Справа № 320/4082/23 Суддя (судді) першої інстанції: Войтович І. І.
19 березня 2025 року м. Київ
Колегія Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача Кузьменка В.В.,
суддів Василенка Я.М., Карпушової О.В.,
за участю секретаря Барміної Г.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та допусти до негайного виконання рішення суду, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 05 липня 2024 року,
ОСОБА_1 звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення відповідача-1 від 15 грудня 2022 року № 2 про неуспішне проходження атестації позивача;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури від 25 січня 2023 року № 169к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №3 міста Києва та органів прокуратури у зв?язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»;
- поновити позивача на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 міста Києва, з 1 лютого 2023 року;
- стягнути з Київської міської прокуратури на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 1 лютого 2023 року до дня винесення рішення у справі по суті;
- допустити негайне виконання рішення Київського окружного адміністративного суду в частині поновлення на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 міста Києва з 1 лютого 2023 року;
- допустити негайне виконання рішення Київського окружного адміністративного суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 05 липня 2024 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що судом першої інстанції неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими. Висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, що є підставами для скасування зазначеного рішення. Вказано, що фактично у відповідачів відсутні докази неуспішного проходження позивачем атестації. Також позивач звернув увагу на те, що рішення комісії не містить обґрунтувань, які саме норми кримінального процесуального законодавства та наказів Генерального прокурора України порушено позивачем, що унеможливлюють його подальшу роботу на посаді прокурора. Відтак, вказано, що у відповідача не було достатніх правових підстав для прийняття оскаржуваних рішень та наказу.
Виконуючи вимоги процесуального законодавства, колегія суддів ухвалила продовжити строк розгляду апеляційної скарги, згідно з положеннями ст. 309 Кодексу адміністративного судочинства України.
Позивач в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Представники Офісу Генерального прокурора та Київської міської прокуратури в судовому засіданні заперечили проти задоволення вимог апеляційної скарги, спірне рішення суду першої інстанції просили залишити без змін.
Представник Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з'явився. Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення питання, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов'язкова, колегія суддів, з урахуванням положень п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України, визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи без представника Комісії.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
У відповідності до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з вересня 2009 року.
Зокрема, з 15.12.2015, у зв'язку з успішним проходженням тестування, передбаченого п.п. 1 п. 5 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» призначений та працював прокурором Київської місцевої прокуратури № 3 м. Києва.
25.09.2019 набув чинності Закон України №113-ІХ від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі Закон № 113-ІХ).
Відповідно до зазначеного Закону №113-ІХ, 09.10.2019 позивачем було подано заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в Київську міську прокуратуру та про намір пройти атестацію відповідно до вимог п. 9 Порядку проходження прокурорами атестації.
У жовтні 2020 року та 31.08.2022 ОСОБА_1 успішно пройдено два етапи атестації, проведення якої передбачено Законом України № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
Згідно з витягом із Протоколу №71 від 15.12.2022, за участю членів комісії: голова - ОСОБА_3, члени комісії - ОСОБА_2 , ОСОБА_5, ОСОБА_8, за голосуванням «за» - три голоси, «проти» - два голоси, вирішили: ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Київської міської прокуратури №3 міста Києва ОСОБА_1 . Протокол підписаний Головою кадрової комісії ОСОБА_3 та секретарем ОСОБА_4 .
Чотирнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами співбесіди прийнято рішення від 15.12.2022 № 2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Рішення підписано головою комісії ОСОБА_3 , секретарем ОСОБА_4 , членами комісії ОСОБА_5 , ОСОБА_8, ОСОБА_2 .
Наказом керівника Київської міської прокуратури від 25.01.2023 № 169 позивача звільнено з обійманої посади та органів прокуратури у зв'язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.
У рішенні від 15.12.2022 № 2 Чотирнадцята кадрова комісія зазначила про те, що 06.11.2020, під час проходження другого етапу атестації, а саме анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, набрав 88 балів. Рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії від 31.08.2021 був допущений до повторного складання вказаного тестування, яке пройшов успішне та був допущений до співбесіди з Чотирнадцятою кадровою комісією.
Комісією також було враховано обставини, у зв'язку з якими судовими рішеннями було скасовано рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
З метою перевірки відповідності прокурора критеріям доброчесності Комісія зазначила, що вправі, зокрема, здійснювати оцінку відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам та дотримання прокурором інших вимог законодавства у сфері запобігання корупції. Для цього вона має право отримувати відповідну інформацію від інших органів та осіб, а також ставити питання прокурору, який проходить атестацію.
Зокрема, щодо обставин, що свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам щодо професійної компетентності, етики та доброчесності, Комісіє вказано таке:
«В матеріалах атестації наявний висновок службового розслідування комісії прокуратури м. Києва стосовно ОСОБА_1 від 25.08.2015 року, яке було проведено у зв'язку із погодженням прокурором клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою учасника «Євромайдана» ОСОБА_7 . Згідно висновку, прокурор ОСОБА_1 підписав зазначене клопотання як процесуальний керівник, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно з особистих корисливих мотивів, всупереч інтересам служби та в порушення вимог ст. ст. 36, 276, 277 та 278 КПК України, без наявності ризиків, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України. У висновку зазначено, що ОСОБА_1 підлягав би притягненню до дисциплінарної відповідальності, передбаченою Дисциплінарним статутом прокуратури України, однак оскільки з дня вчинення проступку сплинув річний строк, притягнуто до дисциплінарної відповідальності його не було.
Пізніше за вказаним фактом було проведене досудове розслідування та направлено до суду кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 та інших осіб у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч.1. ст. 366, ч.2 ст. 372 КК України. На час проведення атестації рішення у кримінальному провадженні судом не прийнято.
Під час співбесіди ОСОБА_1 надав Чотирнадцятій кадровій комісії пояснення, які повністю співпадали з описом фактичних обставин, викладених у вказаному вище висновку службового розслідування. Зокрема, підтвердив, що 22.01.2014 він був включений до складу групи прокурорів, як процесуальний керівник у кримінальному провадженні щодо масових заворушень на вулиці Грушевського в м. Києві. Цього ж дня слідчий СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві Семесько надав йому для погодження клопотання щодо обрання у вказаному кримінальному провадженні підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. ОСОБА_1 не зміг пояснити Чотирнадцятій кадровій комісії, якими конкретними ризиками було обґрунтоване вказане клопотання, як того вимагає ст. 177 КПК України. Крім того, ОСОБА_1 не зміг пояснити, які заходи він вжив, як процесуальний керівник у вказаному кримінальному провадженні, щодо ознайомлення з матеріалами такого провадження з метою встановлення наявності підстав для затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України та повідомлення останньому про підозру у вчиненні злочину.»
Відповідно, аналізуючи у сукупності матеріали атестації та пояснення ОСОБА_1 під час співбесіди, Комісія такі оцінила критично, та у Комісії був сумнів у відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності.
Наказом Київської міської прокуратури №169-к від 25.01.2023, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 міста Києва та органів прокуратури, у зв'язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 31 січня 2023 року. Підстава: рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 2 від 15.12.2022.
Вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся з даним позовом до адміністративного суду.
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 15.12.2022 є обґрунтованим та відповідає вимогам, визначеним статтею 2 КАС України, у зв'язку з чим є правомірним та скасуванню не підлягає, а тому враховуючи встановлення судом правомірності згаданого рішення Чотирнадцятої кадрової комісії, спірний наказ Київської міської прокуратури №169к від 25.01.2023, виданий на підставі даного рішення кадрової комісії, скасуванню судом не підлягає.
Даючи правову оцінку фактичним обставинам справи, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» (Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Статтею 14 Закону №1697-VII у зв'язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб.
У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв'язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6, 8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пункту 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).
Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку №221).
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
На виконання приписів Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).
Згідно з пунктом 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, Закону України Про прокуратуру, визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Абзацом 2 пункту 2 Порядку № 233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
В силу приписів пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).
Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20, №200/5038/20-а та від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, №280/4314/20, від 28 квітня 2022 року у справі № 420/6697/21, від 23 лютого 2023 року у справі №420/7161/21.
Згідно з частиною 5 статті 51 Закону № 1697-VII на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Водночас, пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Так, на час вирішення справи, рішенням другого сенату Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року №1-р(ІІ)/2023, справа №3-5/2022(9/22), визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ; пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.
Тобто, пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ визнаний неконституційним та втрачає чинність з 01.03.2023.
Оцінюючи правомірність висновків суду першої інстанції стосовно рішення Чотирнадцятої кадрової комісії від 15.12.2022 №2 про неуспішне проходження атестації, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до пункту 9 розділу IV Порядку №221, який узгоджується із пунктом 15 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10 розділу IV Порядку №221).
Згідно пункту 11 розділу IV Порядку №221 дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV Порядку №221).
Відповідно до пункту 13 розділу IV Порядку №221 співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Відповідно до пункту 14 розділу IV Порядку №221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку №221).
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації (пункт 16, пункт 17 розділу IV Порядку №221).
Результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (пункт 18 розділу IV Порядку №221).
Відповідно до пункту 3 Порядку № 233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Пунктом 13 Порядку №233 визначено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.
Згідно пункту 19 Порядку №233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.
Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв'язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд.
Як зазначено, пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Так, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, рішення має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.
Згідно позиції Верховного Суду у цій категорії спорів, яка викладена зокрема у постанові від 07 липня 2022 року у справі № 560/214/20, рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто повинно містити мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.
Відтак, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків та таке рішення комісії повинно також відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.
Верховний Суд у постанові від 12.05.2022 у справі № 540/1053/21 вказав на те, що особливість процедури атестації, її нормативно-правове регулювання не дає підстав вважати, що кадрові комісії не мають обов'язку доводити, обґрунтовувати свої рішення. Скоріше навпаки, адже це стосується проходження публічної служби чинними прокурорами. Тут не йдеться про необхідність відтворювати перебіг обговорення чи позицію кожного із членів Кадрової комісії стосовно прокурора за наслідками співбесіди, як вважає відповідач, а про потребу належно обґрунтувати колегіальне рішення в обсязі, якого буде достатньо (у кожному конкретному випадку) для розуміння підстав і мотивів його ухвалення, адже на відміну від перших двох етапів, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка членів кадрової комісії, їхній обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.
Таким чином, рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.
Верховний Суд у постанові від 04.08.2022 у справі №160/12019/20 вказав, що під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб'єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.
Так, в результаті проведення співбесіди Чотирнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №2 від 15.12.2022 про неуспішне проходження прокурором атестації, зі змісту якого слідує, що на підставі дослідження матеріалів атестації, аналізуючи у сукупності матеріали атестації та пояснення ОСОБА_1 під час співбесіди, які комісія оцінила критично, у комісії є "обґрунтований сумнів" у відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
На висновки про такі сумніви вплинули обставини наявності службового розслідування комісії прокуратури м. Києва стосовно ОСОБА_1 від 25.08.2015, яке було проведено у зв'язку із погодженням прокурором клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою учасника «Євромайдана» ОСОБА_7 ОСОБА_1 прокурор, підписав клопотання як процесуальний керівник зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно із корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, в порушення вимог ст.ст. 36, 276, 277, 278 КПК України, без наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України. Строк притягнення до дисциплінарної відповідальності сплинув, та проведено досудове розслідування та направлено до суду кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 та інших осіб за ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 372 КК України. На час проведення атестації рішення у кримінальному провадженні судом не прийнято.
Суд першої інстанції вказав, що членам Комісії ОСОБА_1 не зміг пояснити, якими конкретними ризиками було обґрунтоване вказане клопотання, як того вимагає ст. 177 КПК України. Крім того, ОСОБА_1 не зміг пояснити, які заходи він вжив, як процесуальний керівник у вказаному кримінальному провадженні, щодо ознайомлення з матеріалами такого провадження з метою встановлення наявності підстав для затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України та повідомлення останньому про підозру у вчиненні злочину.
Пояснення ОСОБА_1 комісія оцінила критично.
Колегія суддів оцінюючи наведені висновки Комісії вказує, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).
Кадрова комісія в ході проведення співбесіди виходила із інформації зібраної щодо прокурора в межах своєї компетенції та повноважень, та враховуючи положення чинного законодавства, перевіряла прокурора на його відповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Згідно з пунктом 10 частини першої статті 3 Закону України «Про прокуратуру» діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.
Відповідно до частини другої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов'язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.
Відповідно до статті 3 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури від 27 квітня 2017 року (далі - Кодекс) правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики поведінки прокурорів становлять Конституція України, Закони України «Про прокуратуру», «Про захист суспільної моралі», «Про запобігання корупції», «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора тощо, тому знання вимог антикорупційного законодавства, з питань етичної поведінки запобігання та врегулювання конфліктів інтересів, інших встановлених Законом України «Про запобігання корупції» вимог, обмежень та заборон має свідчити пре достатню професійну компетентність відповідного прокурора.
Положеннями статті 7 Кодексу при виконанні службових обов'язків прокурор має бути незалежним від будь-якого впливу, тиску чи втручання в його професійну діяльність, у тому числі органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, зобов'язаний активно, у визначений законодавством спосіб протистояти спробам посягання на його незалежність.
У прийнятті конкретних рішень він повинен бути самостійним, керуватися вимогами закону, морально-етичними принципами професії, відмежовуватися від будь-яких корисливих та приватних інтересів, політичного впливу, тиску з боку громадськості та засобів масової інформації.
Згідно з статтею 11 Кодексу прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність.
Своєю доброчесністю, принциповістю, компетентністю, неупередженістю та сумлінним виконанням службових обов'язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї.
У разі поширення неправдивих відомостей, які принижують його честь, гідність і ділову репутацію, за необхідності вживає заходів до спростування такої інформації, у тому числі в судовому порядку. Сприяти йому в цьому повинні керівники відповідних прокуратур.
Згідно статті 15 Кодексу визначено, що прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально, повинен постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов'язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов'язки та завдання.
Відповідно до статті 16 Кодексу при виконанні службових обов'язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням.
Відповідно до статті 18 Кодексу працівнику прокуратури слід не допускати дій і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.
Відповідно до статті 21 Кодексу прокурор діє на підставі закону, неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання. Прокурору слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс. Поза службою поводитися коректно і пристойно. При з'ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення прокурора з метою впливу на посадових осіб.
Відповідно до п. 4 ч. 4 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов'язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
Суд першої інстанції вказав, що ненадання ОСОБА_1 чітких відповідей на поставлені питання членами кадрової комісії під час проведення із ним співбесіди свідчило про некомпетентність прокурора, не підтвердження професійної етики та доброчесності. Вказані встановлені судом обставини позивачем та його представником належними доводами не спростовано, відповідних достатніх доказів суду не надано.
Поряд з цим, колегія суддів зазначає, що поняття "доброчесність", яке використовується у процедурі атестації прокурорів та відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб'єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.
Вказане узгоджується із висновками Верховного Суду, викладеними у постановах Верховного Суду від 03.11.2022 у справі №600/1450/20-а та від 21.12.2022 у справі № 640/33526/20 щодо критеріїв доброчесності.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02 червня 2021 року у справі №800/527/14 зазначала, що слід ураховувати ту негативну роль, яку відіграли силові структури в гострій політичній та соціальній кризі, яка виникла за часів президенства Януковича та завершилася Революцією Гідності у листопаді 2013 року - лютому 2014 року, а також супроводжувалася трагічними подіями (такі обставини встановлені як у рішенні ЄСПЛ «Полях та інші проти України», так і в рішенні ЄСПЛ «Шморгунов та інші проти України»).
Водночас, судова колегія враховує, що позивач виступав прокурором, зокрема, щодо підтримання клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою учасника «Євромайдану» ОСОБА_7 , а за наслідками розпочатого кримінального провадження 42015000000000902 відсутнє судове рішення.
Разом з тим, як вірно вказав суд першої інстанції, своїми діями під час співбесіди, та виходячи із спірного рішення Комісії, остання не звинувачувала прокурора у вчинені кримінального правопорушення, таких висновків не робила, та такі дії відповідно не входять до її компетенції, оскільки наявність вини особи, скоєння нею кримінального правопорушення може встановити чи спростувати суд у своєму вироку чи постанові.
Колегія суддів, оцінюючи пояснення сторін враховує доводи позивача про те, що він був керувався вимогами закону, виконував службові обов'язки незалежно від будь-якого тиску, та на стадії кримінального провадження надав докази на підтвердження клопотання про обрання запобіжного заходу, та відмічає, що враховуючи завдання атестації, прокурор в ході співбесіди мав підтвердити свою професійну компетентність, етику та доброчесність, з точки зору, обґрунтування та доводів наявності ризиків згідно ст. 177 КПК України під час підтримання клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу, врахувати та довести наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, враховуючи, що слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.
Судова колегія не погоджується з тим, що спірне рішення Чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 15.12.2022 містить виклад обставин, які викликали обґрунтовані сумніви щодо невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності, а у ньому наведено мотиви, які слугували підставою його прийняття, позаяк позивачем наведено достатньо обґрунтовані доводи на підтвердження того, що при обранні запобіжного заходу він діяв у межах компетенції та процесуального законодавства, не перевищуючи свої повноваження, та не виходячи за межі можливих для обрання запобіжних заходів, які передбачені КПК України для даного виду кримінального правопорушення.
Так, Комісія при проведенні атестації фактично обмежилась лише однією підставою для прийняття висновку про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
Водночас, зазначена підстава в межах спірних правовідносин належно не доведена, позаяк не спростовано факт того, що позивач діяв у межах своїх повноважень та не перевищував такі, зокрема, при обранні згаданого вище запобіжного заходу.
Позивачем вказано, а відповідачем не спростовано те, що співбесіда була зведена до запитань окремих членів кадрової комісії, які свідчили про упереджене, негативне відношення до участі позивача під час Революції Гідності у кримінальному провадженні, підтриманні ним клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу.
Комісією не досліджувались чи були порушення з боку позивача та чи вони є такими, наявність яких є достатньою підставою для твердження про невідповідність прокурора відповідним критеріям, відповідно не оцінювались його дії та допущені ним порушення.
Поряд з цим, колегія суддів враховує відсутність судових рішень, які б підтверджували незаконні дії, як слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва, яка обирала підозрюваному запобіжний захід, так і суддів Апеляційного суду м. Києва, які переглядали зазначене рішення слідчого судді.
Відповідачі ані під час розгляду справи в суді першої інстанції, ані під час апеляційного перегляду не спростували викладених позивачем обставин та не надали суду доказів, які б підтвердили висновки, викладені у рішенні комісії відносно позивача.
Згідно з правовою позицією Верховного Суду в аналогічній категорії спорів, яка викладена зокрема у постанові від 07.07.2022 у справі №560/214/20, рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто повинно містити мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.
Відтак, в межах спірних правовідносин кадрова комісія не підтвердила належними та допустимими доказами наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності.
Вказане в сукупності, на переконання колегії суддів свідчить, що рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критерію доброчесності, має не просто містити мотиваційну частину, а необхідно, щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документацією, яка перевіряється, і яка містить інформацію та посилання на порушення прокурором вимог доброчесності, що відсутнє в даному спорі, позаяк відповідач обмежився зазначенням лише однієї обставини, яка на переконання Комісії, свідчить про недоброчесність позивача.
В контексті викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 15.12.2022 є необґрунтованим та не відповідає вимогам, визначеним статтею 2 КАС України, у зв'язку з чим підлягає скасуванню.
Відповідачем не було надано суду належних та допустимих доказів, які б свідчили про правомірність та обґрунтованість прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача, з урахуванням встановлених обставин у даній справі та наведених норм законодавства.
В контексті викладеного, колегія суддів зазначає, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог законодавства.
Відтак, з огляду на те, що інші позовні вимоги, зокрема, про скасування наказу Київської міської прокуратури №169к від 25.01.2023, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, є похідними, та те, що судовою колегією встановлено невідповідність останнього вимогам ст. 2 КАС України, вказані позовні вимоги підлягають задоволенню.
Колегія суддів при розгляді апеляційної скарги звертає увагу на те, що ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Верховний Суд України у своєму рішенні від 16.09.2015 року у справі №21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
В контексті викладеного, визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації без поновлення позивача на посаді не може визнаватись ефективним способом відновлення порушеного права на працю, а отже, позивач підлягає поновленню на посаді в Київській міській прокуратурі.
Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.
Як вбачається з довідки Київської міської прокуратури № 21/31 від 03.03.2025 середньоденна заробітна плата позивача становить 444,80 грн із розрахунку (19 126,60 грн / 43 робочі дні).
Кількість робочих днів за період з 01.02.2023 по 19.03.2025 складає 556 робочих днів.
Відтак, середній заробіток ОСОБА_1 за вказаний період становить 247 308, 80 грн (556*444,80 грн).
Таким чином, стягненню з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 01 лютого 2023 року по 19 березня 2025 року, у розмірі 247 308, 80 грн.
Враховуючи все викладене вище, судова колегія вважає, що твердження позивача в межах спірних правовідносин знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що, на переконання колегії суддів, є достатньою правовою підставою для скасування спірного рішення та прийняття нового судового рішення про задоволення позовних вимог.
В частині вимог про необхідність допуску до негайного виконання судового рішення, колегія суддів зазначає, що положеннями ч. 1 ст. 325 КАС України передбачено, що постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття. Відтак, необхідність допуску до негайного виконання рішення суду на стадії апеляційного перегляду судового рішення - відсутня.
Згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.
Перевіривши мотивування судового рішення та доводи апеляційних скарг, відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо справедливого судового розгляду, врахувавши ст. 6 КАС України, відповідно до якої суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, судова колегія вважає, рішення Київського окружного адміністративного суду від 05 липня 2024 року підлягає скасуванню, а позовні вимоги - задоволенню.
Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 05 липня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та допусти до негайного виконання рішення суду - задовольнити.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 05 липня 2024 року - скасувати та ухвалити постанову, якою позовні вимоги задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора № 2 від 15 грудня 2022 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури №169к від 25 січня 2023 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №3 міста Києва та органів прокуратури у зв?язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 міста Києва з 1 лютого 2023 року.
Стягнути з Київської міської прокуратури (код ЄДРПОУ 02910019) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 1 лютого 2023 року по 19 березня 2025 року в розмірі 247 308, 80 грн (двісті сорок сім тисяч триста вісім грн вісімдесят коп.).
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Суддя-доповідач: В. В. Кузьменко
Судді: Я. М. Василенко
О. В. Карпушова
Повний текст постанови складено 19.03.2025.