Житомирський апеляційний суд
Справа №295/10178/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/54/25
Категорія ч.5 ст.407 КК Доповідач ОСОБА_2
27 лютого 2025 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №295/10178/23 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 01.05.2024 відносно
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України,
зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано виннм у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання обраховано з моменту приведення вироку до виконання.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем призваним за мобілізацією, перебуваючи на посаді начальника електростанції відділення технічного обслуговування автомобільної техніки взводу технічного забезпечення 1 десантно-штурмового батальйону в/ч НОМЕР_1 , в порушення вимог ст. ст. 11, 16, 40, 49, 128, 200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах воєнного стану, 05.08.2022 не з'явився на службу після виписки з КНП «Чуднівська лікарня» Чуднівської міської ради до пункту тимчасової дислокації - оперативної групи військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 та проводив час на власний розсуд, не пов'язуючи його із виконанням службових обов'язків до 05.07.2023, коли добровільно прибув до другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, чим закінчив вчинення злочину.
За час відсутності у військовій частині НОМЕР_1 та оперативній групі військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_8 в період часу з 05.08.2022 по 05.07.2023 обов'язки військової служби не виконував, перебуваючи поза межами військової частини та оперативної групи правоохоронні органи або органи державної влади про свою належність до військової служби, про вчинене ним нез'явлення до оперативної групи військової частини НОМЕР_1 та його причини не повідомив та проводив час на власний розсуд.
Адвокат ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності вини, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити нове рішення, яким призначити покарання не пов'язане з позбаленням волі. При цьому, наголошує, що ОСОБА_8 добровільно пішов у лаві ЗСУ на початку повномасштабного вторгнення і бойових дій, позитивно характеризується, раніше не судимий, щиро розкаюється у вчиненому, визнає свою провину, активно сприяв розкриттю злочину, безпосередньо брав участь у бойових діях в зоні проведення ООС, бажає продовжувати військову службу, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, не переховувався від слідства і суду, державним та суспільним інтересам шкоди не заподіяно, наслідків не настало, у квітні 2022 року отримав середньої тяжкості поранення(черепно- мозкову травму) під час бойових дій на передній ділянці фронту, своєчасно не прибув до військової частини у зв'язку з тяжкими об'єктивними причинами (з 11.07.2022 року по 21.07.2022 року знаходився на стаціонарному лікуванні у лікувальних закладах). Крім того, в цей же час 8.06.2022 під м.Бахмутом тяжкі поранення отримав його рідний брат ОСОБА_10 внаслідок яких йому ампутували одну ногу та проводили ряд операцій у зв'язку з численними осколковими пораненнями ( потребував і потребує сторонньої допомоги та на даний час являється інвалідом 1-ї групи). Тривалий час ОСОБА_10 брат підзахисного перебував у лікарняних закладах і родині необхідна була , як моральна , так і матеріальна підтримка (майже щоденно допомагати добиратись на автомобілі до лікарняних закладів де проходив лікування брат ОСОБА_10 , допомагати по господарству). Звертає увагу, що про своє місце перебування підзахисний повідомляв командування частини, надавши при цьому і медичні документи, постійно перебував і перебуває на даний час по місцю проживання своїх батьків у с.Красносілка, Чуднівського району Житомирської області, постійно з'являвся за викликом правоохоронних органів і суду, при цьому періодично у зв'язку із загостренням больового синдрому внаслідок перенесеного поранення змушений звертатись до лікарняних закладів. Наголошує, що ст.75 КК України у попередній редакції передбачала можливість застосування її до засуджених за кримінальне правопорушення, передбачене статтею 407 КК України, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці. Вважає, що оскільки ОСОБА_8 не з'явився вчасно 05.08.2022 на службу в умовах воєнного стану, тобто вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.5 ст.407 КК України до введення в дію Закону України №2839-ІХ від 13.12.2022, до нього можуть бути застосовані положення ст.75 КК України.
Адвокат ОСОБА_7 (залучений в якості захисника обвинуваченого 17.01.2025) в доповненнях до апеляційної скарги просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, а своїм рішенням направити провадження відносно ОСОБА_8 на новий судовий розгляд. При цьому, наголошує, що судом першої інстанції не навів доказів винності його підзахисного, та не надав належної оцінки доказів у провадженні.
В подальшому, фактично до розгляду провадження по суті, адвокат ОСОБА_7 подав письмове клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.5 ст.407 КК України, на підставі ч.5 ст.401 КК України. В обґрунтування заявлене клопотання захисник посилається на те, що кримінальне правопорушення обвинуваченим ОСОБА_8 вчинено вперше, поновлений та проходить подальшу військову службу у військовій частині НОМЕР_1 . (перебуває в матеріалах провадження)
Заслухавши суддю-доповідача, доводи адвоката ОСОБА_7 на підтримку поданого клопотання, думку прокурора ОСОБА_6 , який не заперечив проти задоволення клопотання, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності, апеляційний суд прийшов до наступного висновку.
Так, відповідно до ст.285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Згідно ч.4 ст.286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Відповідно до ч.2 ст.286 КПК України, разі наявності підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченої частиною п'ятою статті 401 Кримінального кодексу України, прокурор або суд повинен також отримати письмову згоду командира (начальника) військової частини (установи) про можливість продовження проходження військової служби таким підозрюваним або обвинуваченим.
Згідно ч.5 ст.401 КК України, особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.
Таким чином, в даному випадку необхідна сукупність умов для звільнення від кримінальної відповідальності за ст.407 КК України, а саме: злочин за ст.407 КК України вчинено вперше; особа добровільно звернулась з клопотанням; командир чи начальник погодив це.
Нормами ч.3 ст.288 КПК України встановлено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
У разі закриття судом кримінального провадження та звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому ч.5 ст.401 КК України, суд своєю ухвалою зобов'язує після набрання такою ухвалою законної сили невідкладно поновити звільнену особу на військовій службі та звільнену особу не пізніше 72 годин зобов'язує прибути до військової частини або місця служби для продовження проходження військової служби.
При цьому, у відповідності до матеріалів провадження 295/10178/23, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, яке вчинене останнім вперше.
В свою чергу, після ухвалення 01.05.2024 Богунським районним судом м.Житомира вироку відносно ОСОБА_8 , Верховною Радою України 20 серпня 2024 року були внесені зміни до ст.401 КК України, які надають право обвинуваченим, які вперше вчинили правопорушення, передбачене ст.407 КК України, повернутися на службу у ЗСУ із звільненням від кримінальної відповідальності. Зміни до Закону України №3902-ІХ набрали чинності 07.09.2024 року.
Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №364 від 12.12.2024 року обвинуваченого ОСОБА_8 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 19.12.2024 № 1199-РС, зараховано до списків особового складу військової частини на посаду старшого стрільця 2 десантно-штурмового відділення 2 десантно-штурмового взводу 1 запасної десантно-штурмової роти запасного десантно-штурмового батальйону, ВОС - 100868Д, військової частини НОМЕР_2 .
При цьому, захисником наголошено, що вище зазначене клопотання погоджено з обвинуваченим ОСОБА_8 , і останній в повній мірі розуміє правові наслідки та умови звільнення від кримінальної відповідальності.
З урахуванням вище зазначеного, наявні всі підстави та умови для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності.
Пунктом 1 ч.2 ст.284 КПК України встановлено, що кримінальне провадження закривається судом у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Таким чином, з огляду на наявність констатованих підстав та умов для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.5 ст.407 КК України, на підставі ч.5 ст.401 КК України, апеляційний суд вважає можливим, у відповідності до вимог ст.288 КПК України, звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження щодо останнього, на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.
Одночасно, оскільки судом апеляційної інстанції задоволено клопотання про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, наслідком чого є закриття кримінального провадження, апеляційний суд не перевіряє доводи апеляційної скарги з доповненнями сторони захисту.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
Клопотання сторони захисту про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч.5 ст.407 КК України - задовольнити.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 01.05.2024 відносно ОСОБА_8 за ч.5 ст.407 КК України, - скасувати.
На підставі ч.5 ст.401 КК України звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від кримінальної відповідальності, як такого, що проходить військову службу.
Кримінальне провадження №62022240020000562 від 13.12.2022 відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, у зв'язку із звільненням від кримінальної відповідальності.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді :