03 квітня 2025 року
м. Хмельницький
Справа № 683/1031/22
Провадження № 11-кп/820/96/25
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №42020241220000023 від 09.06.2020, за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 15 липня 2024 року, -
Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 15 липня 2024 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Дворічна Харківської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого головним інженером комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради, одруженого, на утриманні має одну малолітню дитину, депутатом не обирався, зареєстроване місце проживання та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим за ч.1 ст.364 та ч.1 ст.366 КК України та призначено йому покарання за:
- ч.1 ст.364 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на строк 2 (два) роки, із штрафом у розмірі п'ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.;
- ч.1 ст.366 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на строк 1 (один) рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено показання у виді 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на строк 2 (два) роки, із штрафом у розмірі п'ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.
На підставі ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі ст.49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ухвалено не обирати.
Цивільний позов прокурора Хмельницької окружної прокуратури в інтересах держави в особі комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради до ОСОБА_9 про стягнення 216699,75 грн. шкоди, завданої кримінальним правопорушенням - залишено без розгляду.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Старокостянтинівського райсуду Хмельницької області від 26.04.2022р. на майно ОСОБА_8 - скасовано.
Стягнуто з ОСОБА_8 на корись держави судові витрати за залучення експертів для проведення експертиз №3672/20-26 від 29.11.2021- 13 728,80 грн., №СЕ-19/123-22/1683-ПЧ від 17.03.2022 - 2 745,92 грн., а всього - 16 474,72 грн.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
За вироком суду, відповідно до наказу директора комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради №93-квід 19 жовтня 2017 року ОСОБА_8 призначено на посаду головного інженера комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради, у зв'язку з чим останній являється посадовою особою наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, виконуючи обов'язки головного інженера в період з травня по серпень 2018 року та відповідно до довіреності директора комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради ОСОБА_10 №437/1 від 20.06.2018 доручено вчиняти правочини від імені КП «Тепловик» та бути представником КП «Тепловик» перед юридичними та фізичними особами.
Згідно посадової інструкції №31 головного інженера ОСОБА_8 затвердженої Наказом директора КП «Тепловик» від 20.10.2017 № 31, з якою останній ознайомлений під розпис, головний інженер належить до категорії керівників та наділений правом надавати розпорядження начальникам дільниць, інженеру-механіку, інженеру з розрахунків, програмісту, начальнику ремонтно-будівельної дільниці та начальнику енергетичної діяльності, беззастережно виконувати постанови.
Згідно розділу ІІІ «Завдання та обов'язки» головний інженер:
- забезпечує виконання законів, постанов, указів, розпоряджень, рішень і інших нормативно-правових актів органів державної влади і місцевого самоврядування, приписів контролюючих органів - Держгірпромнагляду енергоінспекції, пожежного, санітарного нагляду, охорони природи на підприємстві;
- входить у стосунки з організаціями, з якими межує в своїй діяльності підприємство;
- взаємодіє з працівниками інших відділів і служб підприємства при виконанні службових обов'язків;
- забезпечує постійне підвищення рівня технічної підготовки виробництва, його ефективності, скорочення матеріальних, фінансових і трудових витрат на виробництво продукції, робіт (послуг), високу їх якість, довговічність згідно з державними стандартами, технічними умовами і вимогами конструювання, раціональне використання виробничих фондів і всіх видів ресурсів.
Крім того, відповідно до наказу № 1 від 02 січня 2018 «Про облікову політику Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради та організацію бухгалтерського і податкового обліку» затверджено перелік посадових осіб, які наділяються правом надання дозволу на проведення господарських операцій та підпису відповідних документів по КП «Тепловик».
Згідно із додатком 3 до наказу «Про облікову політику КП «Тепловик» право на укладання договорів з реалізації послуг (товарів, робіт), отримання послуг чи придбання товарно-матеріальних цінностей, в т.ч. основних засобів, надається правом першого підпису директору підприємства, а за його відсутності право підпису делегується головному інженеру. Крім того, право другого підпису платіжних доручень, чекової книжки, валютних заявок, актів приймання-передачі виконаних робіт, наданих послуг по виробництву, постачанню, транспортуванню теплової енергії, актів приймання передачі виконаних робіт, наданих послуг по іншій операційній діяльності (за відсутності директора підприємства) належить головному інженеру, також йому належить право першого підпису фінансової та статистичної звітності, податкових декларацій та розрахунків, актів виконаних робіт на отримані роботи (послуги), довідок тощо, у відповідності із службовими обов'язками.
Згідно постанови Пленуму Верховного суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» зазначено, що організаційно-розпорядчими обов'язками є обов'язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних або приватних підприємств, установ та організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири та ін.), адміністративно-господарськими обов'язками розуміють обов'язки щодо управління або розпоряджання державним, колективним або приватним майном (встановлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо).
Так, 11.05.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю «Теплахата», в особі ОСОБА_9 , з однієї сторони, і Комунальне підприємство по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради, в особі ОСОБА_10 , з другої сторони, уклали Договір на виробництво теплової енергії, згідно якого ТОВ «Теплахата» виробляє та відпускає теплову енергію КП «Тепловик», яка зобов'язана оплатити прийняту теплову енергію та дотримуватися режиму її використання.
Згідно пункту 1.1 даного Договору Виробник теплової енергії виробляє та відпускає теплову енергію Теплопостачальній організації, яка зобов'язана оплатити прийняту теплову енергію та дотримуватися передбаченого Договором режиму її використання.
В пункті 1.3 Договору визначено, що якість теплової енергії, що постачається за цим Договором, має відповідати вимогам правил, стандартів та інших обов'язкових для сторін нормативних документів.
Пунктом 2.1 Договору серед обов'язків Виробника теплової енергії передбачено обов'язок:
- забезпечувати безперервне постачання теплової енергії (за винятком нормативно встановлених перерв) призначену для підігріву води;
- підтримувати параметри теплоносія, що подається з джерела теплової енергії, на вході в теплову мережу відповідно до температурного графіка теплоносія, з урахуванням зовнішньої температури повітря, не допускаючи відхилення параметрів. Початок і закінчення подачі теплової енергії для підігріву води здійснюється у відповідності до заявки теплопостачальної організації;
- забезпечувати безперебійне постачання теплової енергії теплопостачальній організації у визначені п.1.4 договору години, яка забезпечувала б підігрів води у відповідності до норм передбачених постановою № 151 від 17 лютого 2010 року.
Порядок розрахунку передбачений розділом 4 даного Договору, відповідно до якого перевірка стану розрахунків за спожиту теплову енергію проводиться двостороннім актом звірки між Виробником теплової енергії та Теплопостачальною організацією. Фактом отримання Теплопостачальною організацією теплової енергії від Виробника являється акт прийому-передачі теплової енергії Теплопостачальна організація має належним чином засвідчити (підписати та скріпити відбитком печатки) акт прийому -передачі теплової енергії.
Вимогами встановленими Порядком проведення перерахунків розміру плати за надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення в разі ненадання їх або надання не в повному обсязі, зниження якості, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 17.02.2010 № 151 «Про затвердження Порядку проведення перерахунків розміру плати за надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення в разі ненадання їх або надання не в повному обсязі, зниження якості», зокрема пунктом 2 даного Порядку, встановлено, що у разі ненадання послуг або надання їх не в повному обсязі, зниження якості, зокрема відхилення їх кількісних і якісних показників від нормативних, виконавець проводить перерахунок розміру плати за фактично надані послуги шляхом зменшення розміру плати за надання послуг, разом з тим, пунктом 3 даного Порядку, згідно якого, виконавець зобов'язаний провести протягом місяця, що настає за розрахунковим, перерахунок розміру плати за надані споживачеві послуги у разі ненадання їх або надання не в повному обсязі, зниження якості незалежно від наявностізаборгованості за надані послуги.
Так, 22.06.2018 керівнику ТОВ «Теплахата» ОСОБА_9 адресовано лист №439 за підписом директора КП «Тепловик» ОСОБА_10 в якому КП «Тепловик» вказує на невідповідність спожитої кількості гігакалорій та вартості 1 Гкал теплової енергії, зазначених в актах прийому-передачі теплової енергії, умовам укладеного договору від 11.05.2018. У зв'язку з цим, КП «Тепловик» просить спільно розглянути дане питання та визначитися з достовірними кількістю і вартістю Гкал.
Крім того, 11.07.2018 керівнику ТОВ «Теплахата» ОСОБА_9 , повторно адресовано запит, за підписом головного інженера КП «Тепловик» ОСОБА_8 , в якому КП «Тепловик» вказує на невідповідність кількості гігакалорій та вартості 1 Гкал теплової енергії, зазначеної в актах прийому-передачі теплової енергії, умовам укладеного договору від 11.05.2018. Також КП «Тепловик», керуючись п.2.1.3 та п.2.4.1 Договору, просить надати у письмовому вигляді інформацію про обсяги, якість постачання теплової енергії, тарифи (ціни), обґрунтування кількості спожитої теплової енергії, зафіксовані показники теплового лічильника встановленого на виході котельні та зазначити причину їх ігнорування або спільно розглянути дане питання і визначитися з достовірністю кількості та вартості Гкал, що свідчить про те, що головний інженер ОСОБА_8 достовірно знав про невідповідність інформації наданої директором ТОВ «Теплахата» в актах надання теплової енергії.
Таким чином, головний інженер ОСОБА_8 після укладання Договору на виробництво теплової енергії від 11.05.2018 в період часу з 11 травня по 27 серпня 2018 року зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах ТОВ «Теплахата» з метою отримання неправомірної вигоди останніми шляхом використання своїх службових повноважень, вчинив злочин за наступних обставин.
Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, головний інженер КП «Тепловик» ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів в період з 11 травня по 27 серпня 2018 року, перебуваючи за юридичною адресою КП «Тепловик», що по вул.Ессенська, 2 блок 4 м. Старокостянтинів Хмельницької області, отримавши на виконання даного Договору від директора ТОВ «Теплахата» ОСОБА_9 акти на дання теплової енергії, а саме: акт від 23.07.2018 № 114 - в травні 2018 року в кількості 164,1000 Гкал по ціні з ПДВ 1354,78 грн/Гкал на загальну суму 222 319,40 грн. з ПДВ; акт від 23.07.2018 № 116 - в червні 2018 року в кількості 194,3000 Гкал по ціні з ПДВ 1354,78 грн/Гкал на загальну суму 263 233,75 грн. з ПДВ; акт від 23.07.2018 № 117 - в липні 2018 році в кількості 118,8000 Гкал по ціні з ПДВ 1354,78 грн/Гкал на загальну суму 160 947,86 грн. з ПДВ; акт від 27.08.2018 № 118 - в серпні 2018 року в кількості 167,9200 Гкал по ціні з ПДВ 1354,78 грн/Гкал на загальну суму 227 494,66 грн. з ПДВ, які підписав, як головний інженер КП «Тепловик» та завірив відтиском печатки КП «Тепловик», чим засвідчив документи, що містять недостовірну інформацію про обсяги та вартість виконаних робіт надавши їм статусу офіційних.
В подальшому, на підставі підписаних актів бухгалтерією підприємства КП «Тепловик» оформлено платіжні доручення та проведено оплату Головним управлінням державної казначейської служби у Хмельницькій області на рахунки ТОВ «Теплахата» грошових коштів на загальну суму 873 995,67 грн., без проведення відповідних перерахунків вартості послуг у зв'язку з невідповідністю температури гарячої води нормативній величині, з урахуванням вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 17.02.2010 № 151 «Про затвердження Порядку проведення перерахунків розміру плати за надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення в разі ненадання їх або не в повному обсязі, зниження якості».
Внаслідок чого, головний інженер ОСОБА_8 своїми умисними діями, здійснив завищення вартості наданих послуг ТОВ «Теплахата» всупереч інтересам Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради на загальну суму 216 699,75 грн. з ПДВ, чим спричинив матеріальних збитків державному бюджету на вказану суму.
Крім того, за вищевказаних обставин, ОСОБА_8 перебуваючи на посаді головного інженера комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради відповідно до наказу № 93-к від 19 жовтня 2017 року та будучи службовою особою, на яку покладено організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.
Відповідно до наказу № 1 від 02 січня 2018 «Про облікову політику Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради та організацію бухгалтерського і податкового обліку» будучи посадовою особою, яка наділена правом надання дозволу на проведення господарських операцій та підпису відповідних офіційних документів по КП «Тепловик».
Зокрема, згідно примітки до ст.358 КК України, під офіційним документом слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні дії, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвічуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об'єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі само зайнятими особами, яким законом надано право у зв'язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.
З огляду на це, акт від 23.07.2018 № 114 - в травні 2018 року в кількості 164,1000 Гкал по ціні з ПДВ 1354,78 грн/Гкал на загальну суму 222 319,40 грн. з ПДВ; акт від 23.07.2018 № 116 - в червні 2018 року в кількості 194,3000 Гкал по ціні з ПДВ 1354,78 грн/Гкал на загальну суму 263 233,75 грн. з ПДВ; акт від23.07.2018 № 117 - в липні 2018 році в кількості 118,8000 Гкал по ціні з ПДВ 1354,78 грн/Гкал на загальну суму 160 947,86 грн. з ПДВ; акт від 27.08.2018 № 118 - в серпні 2018 року в кількості 167,9200 Гкал по ціні з ПДВ 1354,78 грн/Гкал на загальну суму 227 494,66 грн з ПДВ є офіційними документами, оскільки містять зафіксовану на матеріальному носії інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, форма та реквізити яких передбачені вимогами Закону України від 16 липня 1999 року № 996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».
Так, в період часу з 11 травня по 27 серпня 2018 року у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Теплахата», шляхом внесення до офіційних документів (актів виконаних робіт, що посвідчують облік надання теплової енергії ТОВ «Теплахата») завідомо неправдивих відомостей, згідно яких проводилась оплата наданих послуг ТОВ «Теплахата».
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення службового підроблення, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Теплахата», головний інженер КП «Тепловик» ОСОБА_8 в період з 11 травня по 27 серпня 2018 року, перебуваючи за юридичною адресою КП «Тепловик», що по вул. Ессенська, 2 блок 4 м.Старокостянтинів Хмельницької області, отримав на виконання Договору про виробництво теплової енергії від 11.05.2018 виготовлені директором ТОВ «Теплахата» ОСОБА_9 акти надання теплової енергії, а саме: акт від 23.07.2018 № 114 - в травні 2018 року в кількості 164,1000 Гкал по ціні з ПДВ 1354,78 грн/Гкал на загальну суму 222 319,40 грн. з ПДВ; акт від 23.07.2018 № 116 - в червні 2018 року в кількості 194,3000 Гкал по ціні з ПДВ 1354,78 грн/Гкал на загальну суму 263 233,75 грн. з ПДВ; акт від 23.07.2018 № 117 - в липні 2018 році в кількості 118,8000 Гкал по ціні з ПДВ 1354,78 грн/Гкал на загальну суму 160 947,86 грн. з ПДВ; акт від 27.08.2018 № 118 - в серпні 2018 року в кількості 167,9200 Гкал по ціні з ПДВ 1354,78 грн/Гкал на загальну суму 227 494,66 грн. з ПДВ, достовірно знаючи, що відповідно до записів в журналі приймання-передачі зміни по котельні Прокоп'юка,4 в м.Старокостянтинів, зокрема у графі параметрів температури води на лінії гарячого водопостачання у період з травня по серпень 2018 року, а також записів в даному журналі, які здійснювались під час припинення постачання теплової енергії ТОВ «Теплахата», якість наданої теплової енергії не відповідає дійсності.
Продовжуючи свою протиправну діяльність, головний інженер КП «Тепловик» ОСОБА_8 завідомо знаючи про недостовірність отриманих актів виконаних робіт та те, що на основі даних документів буде здійснено перерахунок бюджетних коштів від КП «Тепловик», підписав як головний інженер КП «Тепловик» та завірив відтиском печатки КП «Тепловик» акт від 23.07.2018 № 114 щодо наданих послуг ТОВ «Теплахата» в травні 2018 року, тим самим засвідчив документ, надавши йому статусу офіційного, чим завищив вартість за вироблену теплову енергію на 66 695,82 грн. з ПДВ.
В подальшому, достовірно знаючи, що перерахунок вартості наданої теплової енергії ТОВ «ТеплаХата» не проводиться та оплата здійснюється у повному обсязі підписав надані акти як головний інженер КП «Тепловик» та завірив відтиском печатки КП «Тепловик», тим самим засвідчив документи, надавши їм статусу офіційних, чим, завищив вартість наданих послуг ТОВ «Теплахата» у порівнянні із фактично виробленою тепловою енергією та її вартістю, зокрема акт від 23.07.2018 № 116 за надану теплову енергію в червні 2018 року, на 78970,12 грн. з ПДВ, акт від 23.07.2018 № 117 за надану теплову енергію в липні 2018році на 48 284,35 грн. з ПДВ, акт від 27.08.2018 № 118 за надану теплову енергію в серпні 2018 року на 22 749,46 грн. з ПДВ.
Як наслідок, на підставі актів виконаних робіт оформлено платіжні доручення та проведено перерахування бюджетних коштів з рахунку Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради на рахунки ТОВ «Теплахата» оплату Головним управлінням державної казначейської служби у Хмельницькій області на рахунки ТОВ «ТеплаХата» № НОМЕР_1 , відкритий в АТ «УкрСиббанк», в сумі 222 319,40 грн. та 445 228,55 грн. та № 2600650714, відкритий в ПАТ «ПУМБ», в сумі 90 000,00 грн. та 116 447,72 грн., всього на загальну суму 873 995,67 грн. без проведення відповідних перерахунків вартості послуг у зв'язку з невідповідністю температури гарячої води нормативній величині, з урахуванням вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 17.02.2010 № 151 «Про затвердження Порядку проведення перерахунків розміру плати за надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення в разі ненадання їх або не в повному обсязі, зниження якості», чим спричинив матеріальних збитків державному бюджету на загальну суму 216 699,75 грн. з ПДВ.
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.364 КК України та на підставі ч.5 ст.74, ст..49 КК України звільнити від покарання у зв'язку із закінченням строків давності; за ч.1 ст.366 КК України та на підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України звільнити від покарання у зв'язку із закінченням строків давності.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення остаточного покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вказує, що звільнення від покарання, відповідно до вимог ст..49 КК України, повинно застосовуватися окремо до кожної статті та виходячи із строків давності кожного із діянь, які складають сукупність кримінальних правопорушень, обраховуючи їх самостійно, а тому суд, визнаючи ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України зобов'язаний був звільнити від покарання на підставі ст.ст.49, 74 КК України у зв'язку із закінченням строків давності також за кожне кримінальне правопорушення, а не після призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ст.70 КК України.
Захисник ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі просить вирок скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України закрити за недоведеністю в його діяннях складу цих кримінальних правопорушень.
Вказує, що згідно пред'явленого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.1 ст.364 КК України умисними діями головний інженер ОСОБА_8 здійснив завищення вартості наданих послуг ТОВ «ТеплаХата» всупереч інтересам Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради на загальну суму 216699,75 грн. з ПДВ, чим спричинив матеріальних збитків державному бюджету на вказану суму, однак з наведеного обвинувачення не зрозуміло, якому державному органу, установі, організації спричинено шкоду кримінальним правопорушенням, оскільки згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні №42020241220000023 потерпілий відсутній.
Зазначає, що КП «Тепловик» не було залучено у якості потерпілого під час досудового слідства, заяви про залучення до кримінального провадження як потерпілого КП «Тепловик» не подавало і не має наміру подавати, цивільний позов не заявлявся.
Посилається і на те, що стороною обвинувачення не доведено наявність у поведінці ОСОБА_8 хоча б одного із зазначених мотивів, як і не встановлено наявність умислу на вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, психічне ставлення ОСОБА_8 до своїх дій, отримання ним неправомірної вигоди, із пред'явленого обвинувачення невідомо яку неправомірну вигоду для самого себе чи іншої фізичної або юридичної особи він мав намір одержати чи одержав і в якій формі.
Вважає, що судом не надано належної оцінки доказам і дійшов помилкових висновків, оскільки в акті ревізії фінансово - господарської діяльності КП по експлуатації теплового товариства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради за період з 01.09.2015 по завершений місяць 2018….. «Співставлення обсягів отриманої теплової енергії відповідно до Журналу із кількістю теплової енергії, що включена до відшкодування ТОВ «Теплохата» в акти надання теплової енергії розбіжностей не встановлено, що свідчить про прийняття Підприємством до оплати послуг від ТОВ «Теплохата» як якісних та наданих в повному обсязі». В ході ревізії проведено перерахунок вартості послуг, наданих ТОВ «Теплохата» згідно актів надання теплової енергії для КП «Тепловик» у відповідності до вимог Постанови №151…» «…враховуючи викладене, завищена вартість надання послуг ТОВ «Теплохата» згідно первинних документів (актів надання теплової енергії №114, №116, №117, №118) за травень - серпень 2018 року на суму 210699,75 грн. з ПДВ…», «…Враховуючи той факт, що за надані послуги КП «Тепловик» проведено оплату в повному обсязі вказане порушення призвело до нанесення збитків КП «Тепловик» на вказану суму».
Суд безпідставно визнав недопустимим доказом наданий стороною захисту лист Департаменту фінансів Хмельницької ОДА №04.01-13/29 від 09.05.2022, оскільки він був отриманий у встановленому законом порядку та містив інформацію, яка має значення для встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення. У цьому листі Департамент фінансів Хмельницької ОДА вказує, що суб'єктами господарювання, які мають ліцензію на виробництво теплової енергії отримані кошти на оплату пільг та субсидій за послуги теплопостачання, отримані від головних розпорядників місцевих бюджетів, мали спрямовувати на оплату природного газу оптовим продавцям та власникам ресурсу природного газу та інших енергоносіїв, спожитих для виробництва теплової енергії.
На думку апелянта Порядок проведення перерахунків розміру плати за надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення в разі ненадання їх або надання не в повному обсязі, зниження якості, затверджений Постановою КМУ №151 від 17.02.2010 не може бути застосований до правовідносин, які виникли на підставі господарського Договору на виробництво теплової енергії укладеного 11.05.2018 між ТОВ «Тепла Хата» та КП «Тепловик». Даний Порядок розрахунків застосовується виключно при надані комунальних послуг споживачам.
Також суд безпідставно не взяв до уваги як доказ висновок спеціаліста - генерального директора Комунального підприємства «Міськтепловодоенергія» №01-10/680-1 від 19.05.2022, наданого стороною захисту, для проведення перерахунку за надання послуг з централізованого постачання гарячої води у разі невідповідності фактичної температури гарячої води, необхідно користуватися формулою 1,3 пункт 10 для послуг гарячого водопостачання (при наявних лічильниках води за метр кубічний, при їх відсутності - на одну особу). Дані формули не можуть застосовуватись при перерахунку відпуску теплової енергії з котелень, зазначивши, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, а не кримінального проступку, а отже вищевказаний висновок спеціаліста є недопустимим доказом.
Окрім того, судом безпідставно було визнано недопустимим доказом та не враховано під час постановления вироку наданий стороною захисту Висновок експерта Тернопільського відділення КНДІСЕ за результатами проведення судово - економічної експертизи №366/22-22 від 04.07.2022 де, проаналізувавши умови договору, проведенні розрахунки та висновки Акту №06-08/38 експерт дійшов висновків, що вартість у розмірі 873 995. 67 грн. поставленої теплової енергії згідно Договору на виробництво теплової енергії від 11.05.2018 укладеного між ТОВ "Теплахата» та КП "Тепловик" документально підтверджена, а висновки Акту №06-08/38 в частині операцій та розрахунків між КП "Тепловик" та ТОВ "Теплахата" щодо переплати грошових коштів в сумі 210 699,75 гривень документально та нормативно не підтверджуються.
Однак, жодної інформації у акти постачання теплової енергії за Договором від 11.05.2018 №114, №116, №117, №118 ОСОБА_8 не вносив.
Окрім того, вказана у даних актах інформація була достовірною як щодо кількості так і щодо вартості поставленої теплової енергії.
Відповідно до акту ревізії фінансово - господарської діяльності Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства "Тепловик" Старокостянтинівської міської ради за період з 01.09.2015 по завершений місяць 2018 року, ревізійна комісія, аналізуючи Договір на виробництво теплової енергії укладений між ТОВ «Тепла Хата» та КП «Тепловик» від 11.05.2018, робить висновки, що ….. Співставленням обсягів отриманої теплової енергії відповідно до Журналу із кількістю теплової енергії, що включена до відшкодування ТОВ «Теплахата» в акти надання теплової енергії, розбіжностей не встановлено, що свідчить про прийняття Підприємством до оплати послуг від ТОВ «Теплохата», як якісних та наданих в повному обсязі.
Будь-яких інших доказів, які б вказували на невідповідність кількісних характеристик теплової енергії, яка поставлялась у період травень-серпень 2018 року ТОВ «Тепла Хата» КП «Тепловик» згідно договору на виробництво теплової енергії від 11.05.2018 укладеного між ТОВ «Тепла Хата» та КП «Тепловик» стороною обвинувачення суду не надано.
А тому, інформація внесена до актів №114 від 23.07.2018, №116 від 23.07.2018, №117 від 23.07.2018, №118 від 23.07.2018 в частині обсягів та якості поставленої теплової енергії відповідає дійсності, відтак розрахунки проведені відповідно до умов Договору від 11.05.2018 і відомості внесені до платіжних доручень №20, №23, №26, №33 теж відповідають реальним сумам, які КП «Тепловик» зобов'язаний був сплатити ТОВ «Теплахата» за поставлену теплову енергію згідно умов Договору.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги та на заперечення апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану захисником апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень за обставин вказаних у вироку, підтверджуються зібраними в кримінальному провадженні та належним чином перевіреними в судовому засіданні доказами, яким місцевий суд надав правильну юридичну оцінку.
В судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою винуватість у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнав та пояснив, що він з жовтня 2017 року працює головним інженером КП «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради. З травня по серпень 2018 року він виконував обов'язки директора Підприємства і в цей період послуги з надання теплової енергії ТОВ «Теплахата» здійснювались відповідно до умов укладеного договору, в зв'язку з чим і проводилась оплата таких послуг. Обвинувачений ОСОБА_8 заперечив факт неналежного виконання умов договору постачальником теплової енергії ТОВ «Теплахата», а також завищення вартості наданих послуг ТОВ «Тепла Хата» у порівнянні із фактично виробленою тепловою енергією та її вартістю.
Показаннями свідка ОСОБА_11 , який в суді підтвердив, що він у період весна-літо 2018 року працював оператором котельні по вулиці Прокоп'юка в м.Старокостянтинові. Товариство «Теплахата» подавала воду температурою менше 50-55 градусів С., для нагрівання обмінника котельні з холодною водою і вже нагріта вода подавалась Тепловиком населенню. В котельні було два теплообмінника для нагріву води і був період коли однин з них ремонтувавсь протягом 3-4 днів.
Аналогічними по суті показаннями свідка ОСОБА_12 .
Вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується зібраними та дослідженими доказами, зокрема.
Так, згідно даних наказу директора комунального підприємством по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради ОСОБА_10 №93-к від 19.10.2017р. ОСОБА_8 переведено на посаду головного інженера Підприємства (т.6 а.п.82).
Згідно довіреності наданої директором комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради ОСОБА_10 №437/1 від 20.06.2018р. строком по 31.12.2018 року ОСОБА_8 надано право укладати, змінювати, розривати договори пов'язані з роботою Підприємства, здійснювати будь-які дозволені законом операції з банківськими рахунками з діяльністю Підприємства з правом першого підпису фінансових документів, в тому числі і платіжних та касових (т.6 а.п.83).
Відповідно до доданих договору на виробництво теплової енергії б/н від 11 травня 2018 року, укладеного між ТОВ «Теплахата» в особі ОСОБА_9 та комунальним підприємством по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради в особі ОСОБА_10 , виробник теплової енергії виробляє та відпускає теплову енергію, якість якої має відповідати вимогам правил, стандартів та інших обов'язкових для сторін нормативних документів, Теплопостачальній організації для нагріву води та подальшої реалізації споживачам, які отримують послуги від котельні вул.Прокоп'юка, 4 (п.1.1-1.4 Договору). Теплопостачальна організаціє не несе матеріальної відповідальності перед виробником за отриману теплову енергію зі зниженням параметрів за період, протягом якого виробник теплової енергії не дотримувався встановлених договором та нормативними документами режимів та якості постачання теплової енергії (п.2.4.5 Договору). На підставі акту кількості теплової енергії щомісячно оформляється акт прийому-передачі теплової енергії у грошовому виразі (п.3.3). Теплопостачальна організація зобов'язується проводити оплату за вироблену теплову енергію шляхом перерахування коштів на банківський рахунок Виробника теплової енергії (п.4.3). Факт отримання Теплопостачальною організацією теплової енергії від Виробника являється акт прийому-передачі теплової енергії (п.4.5). Виробник теплової енергії несе матеріальну відповідальність перед теплопостачальною організацією за відпуск теплової енергії із зниженими значеннями параметрів (п.6.3.1) (т.4 а.п.175-177).
Даними акту надання теплової енергії №114 від 23.07.2018р., підписаного виконавцем директором ТОВ «Теплахата» ОСОБА_9 та замовником в.о. директора КП «Тепловик» ОСОБА_8 , згідно яких виконавцем були надані послуги - теплова енергія за травень 2018 року в кількості 164,1000 Гкал. на суму 222319,4 грн. та замовник претензій по об'єму, якості та строкам виконання робіт (надання послуг) не має (т.4 а.п.179).
Даними акту надання теплової енергії №116 від 23.07.2018р., підписаного виконавцем директором ТОВ «Теплахата» ОСОБА_9 та замовником в.о. директора КП «Тепловик» ОСОБА_8 , згідно яких виконавцем були надані послуги - теплова енергія за червень 2018 року в кількості 194,3000 Гкал. на суму 263233,75 грн. та замовник претензій по об'єму, якості та строкам виконання робіт (надання послуг) не має (т.4 а.п.180).
Даними акту надання теплової енергії №117 від 23.07.2018р., підписаного виконавцем директором ТОВ «Теплахата» ОСОБА_9 та замовником в.о. директора КП «Тепловик» ОСОБА_8 , згідно яких виконавцем були надані послуги - теплова енергія за липень 2018 року в кількості 118,8000 Гкал. на суму 160947,86 грн. та замовник претензій по об'єму, якості та строкам виконання робіт (надання послуг) не має (т.4 а.п.181).
Даними акту надання теплової енергії №118 від 27.08.2018р., підписаного виконавцем директором ТОВ «Теплахата» ОСОБА_9 та замовником в.о. директора КП «Тепловик» ОСОБА_8 , згідно яких виконавцем були надані послуги - теплова енергія за серпень 2018 року в кількості 1679200 Гкал. на суму 227494,66 грн. та замовник претензій по об'єму, якості та строкам виконання робіт (надання послуг) не має (т.4 а.п.182).
Даними платіжних доручень №20 від 31.07.2018, №23 від 29.08.2018, №26 від 26.09.2018, №33 від 26.10.2018, згідно яких комунальне підприємство по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради сплатило ТОВ «Теплахата» за договором на виробництво теплової енергії 222319,4 грн., 90000 грн., 445228,55 грн., 116447,72 грн., відповідно (т.4. а.п.183-186).
Висновком судово-почеркознавчої експертизи №СЕ-19/123-22/1683-ПЧ від 17.03.2022р., згідно якого підписи в графах «Від виконавця» у актах надання теплової енергії №116 від 23.07.2018, №117 від 23.07.2018, №118 від 27.08.20218, №114 від 23.07.2018 виконані ОСОБА_9 . Підписи в графах «Від замовника» » у актах надання теплової енергії №116 від 23.07.2018, №117 від 23.07.2018, №118 від 27.08.20218, №114 від 23.07.2018 виконані ОСОБА_8 (т.5 а.п.257-262 зворот).
Даними акту ревізії фінансово-господарської діяльності комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради за період з 01.09.2015 по завершальний місяці 2018р., згідно яких було встановлено, що з травня по серпень 2018р. ТОВ «Теплахата» надало КП «Тепловик» послуги з постачання теплової енергії, які не забезпечували підігрів води, яка подавалась споживачам, до нормативної температури, як це передбачено Постановою Кабінету Міністрів України від 17.02.2010 № 151 «Про затвердження Порядку проведення перерахунків розміру плати за надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення в разі ненадання їх або не в повному обсязі, зниження якості», де чітко вказано, що норма фактичної температури гарячої води повинна становити не менше 50 градусів С. Зазначене призвело до того, що КП «Тепловик» надавало у період з травня по серпень 2018р. неякісні послуги населенню з централізованого гарячого водопостачання, а саме температура води була значно нижчою від нормативної - 50 градусів С. Так середньомісячна температура води склала травень - 40 градусів С, червень - 40 градусів С, липень - 43 градусів С, серпень - 45 градусів С. У травні вода подавалась цілий місяць, проте в подальшому відбулись тривалі перерви у наданні послуг споживачам, спричинені тим, що ТОВ «Теплахата» зупиняло виробництво теплової енергії - у червні 2018р. гаряча вода не подавалась 16 днів, у липні 11 днів, у серпні - 24 дні. Вказане призвело до того, що ТОВ «Теплахата» виставлялись рахунки за надані послуги та складались і підписувались акти надання теплової енергії з Підприємством, без проведення відповідних перерахунків вартості послуг за дні, в яких температура води не відповідала нормативній. Як наслідок, на підставі актів виконаних робіт оформлено платіжні доручення та проведено перерахування бюджетних коштів з рахунку Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради на рахунки ТОВ «Теплахата» здійснено оплату всього на загальну суму 873 995,67 грн. без проведення відповідних перерахунків вартості послуг у зв'язку з невідповідністю температури гарячої води нормативній величині, з урахуванням вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 17.02.2010 № 151 «Про затвердження Порядку проведення перерахунків розміру плати за надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення в разі ненадання їх або не в повному обсязі, зниження якості», чим спричинено матеріальних збитків державному бюджету на загальну суму 216 699,75 грн. з ПДВ. (т.4 а.п.103-174).
Висновком судово-економічної експертизи №3672/20-26 від 29.11.2021р. згідно якого висновки акту №06-08/38 від 30.11.2018р. проведеної ревізії фінансово-господарської діяльності комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради за період з 01.09.2015р. по завершальний місяці 2018р. щодо переплати грошових коштів підтверджуються документально в сумі 216699,75 грн., чим нанесено матеріальні збитків державному бюджету на вказану суму (т.5 а.п.140-147).
Крім того в судовому засіданні судовий експерт ОСОБА_13 надала роз'яснення висновку судово-економічної експертизи №3672/20-26 від 29.11.2021р., вказавши, що дана експертиза була проведена нею відповідно до вимог методики проведення експертиз даної категорії та на підставі документів, наданих досудовим слідством, в тому числі і на підставі акту ревізії фінансово-господарської діяльності комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради за період з 01.09.2015р. по завершальний місяці 2018р. і висновки якого знайшли повне підтвердження, під час проведення, вказаної експертизи.
Даними запиту головного інженера КП «Тепловик» ОСОБА_8 керівнику ТОВ «Теплахата» №476 від 11.97.2018р. про необхідність надати інформацію про обсяг, якість постачання теплової енергії, тарифи (ціни), обґрунтування кількості спожитої теплової енергії, зафіксовані показники теплового лічильника, встановленого на виході котельні та зазначити причину їх ігнорування або спільно розглянути дане питання, визначившись з достовірністю кількості та вартості Гкал. (т.5 а.п.124).
Даними листа директора КП «Тепловик» керівнику ТОВ «Теплахата» №439 від 22.06.2018р. про те, що в актах прийому-передачі теплової енергії від ТОВ «Теплахата» зазначена ціна за Гкал, що не відповідає умовам Договору від 11.05.2018р. Також, згідно проведених спеціалістами КП «Тепловик» відповідно до законодавства розрахунків, споживання теплової енергії для нагріву води до споживачів від котельні вул.Прокоп'юка, 4 може становити у квітні 2018р. 135 Гкал, травні 98,3 Гкал, а не 174,5 Гкал і 199,91 Гкал., відповідно. У зв'язку з цим слід спільно розглянути питання та визначитись з достовірними кількістю і вартістю Гкал. (т.5 а.п.125).
Речовими доказами - актом ревізії фінансово-господарської діяльності комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради за період з 01.09.2015р. по завершальний місяці 2018р.; договором на виробництво теплової енергії б/н від 11 травня 2018 року та додатковою угодою №1 до Договору б/н від 11 травня 2018 року, актами надання теплової енергії за травень №114 від 23.07.2018р., за червень №116 від 23.07.2018р., за липень №117 від 23.07.2018р., за серпень №118 від 27.08.2018р., платіжними дорученнями №20 від 31.07.2018р., №23 від 29.08.2018р., №26 від 26.09.2018р., №33 від 26.10.2018р., журналом приймання-передачі зміни по котельні вул.Прокоп'юка,4 м.Старокостянтинів за період травень-серпень 2018р.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що показання свідка ОСОБА_9 - бувшого директора ТОВ «Теплахата» з приводу тих обставин, що Товариством в період весна-літо 2018р. не допускались невиконання умов Договору з КП «Тепловик», щодо постачання енергоносіїв належної якості для підігріву води слід оцінювати критично, оскільки вони суперечать вищенаведеним доказам винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 , що були досліджені у судовому засіданні.
Доводи захисника про те, що судом не взято до уваги висновок спеціаліста як доказ, на виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 колегія суддів відхиляє з наступних підстав.
Так, згідно ст.71 КПК України, спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду, а також для надання висновків у випадках, передбачених пунктом 7 частини четвертої цієї статті.
Крім того, згідно ст.71 КПК України, спеціаліст також залучається для надання висновків з питань, що належать до сфери його знань, під час досудового розслідування кримінальних проступків, у тому числі у випадках, передбачених частиною третьою статті 214 цього Кодексу.
Разом з тим, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, а не кримінального проступку, а також при незаконному проведенні перерахунку за теплову енергію, а не з питань, що належать до сфери його знань, у випадках, передбачених ч.3 ст.245-1 цього Кодексу.
Також, суд не приймає до уваги твердження захисника про те, що судом безпідставно не взято до уваги як доказ висновок експерта №366/22-2 від 04.07.2022 наданий стороною захисту, виходячи з наступного (т.2 а.п.177-184).
Так, об'єктом дослідження при складанні вищевказаного висновку є висновок спеціаліста - помічника генерального директора з теплопостачання КП «Міськтепловоденергія» ОСОБА_14 від 19.05.2022, однак зазначений висновок спеціаліста визнаний недопустимим доказом.
Тому відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», а тому отриманий висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 28.09.2022р. за результатами дослідження в тому числі і висновку спеціаліста - помічника генерального директора з теплопостачання КП «Міськтепловоденергія» ОСОБА_14 від 19.05.2022, суд визнає недопустимим доказом.
Не можуть бути задоволеними і посилання в апеляційній скарзі адвоката про неврахування судом відповіді на лист заступника директора Департаменту фінансів Хмельницької облдержадміністрації №04.01-13/29 від 09.05.2022 ОСОБА_15 про порядок надання пільг та житлових субсидій населенню на оплату послуг тепло-, водопостачання, фінансування видатків місцевих бюджетів за державними програмами соцзахисту населення, розрахунків пільг та субсидій на оплату вищевказаних послуг, оскільки викладені у листі носять консультативно - роз'яснювальний характер та не є доказом в розумінні положень ст.ст.84-90 КПК України.
Вимоги апеляційної скарги захисника про те, що згідно акту від 09 червня 2022 року про проведення службового розслідування з метою перевірки господарсько-фінансової діяльності між КП «Тепловик» та ТОВ «Теплахата» в період з травня по серпень 2018 р. доказів, які б вказували на невідповідність кількісних характеристик теплової енергії, яка поставлялася у період травень - серпень 2018 року ТОВ «Тепла Хата» КП «Тепловик» згідно договору на виробництво теплової енергії від 11.05.2018 укладеного між ТОВ «Тепла Хата» та КП «Тепловик» стороною обвинувачення не надано, повністю спростовуються, даними акту ревізії фінансово-господарської діяльності комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради за період з 01.09.2015 по завершальний місяці 2018, висновком судово-економічної експертизи №3672/20-26 від 29.11.2021 та іншими вищенаведеними доказами.
Слід залишити поза увагою і твердження захисника про те, що у даному кримінальному провадженні відсутній потерпілий, тобто відсутня заподіяна шкода, оскільки Комунальним підприємством по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради, як уповноваженим державою органом здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, заходи щодо усунення вказаних порушень у судовому порядку не вживалися, що стало підставою для захисту інтересів держави органами прокуратури шляхом звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі вказаного органу.
Разом з тим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в частині призначення покарання підлягає зміні.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Тобто, у диспозиції вказаної статті зазначається про кримінальне правопорушення, як одне, а тому призначення покарання та звільнення від його відбування з вказаної підстави повинно застосовуватися окремо до кожної статті та виходячи із строків давності стосовно кожного із діянь, які складають ідеальну сукупність злочинів, обраховуючи їх самостійно.
Тому, суд, визнаючи ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України зобов'язаний був звільнити від покарання на підставі ст.ст.49, 74 КК України у зв'язку із закінченням строків давності також за кожне кримінальне правопорушення, а не після призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ст.70 КК України.
Разом з тим, визнаючи ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України та на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначив покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на строк 2 (два) роки, із штрафом у розмірі п'ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.
На підставі ч.5 ст.74 КК України звільнив ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі ст.49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Крім того, з резолютивної частини вироку слід виключити посилання на призначення остаточного покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.
З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурору задовольнити, оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст.407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 15 липня 2024 року відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за:
- ч.1 ст.364 КК України та на підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України звільнити від покарання у зв'язку із закінченням строків давності;
- за ч.1 ст.366 КК України та на підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України звільнити від покарання у зв'язку із закінченням строків давності.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення остаточного покарання ОСОБА_8 на підставі ч.1 ст.70 КК України.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3