо (М'ясна продукція) (ДК 021:2015:15110000-2: М'ясо)», проведеної позивачем.
Північним офісом Держаудитслужби за результатами здійснення моніторингу товарів з м'яса (М'ясна продукція) (код ДК 021:2015:15110000-2: М'ясо), очікуваною вартістю 584349,30 гривень, складено висновок про результати здійснення моніторингу від 06.06.2022 № 255.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі та очікуваної вартості, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності його умов тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.
Як вказано у висновку, перевіркою відповідності умов тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що тендерна документація замовника складена не у відповідності до підпункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922, зокрема, з порушенням частини 1 статті 16 вказаного Закону.
Так, у відповідності до частини 1 статті 16 Закону № 922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Однак, на підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям замовник відповідно до пункту 7 частини 1 розділу III, Додатку № 5 ТД встановив вимогу щодо надання лише довідок в довільній формі про наявність аналогічних договорів, в якій зазначається інформація про досвід виконання аналогічного договору (договорів) із зазначенням предмета договору (договорів), контрагента, адреси та номеру телефонів контрагента та довідки щодо відсутності відносно учасника судових позовів, вимог стосовно невиконання або неналежного виконання учасником умов договорів та поставку товарів, надання послуг, виконання робіт, чим порушено вимоги частини 1 статті 16 Закону № 922, відповідно до якої учасники мають документально підтвердити інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Отже, сама по собі довідка, в якій учасники повідомляють про наявність матеріально-технічної бази, працівників чи аналогічних договорів, не може розглядатися як документально підтверджена інформація.
Разом з тим, у висновку вказується, що відповідно до пункту 1 розділу III ТД замовником зазначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону № 922, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, зокрема довідку про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції, складену переможцем процедури закупівлі відповідно до Додатку № 4 до тендерної документації.
Відповідно до пунктів 3, 4 Додатку № 4 до тендерної документації переможець повинен підтвердити, зокрема, що фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов'язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку або службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов'язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.
Проте, відповідно до пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922 підставами для відмови в участі у процедурі закупівлі визначено, зокрема: 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.
Таким чином, замовником при складанні тендерної документації встановлено недотримання вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922, тобто вимагається інформація про те, що фізична/службова (посадова) особа учасника/переможця була засуджена за злочин, а не за кримінальне правопорушення, як визначено пунктами 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922.
Отже, на думку відповідача, в порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922 в тендерній документації замовника зазначено підстави, встановлені статтею 17 Закону № 922 з недотриманням вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922.
Крім того, у частині 3 розділу II висновку встановлено зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Північний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач, не погоджуючись із вказаним висновком, звернувся до суду з даним позовом.
Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам) справи, суд виходить з такого.
За приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» (далі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно з п. 14 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до ч. 2 вказаної статті Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання
Згідно з п. 22 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.
У разі участі об'єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об'єднаних показників кожного учасника такого об'єднання на підставі наданої об'єднанням інформації.
Відповідно до ч.1 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Частиною 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;
4) очікувана вартість предмета закупівлі;
5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
7) умови оплати;
8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;
9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;
11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;
12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Частиною 2 вказаної статті Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".
Відповідно до частин першої, четвертої статті 41 Закону № 922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель, визначає Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 № 1082, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 року за № 610/34893.
Судом встановлено, що спірний висновок відповідача обґрунтований тим, що замовником порушено вимоги:
- пункту 3 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (замість встановлення в тендерній документації вимоги про надання учасником процедури закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, замовником зазначено про надання довідки, складеної учасником у довільній формі, зокрема, про досвід виконання аналогічного договору із зазначенням предмету договору);
- пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (Замовником в тендерній документації зазначено підстави, встановлені статтею 17 Закону, з недотриманням вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону);
- пункту 8 частини другої статі 22 Закону України «Про публічні закупівлі», (проект договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов).
Щодо порушення замовником пункту 3 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає, що відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Згідно з частиною першою статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Суд зазначає, що форма документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям Законом не визначена.
Проте, законом передбачено право замовника самостійно визначати кваліфікаційні критерії до учасників з числа тих, що встановлені частиною другою статті 16 Закону. Разом з тим, зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному критерію, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі та досвіду роботи із закупівлями.
Як зазначалось, відповідно до Додатку 5 до тендерної документації замовник встановив вимогу щодо підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання:
- довідки, складеної учасником у довільній формі, про досвід виконання аналогічного договору із зазначенням предмету договору, контрагентів, адреси та/або номера телефону контрагента;
- довідки, складеної учасником у довільній формі, щодо відсутності судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання учасником умов договорів на поставку товарів, надання послуг, виконання робіт.
Отже, не вбачається порушення замовником вимог пункту 3 частини другої статті 16 Закону щодо встановлення в тендерній документації належної вимоги про надання учасником процедури закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.
Позивач не обґрунтовує позовні вимоги в частині порушення пункту 8 частини другої статі 22 Закону України «Про публічні закупівлі», проте з даного приводу суд зауважує, що в Додатку № 1 до Тендерної документації на вищезазначену закупівлю «Комерційна пропозиція» вказано, зокрема, що Договір укладатиметься згідно з Проектом договору про закупівлю (Додаток № 3 до Тендерної документації) з урахуванням Технічних вимог (Додаток № 2 до Тендерної документації).
У пункті 10.3 додатку № 2 до Тендерної документації «Технічні вимоги» викладений порядок змін умов договору, а саме: зміни до умов Договору вносяться шляхом укладання додаткової угоди до Договору з обов'язковим урахуванням вимог частини 5, 6 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Тож, на думку суду, замовник не порушував вимоги пункту 8 частини другої статті 22 Закону щодо відсутності в проекті договору про закупівлю інформації, що стосується порядку змін його умов.
Разом з тим, що стосується виявленого порушення пунктів 5 та 6 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», то суд вказує таке.
Доводи відповідача зводяться до того, що замовником у тендерній документації вимагалась інформація про те, чи була фізична/службова (посадова) особа учасника/переможця засуджена саме за злочин, а не за кримінальне правопорушення, як визначено пунктами 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922.
З цього приводу суд зазначає, що 22.11.2018 прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII (далі - Закон № 2617), який набрав чинності 01.07.2020.
Законом № 2617 внесено зміни до Кримінального кодексу України, зокрема замінено «злочин» на «кримінальне правопорушення». Враховуючи такі зміни, ч. 5 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 2617 передбачено, що до приведення у відповідність із цим Законом законодавчі та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 11 Кримінального кодексу України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом кримінального правопорушення.
Згідно частини 1 ст. 12 Кримінального кодексу України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.
Отже, термін «кримінальне правопорушення» є значно ширшим за поняття «злочин».
Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад.
Законом України від 03.11.2020 № 954-ІХ «;Про внесення змін до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв'язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень»», внесено зміни, зокрема: у пунктах 5 і 6 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» слова «злочин, учинений із корисливих мотивів (зокрема, пов'язаний», «злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов'язаний» замінити словами «кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане».
Відтак, кожний замовник з 22.11.2020 має зазначати в тендерній документації підстави, встановлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням внесених змін до пунктів 5 та 6 ч. 1 цієї статті.
Разом з цим, відповідно до пунктів 3, 4 Додатку № 4 до тендерної документації переможець повинен підтвердити довідкою про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції відповідно до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, що фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов'язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку або службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов'язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.
Суд зазначає, що порушення, на яке посилається відповідач, полягає у безпідставній вимозі позивача до учасників тендеру надати інформацію про відсутність у відповідних осіб не знятої чи непогашеної судимості за злочини, в той час, як згідно із Законом України «Про публічні закупівлі» повинна була вимагатись інформація про відсутність у учасників незнятої чи непогашеної судимості за кримінальне правопорушення. Дане порушення могло мати значний негативний вплив на результат проведеної процедури закупівлі, оскільки вибране замовником формулювання дозволило брати участь у процедурі закупівлі учасників, які вчинили кримінальні проступки.
З огляду на викладене, суд вказує, що зазначення слова «злочин» замість слів «кримінальне правопорушення» в пунктах 3, 4 Додатку № 4 до тендерної документації суперечить вимогам статті 17 Закону та є порушенням пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Разом з тим, суд зазначає, що в контексті вказаних вище норм законодавства, не вбачається порушень з боку відповідача, встановлення вимоги про усунення порушення в межах законодавства, вжиття заходів щодо недопущення вказаних порушень у подальшому шляхом, зокрема, притягнення особи до встановленої відповідальності.
Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що дії відповідача узгоджуються з вимогами чинного законодавства та не порушують прав позивача, а тому відсутні правові підстави для задоволення позову.
Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), Проніна проти України (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.
Суд зазначає, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, однак позивачем в ході судового розгляду справи не доведено неправомірність дій відповідача.
Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В той же час, згідно з частиною 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Реальність (справжність та правдивість) конкретної обставини фактичної дійсності не може бути сприйнята доведеною виключно через неспростування одним із учасників справи (навіть суб'єктом владних повноважень) декларативно проголошеного, але не доказаного твердження іншого учасника справи, позаяк протилежне явно та очевидно прямо суперечить меті правосуддя - з'ясування об'єктивної істини у справі.
Правильність саме такого тлумачення змісту частини 1 статті 77 та частини 2 статті 77 КАС України підтверджується правовим висновком постанови Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020 по справі № 520/2261/19, що визначений у статті 77 КАС України обов'язок відповідача - суб'єкта владних повноважень довести правомірність рішення, дії чи бездіяльності не виключає визначеного частиною першою цієї ж статті обов'язку позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.
Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні (стаття 90 КАС України).
За встановлених обставин, надаючи правову оцінку аргументам сторін, в обсязі встановлених у цій справі фактичних обставин, враховуючи їхній зміст та юридичну природу, суд дійшов висновку, що в задоволенні позову необхідно відмовити.
Щодо судових витрат в цій справі суд зазначає, що за правилами статті 139 КАС України у випадку відмови в задоволенні позову понесені позивачем судові витрати, пов'язані з розглядом цієї справи, покладаються на позивача та відшкодуванню не підлягають.
Відповідачем вимог щодо відшкодування йому судових витрат, пов'язаних з розглядом цієї справи не заявлено.
Керуючись статтями 2, 9, 72, 77, 90, 94, 139, 241-246, 250, 255, 262, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
У задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Центренерго» в особі відокремленого підрозділу Трипільська теплова електростанція (код ЄДРПОУ 22927045, місцезнаходження: Київська область, Обухівський район, селище Козин, вулиця Рудиківська, будинок 49) до Північного офісу Державної аудиторської служби (код ЄДРПОУ 40479560, місцезнаходження: місто Київ, вулиця Січових стрільців, будинок 18) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Суддя О.М. Качанок