05 березня 2025 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №42016140400000116 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника - адвоката ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника - адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23 вересня 2023 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Путила Путильського району Чернівецької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, адвоката Ради адвокатів Чернівецької області, не судимого;
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Кіцмань Чернівецької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з вищою освітою, слідчого СВ ГУ НП в Чернівецькій області, не судимого;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с.Зарожани Хотинського району Чернівецької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, з вищою освітою, адвоката Ради адвокатів Чернівецької області, не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.3 ст.369-2 , ч. 3 ст. 369 КК України, -
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23 вересня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 369, ч.2 ст.28, ч.3 ст.369-2 КК України, і
ЄУНСС:727/4941/17 Головуючий у суді І ін-ції: ОСОБА_12
НП:11-кп/822/14/25 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
призначено йому покарання: - за ч.3 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки з конфіскацією майна, окрім житла; - за ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 369-2 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців з конфіскацією майна, окрім житла, на підставі ст.55 КК України з позбавлення права займатися адвокатською діяльністю строком на три роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців з конфіскацією майна, окрім житла, на підставі ст.55 КК України з позбавлення права займатися адвокатською діяльністю строком на три роки.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередню - у виді застави, а строк покарання обраховано з моменту його затримання.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 369, ч.2 ст.28, ч.3 ст.369-2 КК України, і призначено йому покарання: - за ч.3 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на строк п'ять років з конфіскацією майна, окрім житла, на підставі ст. 55 КК України з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах України строком на три роки та на підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_6 спеціального звання «підполковник поліції»; - за ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 369-2 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців з конфіскацією майна, окрім житла, на підставі ст. 55 КК України з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах України строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років з конфіскацією майна, окрім житла, на підставі ст. 55 КК України з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах України строком на три роки, на підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_6 спеціального звання «підполковник поліції».
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено попередню - у виді застави, а строк покарання обраховано з моменту його затримання.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 369, ч.2 ст.28, ч.3 ст.369-2 КК України, і призначено йому покарання: - за ч.3 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на строк п'ять років з конфіскацією майна, окрім житла, на підставі ст. 55 КК України з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах України строком на три роки та на підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_7 спеціального звання «підполковник поліції»; - за ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 369-2 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців з конфіскацією майна, окрім житла, на підставі ст. 55 КК України з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах України строком на три роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років, на підставі ст. 55 КК України з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах України строком на три роки та на підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_7 спеціального звання «підполковник поліції».
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено попередню - у виді застави, а строк покарання обраховано з моменту його затримання.
Вирішено питання про долю речових доказів, судових витрат у даному кримінальному провадженні.
Також вирішено питання щодо повернення заставодавцям після набрання вироком законної сили внесених за обвинувачених розмірів застави.
На вказаний вирок суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_6 , захисник - адвокат ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , захисник - адвокат ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , кожен окремо, подали апеляційні скарги.
У своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 та діючий в його інтересах захисник - адвокат ОСОБА_10 просять скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 22.09.2023р., яким засуджено ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Доводи своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуваний вирок, порушив норми матеріального та процесуального права, при ухваленні свого рішення не врахував грубі порушення процесуального права, допущені органом досудового розслідування, які неможливо було усунути в суді першої інстанції та які суттєво вплинули на результати розгляду справи.
Стверджує, що наявна постанова про призначення групи прокурорів від 12.10.2016р., складена прокурором ОСОБА_13 , викликає серйозний сумнів, оскільки містить чіткі ознаки підробки, а саме: в друкований текст постанови вписано від руки та підтерто дату її складання 12 жовтня 2016 року; підпис внизу постанови навпроти прізвища « ОСОБА_14 » відрізняється від підпису першого заступника військового прокурора Західного регіону ОСОБА_13 , що міститься в інших матеріалах кримінального провадження.
Зазначає, що відповідно до витягу з ЄРДР першим заступником військового прокурора Західного регіону ОСОБА_13 08.11.2016р.. о 15 год. 23 хв. змінено групу прокурорів, однак у матеріалах провадження відсутня постанова про зміну групи прокурорів від 08.11.2016р., що, на думку апелянта, свідчить про те, що в період 11.10.2016р. та з 08.11.2016р. до закінчення досудового розслідування процесуальне керівництво у цьому кримінальному провадженні здійснювалось не уповноваженими на те прокурорами.
Вказує і на те, що прокурор ОСОБА_13 на день винесення постанов про створення групи слідчих та внесення змін до групи слідчих не являвся керівником органу досудового розслідування та правами такого керівника, передбаченими ст.39 КПК України, наділений не був, тобто постанови про створення групи слідчих від 12.10.2016р. та внесення змін до групи слідчих від 03.11.2016 р. винесені неуповноваженою на те особою, яка не була наділена правом створювати групи слідчих та доручати проведення досудового розслідування будь-кому із слідчих.
Зазначає і те, що 20 грудня 2016 року т.в.о. начальника слідчого відділу слідчого управління військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_15 , діючи у спосіб не передбачений КПК Уркїани та не будучи наділений повноваженнями змінювати чи корегувати рішення керівника прокуратури, а саме ОСОБА_13 , склав та підписав постанову про внесення змін до складу слідчої групи, з якої виключив слідчого ОСОБА_16 та створив групу слідчих у складі ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_5 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , тобто включив у склад вказаної групи свого безпосереднього керівника - ОСОБА_17 та призначив свого підлеглого - слідчого ОСОБА_18 своїм та його керівником, а також старшим всієї групи слідчих.
Крім цього, у вказаній вище постанові прокурор зазначив, що група слідчих була створена 11.10.2016р., що не відповідає дійсності, оскільки кримінальні провадження з зазначеною у постанові кваліфікацією були об'єднані тільки 12.10.2016р., а постанови про створення групи слідчих від 11.10.2016р. взагалі не існує або вона не була відкрита стороні захисту у порядку ст.290 КПК України.
Вважає, що досудове розслідування та здійснення у кримінальному провадженні процесуального керівництва у період з 11.10.2016 по 16.11.2016 проведено не уповноваженими на те особами, а тому зібрані у вказаний період докази є очевидно недопустимими.
На думку апелянта, постанова про визначення підслідності є необґрунтована, крім цього, здійснення досудового розслідування доручено органу прокуратури, якому заявник ОСОБА_20 був підпорядкований внаслідок виконання ним службових повноважень та спільного проходження служби з особами, які здійснювали процесуальне керівництво і досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні.
Стверджує, що інформація, викладена у витязі з ЄРДР, сформованому 17.02.2017, не відповідає вимогам ст.214 КПК України та Наказу Генерального прокурора України №139 від 06.04.2016, оскільки не містить необхідного об'єму інформації зазначеного в цих нормативних документах, і дає можливість реєстратору вносити до нього зміни.
Звертає увагу і на те, що клопотання про проведення негласних слідчий (розшукових) дій щодо ОСОБА_8 скероване до Апеляційного суду Тернопільської області з міста Львова, тобто не до апеляційного суду в юрисдикції якого знаходився орган досудового розслідування, а до іншого суду, а тому таке клопотання подане до суду з порушенням вимог ст. 247 КПК України і похідні від нього докази є недопустимими.
На думку апелянта, протокол огляду та вручення грошових коштів від 03.11.2016р. та протокол слідчого експерименту від 03.11.2016р. є недопустимими доказами, оскільки такі слідчі дії проведені оперативними співробітниками поза межами їх компетенції.
Звертає увагу, що прокурор не доручав оперативним підрозділам та їх співробітникам залучати будь-які кошти під час проведення НСРД та будь-які відомості (видаткові касові ордери, квитанції щодо обміну грошей тощо) щодо їх походження в матеріалах кримінального провадження відсутні.
Зазначає також і те, що суд першої інстанції вийшов за межі пред'явленого обвинувачення викладеного в обвинувальному акті, погіршивши при цьому становище обвинувачених. Так, в оскаржуваному вироку суд першої інстанції розширив час вчинення кримінальних правопорушень та місце їх вчинення, таким чином вийшов за межі пред'явленого обвинувачення, однак при цьому кваліфікацію обвинувачення не змінив та не розмежував в часі та місці вчинення кримінального правопорушення передбаченого ст.369 та ст.369-2 КК України, хоч у зазначених правопорушеннях різні об'єкти посягання.
Крім цього, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв'язку з неповнотою судового розгляду, що полягає у відхилені письмових клопотань про проведення певних процесуальних дій, а також у тому, що районний суд, хоча і ухвалював рішення про те, що надасть оцінку клопотанням сторони захисту про визнання доказів неналежними та недопустимими у нарадчій кімнаті, однак фактично клопотання обвинуваченого та його захисника залишились не розглянуті.
У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , як його підзахисний, вказує на недопустимість зібраних стороною обвинувачення доказів у даному кримінальному провадженні, ненадання районним судом оцінки клопотанням сторони захисту.
Стверджує, що постанова про продовження строку досудового розслідування до шести місяців у вказаному кримінальному провадженні винесена всупереч вимог КПК України, є незаконною, а зібрані докази, після прийняття вказаного рішення, недопустимими, оскільки таке клопотання подано неуповноваженою особою, а саме слідчим.
Зазначає, що під час виконання вимог ст.290 КПК України стороні захисту ухвали Апеляційного суду Тернопільської області не відкривались, не дивлячись на те, що під час проведення вказаної процесуальної дії вони перебували в розпорядженні сторони обвинувачення, а судом - не досліджувались з незрозумілих причин.
Вважає, що клопотання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та ухвала про їх задоволення винесені з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому протоколи проведення НСРД є недопустимими доказами.
Стверджує, що ОСОБА_8 не був працівником правоохоронного органу, працівником суду, а також суддею, а тому Апеляційний суд Тернопільської області не мав права розглядати клопотанням прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки розташування органу досудового розслідування на момент звернення до суду було м. Львів, вул. Клепарівська, 20.
Крім того зазначає і те, що стороною обвинувачення не забезпечено дотримання норм чинного законодавства, оскільки досудове розслідування у кримінальному провадженні №42016140400000116 проведено не уповноваженим органом, зокрема військовою прокуратурою Західного регіону України.
Також, судом безпідставно, на думку сторони захисту, з порушенням принципу змагальності, відмовлено у задоволенні клопотання про призначення технічної експертизи документу, а саме постанови про призначення групи прокурорів від 12.10.2016, яка містить явні ознаки підробки, клопотання про тимчасовий доступ до документів, зокрема другого аркушу супровідного листа УСБУ в Чернівецькій області, який містив наявні виправлення та підтертості тощо.
Вважає, що наведені у вироку докази, нібито вини ОСОБА_8 в інкримінованих злочинах, спотворені судом та не підтверджуються безпосередньо дослідженими доказами під час судового розгляду.
Зазначає і те, що районним судом під час допиту свідка ОСОБА_20 грубо порушено право на захист ОСОБА_7 , який декілька разів наполягав на його проведенні за участю захисника - ОСОБА_21 .
Крім цього, на думку апелянта, суд першої інстанції з обвинувальним ухилом оцінив показання свідків ОСОБА_22 та свідка ОСОБА_23 , при цьому, судом взагалі не надана оцінка показанням зазначених свідків щодо їх залучення до проведення вказаної процесуальної дії та не надано оцінки тому факту, що вказані свідки були знайомі з працівниками СБУ, а свідок ОСОБА_22 до того ж перебуває у родинних зв'язках з працівником СБУ.
Обвинувачений ОСОБА_6 у поданій ним апеляційній скарзі, як і його захисник - адвокат ОСОБА_9 , просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 22.09.2023р. та закрити кримінальне провадження у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Зазначає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки дата реєстрації кримінального провадження, яка у ньому зазначена, - 11.10.2016 не відповідає доказам, наявним в матеріалах справи, відповідно до яких датою реєстрації кримінального провадження №42016140400000116 є 12.10.2016.
За таких підстав вважає, що проведені процесуальні дії та прийняті процесуальні рішення до 12.10.2016 (тобто до моменту реєстрації відомостей в ЄРДР) не могли бути прийняті як і проведені слідчі (процесуальні) дії не могли бути проведені до цієї дати.
Як і попередні апелянти обвинувачений ОСОБА_6 стверджує, що районним судом істотно порушено вимоги кримінально процесуального закону, які виразилися в тому, що місцевий суд вийшов за межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
На думку апелянта, вирок районного суду не відповідає вимогам ст.374 КПК України, оскільки у його вступній частині судом не зазначено «найменування (номер) кримінального провадження» та дата його реєстрації в ЄРДР (за результатами розгляду якого він винесений), а саме «№42016140400000116 від 12.10.2016». Крім того, судом не зазначено, об'єктивної сторони кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.369-2, ч.3 ст.369 КК України, та не надано жодної оцінки доказам сторони захисту, які досліджені під час судового розгляду та не зазначено причин їх неврахування. Також районним судом не зараховано в строк відбування покарання термін тримання обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 під вартою під час досудового розслідування, з урахуванням положень ч.5 ст.72 КК України.
Вважає, що вирок суду є незаконним у зв'язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, оскільки стороною обвинувачення не надано суду та під час судового розгляду судом не досліджувалися жодні докази, які б підтверджували попередню змову обвинувачених на вчинення інкримінованих їм злочинів на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин.
Зазначає, що грошові кошти, які були вручені ОСОБА_24 та використовувалися ним під час контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, не вилучалися, до матеріалів даного кримінального провадження не долучалися, речовими доказами не визнавалися та стороні захисту в порядку ст.290 КПК України не відкривалися та під час судового розгляду не досліджувалися. При цьому, серії та номери купюр грошових коштів в сумі 5000 доларів США, які вилучені 03.11.2016 під час проведення огляду місця події в службовому кабінеті ОСОБА_20 , не відповідають серіям та номерам купюр грошових коштів, які ідентифікувалися та в подальшому використовувалися як предмет неправомірної вигоди у даному кримінальному провадженні.
Звертає увагу і на те, що в обвинувальному акті не зазначено в чому полягало вимагання з боку обвинувачених, та не розмежовано, які саме діяння, вчинені обвинуваченими, кваліфікуються за ч.3 ст.369-2 КК України, а які - за ч.3 ст. 369 КК України, й не надано оцінки тому факту, що діяння передбачені ст.369 КК України фактично охоплюються ч.1 ст.369-2 КК України.
Окрім усього вищезазначеного, апелянт стверджує про неповноту судового розгляду, яка полягає в тому, що районним судом не розглянуто ряд письмових клопотань про визнання недопустимими (очевидно недопустимими) доказів, результати яких суттєво могли вплинути на прийняття рішення місцевим судом.
Також обвинувачений ОСОБА_6 у поданій ним апеляційній скарзі вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки прокурор ОСОБА_25 11.10.2016 прийняв процесуальні рішення та провів слідчі (процесуальні) дії поза межами кримінального провадження №42016140400000116 від 12.10.2016, а також як неуповноважена особа (неналежний суб'єкт) одержання доказів, оскільки на той час не був призначений в порядку ст.37 КПК України та не набув повноважень, визначених ч.2 ст. 36 КПК України, як прокурора у кримінальному провадженні, який здійснює нагляд за додержанням законів під час досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням.
Захисник ОСОБА_9 у поданій ним апеляційній скарзі, так само як і його підзахисний, стверджує, що вирок суду є незаконним у зв'язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Свої апеляційні доводи апелянт обґрунтовує такими ж аргументами, які наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 .
Поряд з цим, зазначає, що районним судом безпідставно відхилені клопотання захисту про допит певних осіб, з'ясування показань яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема ОСОБА_26 , від якого заявник ОСОБА_27 нібито отримав інформацію про вимагання у нього неправомірної вигоди.
Встановлення вищевказаних обставин, на думку апелянта, мало суттєве значення для встановлення істини у справі, оскільки достовірність вказаної інформації напряму впливає на прийняття судом рішення на предмет законності реєстрації кримінального провадження, початку досудового розслідування та наявності законних підстав для втручання в приватне спілкування обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 а також правильності застосування кримінального закону.
Стверджує, що районним судом не з'ясовано та не надано оцінку достовірності, законності та правових підстав реєстрації кримінального провадження, початку досудового розслідування та подальшого кримінального переслідування обвинувачених, за умови не підтвердження обставин, які були підставою для цього та продовження при цьому стороною обвинувачення.
Також на думку апелянта, судове рішення ухвалене незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_12 , як слідчий суддя, брала участь у розгляді клопотань прокурорів та слідчих військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України під керівництвом військового прокурора ОСОБА_20 , який є заявником і свідком у даному кримінальному провадженні, а також винесла 8 (вісім) ухвал за результатами їх розгляду у кримінальному провадженні, що стосувалось ОСОБА_28 , який також є заявником у даному кримінальному провадженні.
Крім того, під час судового розгляду суддя ОСОБА_12 фактично досліджувала та надавала оцінку матеріалам кримінального провадження відносно ОСОБА_27 , у якому вона особисто брала участь як слідчий суддя та прийняла значну кількість процесуальних рішень.
Також про упередженість судді свідчить і те, що 28.08.2017р. після проголошення ухвали про продовження строку дії обов'язків відносно обвинувачених у даному кримінальному провадженні, обвинувачений ОСОБА_8 став свідком розмови між головуючою суддею та прокурором ОСОБА_25 , яка відбувалася у непроцесуальний спосіб в особистому кабінету судді в приміщенні Шевченківського районного суду м. Чернівці, в ході якої суддя висловила чітке переконання щодо засудження обвинувачених та вказала прокурору на те, що стороні обвинувачення треба вести себе активніше в судовому процесі. Такими діями суддя проявила свою сторонність та упередженість, що ще раз вказує на незаконність складу суду.
На думку сторони захисту, вказане вище є істотним порушенням вимог кримінального процесуального Кодексу, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати районного суду та ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.3 ст.369-2, ч.3 ст.369 КК України та виправдати на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв'язку з недоведеністю, що в його діяннях є склад кримінальних правопорушень. Також просить повторно допитати свідків: ОСОБА_20 , ОСОБА_27 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 та ОСОБА_22 , а також дослідити ряд письмових доказів, наявних в матеріалах кримінального провадження.
Так само як і захисник ОСОБА_9 , вважає, що судом було безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про допит свідка сторони захисту ОСОБА_29 , покази якого могли чітко підтвердити чи спростувати обставин, з'ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а також не вжито жодних заходів щодо перевірки показань свідка ОСОБА_27 щодо змісту заяви від 11.10.2016р.
Зазначає і те, що судом першої інстанції було розглянуто клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про скасування арешту майна, однак рішення щодо цього заходу забезпечення прийнято не було.
Також на думку апелянта, судом порушено принцип змагальності (ст.22 КПК України), та необґрунтовано відмовлено стороні захисту у задоволенні клопотання про проведення комплексної психолого-лінгвістичної експертизи та експертизи звукозапису.
Стверджує і про те, що суд першої інстанції не надав ОСОБА_7 копій технічних записів судових засідань.
Вказує, що районним судом не враховано наявні порушення правил підслідності, передбачених ст. 216 КПК України, які тягнуть за собою недопустимість доказів, отриманих за результатами проведення НСРД.
Також вважає, що протоколи НСРД не відповідають ст.104 КПК України, оскільки у них не вказано повні відомості про особу, яка проводила процесуальну дію, посади всі осіб, які фактично брали участь у проведенні заходів, не визначений їх статус, права та обов'язки, відсутні власні підписи. Крім того, у протоколі НСРД аудіо-, відеоконтролю особи, відсутні відомості про огляд та вручення ОСОБА_20 засобів спецтехніки, якими фіксувалась негласна слідча (розшукова) дія, з обов'язковим зазначенням їх виду та номеру, що позбавляє сторону захисту та суд можливості перевірити, яким саме технічним засобом ОСОБА_20 проводив фіксування розмов з обвинуваченим, правомірність таких дій, та чи дійсно спецзасіб надавався ОСОБА_20 органом досудового розслідування.
Крім того, із доданого до протоколу відеозапису вбачається, що запис розпочатий не з місця, де був виданий технічний засіб, а отже ОСОБА_20 на власний розсуд визначав, які події будуть ним фіксуватися, сам вирішував коли включати фіксацію і коли виключати, а тому надані суду відеозаписи є вибірковими, що не відповідає вимогам КПК України щодо порядку збирання доказів.
Зазначає і те, що різниця в часі після закінчення проведення НСРД аудіо,- відеоконтроль особи до початку проведення слідчої дії огляду місця події становить одна хвилина, що також підтверджує вищезазначене.
Поряд з цим, стверджує, що додатки до протоколів НСРД не є оригінальними примірниками носіїв інформації зафіксованих процесуальних дій, а є одними із їх копій, зроблених з апаратури відеозапису, та такі зареєстровані під різними (окремими) реєстраційними номерами, що є порушенням ч.3 ст.254 КПК України.
Також апелянт зазначає, що місцевий суд не врахував у своєму рішенні відсутність в матеріалах справи витрат спеціального призначення співробітниками оперативного підрозділу УСБУ в Чернівецькій області, а отже докази, отримані внаслідок проведення вказаних дій, являються недопустимими, зокрема у зв'язку з тим, що: 1)залучення співробітниками УСБУ в Чернівецькій області грошових коштів в сумі 10000 доларів США та 1 000 доларів США, які надані ОСОБА_24 , відбулося в порушення вимог ст. 41 КПК України - без відповідного письмового доручення на проведення вказаних дій; 2) у постанові про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 11.10.2016р., від 22.10.2016р. та від 26.10.2016р. прокурором не приймалося рішення про використання при проведенні зазначеної НСРД грошових коштів ФЕУ СБ України та гр. ОСОБА_24 ; 3) у матеріалах кримінального провадження №42016140400000116 від 11.10.2016р. відсутнє процесуальне рішення прокурора у відповідності до ст. 273 КПК України про використання під час проведення контролю за вчиненням злочину грошових коштів ФЕУ СБ України та гр. ОСОБА_24 ..
Стверджує, що передача коштів ОСОБА_24 співробітникам УСБУ в Чернівецькій області жодним процесуальним способом не оформлена, оскільки жодного протоколу про отримання від гр. ОСОБА_24 грошових коштів, або ж акту прийому-передачі грошей не складено, та не вказано серії та номери купюр, що унеможливлює їх звіряння з серіями та номерами купюр, які вказані в протоколі огляду та вручення.
Як і попередні апелянти вважає, що суд не звернув увагу на клопотання сторони захисту щодо складання процесуальних документів неналежним суб'єктом - прокурором (ст.36 КПК України), а також на те, що поняті ОСОБА_23 та ОСОБА_22 в порушення вимог ч.7 ст. 223 КПК України не являються незаінтересованими особами, та фактично є родичами і знайомими співробітників УСБУ в Чернівецькій області, які проводили в даному кримінальному провадженні негласні слідчі (розшукові) та слідчі (розшукові) дії, а тому вони зацікавлені в результатах кримінального провадження.
Зауважує і те, що протокол огляду місця події від 03.11.2016р. є належним доказом. Вважає, що обвинуваченням не надано доказів про звернення прокурора військової прокуратури або слідчого, за погодженням з прокурором, з клопотанням до слідчого судді щодо отримання ухвали на проведення огляду чи обшуку в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України.
Крім того, звертає увагу, що прокурор ОСОБА_30 не був призначений у відповідності до ст.37 КПК України прокурором у даному кримінальному провадженні на момент проведення ОМП 03.11.2016р., а відтак проводив слідчі дії, як не уповноважена на те особа. Також перед початком проведення вказаної слідчої дії не було відразу забезпечено обов'язкової участі двох понятих, що було зафіксовано на відео.
Поряд з цим, стверджує і про те, що при ОМП брали участь і інші особи, які не були зазначені у протоколі проведеної слідчої дії, а тому, на думку апелянта, грошові кошти, які були виявлені та вилучені, були покладені таємно невідомою особою, в той час коли проводились слідчі дії.
Також, в порушення вимог ч.4 та ч.5 ст.104 КПК України, після складання повного тексту протоколу огляду місця події від 03.11.2016р., підозрюваному ОСОБА_7 не була надана можливість ознайомитися із текстом передрукованого протоколу ОМП, а також поставити свій підпис, що зафіксовано на відеозаписі слідчої дії.
Стверджує, що, починаючи з 17год. 13хв. 03.11.2016р.(початок проведення ОМП) по 22год.25хв. 03.11.2016р, затриманий ОСОБА_7 був позбавлений права на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, що є порушенням його права на захист.
Крім того, зазначає, що прокурор ОСОБА_30 , який здійснив затримання ОСОБА_7 , не виконав обов'язок щодо негайного повідомлення про його затримання та місце перебування близьких родичів, членів сім'ї чи інших осіб за вибором цієї особи відповідно до положень ст. 208, 213 КПК України.
На думку апелянта, протокол слідчого експерименту від 16.02.2016р. складений з порушеннями приписів ст.104, ч.6 ст.240 КПК України, оскільки у ньому відсутня інформація про хід, умови і результати слідчого експерименту. Крім того, слідчий експеримент за участю свідка ОСОБА_24 проводився у приміщенні закладу «Пікнік» за адресою: м. Чернівці, вул. Буковинська, 41, однак у матеріалах справи відсутня заява власника закладу «Пікнік» на проведення зазначеної слідчої дії.
Зазначає, що в порушення вимог ст.108, 412 КПК України секретар судового засідання протягом 2018-2022 років не проставив відповідне маркування, зокрема власний підпис, на всіх конвертах із записаними компакт-дисками судових засідань, що у свою чергу, на думку апелянта, є істотним порушенням, оскільки через відсутність такого підпису журнал судового засідання перестає бути юридичним документом, унаслідок чого суд апеляційної та касаційної інстанції позбавлений можливості перевірити законність і обгрунтованість судового рішення.
Крім того, у матеріалах справи відсутній звукозапис та відеозапис судових засідань від 16.01.2020р., від 22.01.2020р., у ході яких було досліджено ряд письмових доказів, а також заявлялись письмові клопотання щодо недопустимості вказаних доказів, що також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та впливає на законність і вмотивованість судового рішення.
Також, як й інші апелянти, стверджує, що суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення. Крім того, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при визнанні кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення вчинення його за попередньою змовою групою осіб (ст.28 КК України) і не встановив роль кожного обвинуваченого у вчиненні кожного епізоду злочину.
Зазначає і те, що вирок районного суду не був вручений обвинуваченому одразу після його проголошення.
Як встановлено вироком суду першої інстанції, Відповідно до рішення Ради адвокатів Чернівецької області від 23.10.2015 № 59/13 ОСОБА_8 надано право здійснювати індивідуальну адвокатську діяльність та видано свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю від 27.11.2015 № 000056.
Згідно з наказом директора Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України від 02.08.2016 № 101 о/с підполковника поліції ОСОБА_6 призначено на посаду заступника начальника управління внутрішньої безпеки в Чернівецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.
Відповідно до наказу директора Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України від 19.05.2016 № 65 о/с підполковника поліції ОСОБА_7 призначено на посаду начальника управління внутрішньої безпеки в Чернівецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.
Згідно зі ст.ст. 19, 68 Конституції України ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також неухильно їх додержуватись.
Відповідно до ст. 15, 18 Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції, яка ратифікована Верховною Радою України 18.10.2006 та набрала чинності для України 01.01.2010, кожна Держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочинами наступних дій, якщо вони вчинені умисно:
- обіцянка, пропозиція або надання державній посадовій особі, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги для самої посадової особи або іншої фізичної чи юридичної особи, щоб ця посадова особа вчинила будь-яку дію чи утрималась від вчинення дій під час виконання своїх службових обов'язків;
- вимагання або прийняття державною посадовою особою, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги для самої посадової особи чи іншої фізичної або юридичної особи, щоб ця посадова особа вчинила будь-яку дію чи утрималась від вчинення дій під час виконання своїх посадових обов'язків;
- обіцянка, пропозиція або надання державній посадовій особі чи будь-якій іншій особі, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги, щоб ця посадова особа чи така інша особа зловживала своїм справжнім або удаваним впливом з метою одержання від адміністрації чи державного органу Держави-учасниці будь-якої неправомірної переваги для ініціатора таких дій чи будь-якої іншої особи;
- вимагання або прийняття державною посадовою особою чи будь-якою іншою особою, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги для самої себе чи для іншої особи, щоб ця особа чи така інша особа зловживала своїм справжнім або удаваним впливом з метою одержання від адміністрації або державного органу Держави-учасниці будь-якої неправомірної переваги.
Як убачається зі змісту п. 1 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» ОСОБА_8 під час здійснення адвокатської діяльності зобов'язаний дотримуватися присяги адвоката України, правил адвокатської етики та йому забороняється використовувати свої права всупереч правам, свободам та законним інтересам клієнта.
Частиною 1 статті 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, які не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 19 Правил адвокатської етики, затверджених Установчим з'їздом адвокатів України 17.11.2012 , адвокату забороняється приймати доручення, якщо результат, якого бажає клієнт, або засоби його досягнення, на яких клієнт наполягає, є протиправними або якщо доручення клієнта виходить за межі професійних прав і обов'язків адвоката, у тих випадках, якщо зазначені обставини не є очевидними, адвокат має надати відповідні роз'яснення клієнту. Якщо клієнт наполягає на використанні засобів виконання доручення, які є протиправними або виходять за межі прав адвоката, останній повинен повідомити клієнта про неприпустимість їх застосування та вказати на можливі законні шляхи досягнення того самого або подібного результату, якщо такі існують. Якщо і за таких обставин не вдається узгодити з клієнтом зміну змісту доручення, адвокат зобов'язаний відмовитись від укладення договору з клієнтом.
Як убачається із ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівниками правоохоронних органів є, у тому числі, працівники Національної поліції.
У силу здійснення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 функцій представників влади відповідно п.1 Примітки до ст. 364, ч. 3 ст. 18 КК України, вони є працівниками правоохоронного органу, службовими особами та представниками влади.
Відповідно до ст.ст. 1, 8, 19 Закону України «Про Національну поліцію», Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, поліція діє виключно на підставі, у межах та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. У разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.
Згідно із ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , як службовим особам, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов'язані з цим можливості, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.
Статтею 24 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що службові особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняні до них особи у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов'язані невідкладно вжити таких заходів: 1) відмовитися від пропозиції; 2) за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; 3) залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; 4) письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції.
ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , перебуваючи на посадах начальника та заступника начальника управління внутрішньої безпеки в Чернівецькій області відповідно, маючи кожен спеціальне звання підполковника поліції, будучи службовими особами та працівниками правоохоронного органу, здійснюючи функції представника влади, в силу службового становища зобов'язані відповідно до ст. ст. 3, 7, 18, 23, 64 Закону України «Про Національну поліцію», неухильно дотримуватися Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати права і свободи людини та відповідно до покладених завдань, здійснювати превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень; виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживати у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; вживати заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; здійснювати своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події; припиняти виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення. Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 повинні дотримуватися Правил етичної поведінки працівників апарату Міністерства внутрішніх справ України, територіальних органів, закладів, установ і підприємств, що належать до сфери управління МВС, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України №326 від 28.04.2016 та закріплених ними принципів етики працівників МВС.
Згідно з функціональними обов'язками начальника управління внутрішньої безпеки в Чернівецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України підполковника поліції ОСОБА_7 , затвердженими 13.06.2016 директором департаменту внутрішньої безпеки НП України, ОСОБА_7 організовує роботу підпорядкованого підрозділу внутрішньої безпеки, несе персональну відповідальність за виконання підлеглими працівниками їх функціональних обов'язків, організовує та контролює діяльність підпорядкованого підрозділу щодо виконання письмових доручень слідчого, прокурора, забезпечує узгодження з керівництвом Департаменту цільових та поточних практичних заходів, спрямованих на виявлення, попередження та припинення службових зловживань, корупційних та інших протиправних проявів серед особового складу органів та підрозділів Національної поліції в Чернівецькій області, забезпечує дотримання працівниками підпорядкованого підрозділу вимог антикорупційного законодавства, а також законодавчих та відомчих нормативно-правових актів, якими регламентовано правила поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу органів та підрозділів Національної поліції України.
Відповідно до функціональних обов'язків заступника начальника управління - начальника відділу оперативного забезпечення внутрішньої безпеки в Чернівецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України підполковника поліції ОСОБА_6 , затверджених 16.09.2016 начальником управління внутрішньої безпеки у Чернівецькій області департаменту внутрішньої безпеки НП України, ОСОБА_6 організовує роботу підпорядкованого відділу управління внутрішньої безпеки, несе персональну відповідальність за виконання підлеглими працівниками їх функціональних обов'язків, організовує та проводить заходи, спрямовані на виявлення осіб, які намагаються втягнути працівників органів та підрозділів НПУ у протиправну, в тому числі корупційну діяльність, здійснює профілактичні заходи щодо них, а за наявності достатніх законних підстав документує протиправну діяльність, організовує та контролює діяльність підпорядкованого відділу щодо виконання письмових доручень слідчого, прокурора, забезпечує узгодження з керівництвом управління цільових та поточних практичних заходів, спрямованих на виявлення, попередження та припинення службових зловживань, корупційних та інших протиправних проявів серед особового складу органів та підрозділів Національної поліції в Чернівецькій області, забезпечує дотримання працівниками підпорядкованого відділу вимог антикорупційного законодавства, а також законодавчих та відомчих нормативно-правових актів, якими регламентовано правила поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу органів та підрозділів Національної поліції України.
Разом з тим ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , порушуючи зазначені вище нормативні акти, а останні двоє обмеження, встановлені Законом України «Про запобігання корупції», вчинили умисні корисливі корупційні кримінальні правопорушення за попередньою змовою групою осіб за наступних обставин.
У ході проведення досудового розслідування слідчими військової прокуратури Чернівецького гарнізону у кримінальному провадженні № 42016260220000084 від 27.08.2016 за підозрою ОСОБА_27 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, відповідно якого, 16.09.2016 в одному із закладів громадського харчування смт. Глибока Чернівецької області співробітниками управління внутрішньої безпеки в Чернівецькій області ДВБ Національної поліції України, затримано ОСОБА_27 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення в одержанні неправомірної вигоди у розмірі 1000 Євро.
27.08.2016 під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42016260220000084 на підставі ст. 37 КПК України повноваження прокурора у цьому кримінальному провадженні надано групі прокурорів у складі старшого групи - військового прокурора Чернівецького гарнізону ОСОБА_20 .
На посаду військового прокурора Чернівецького гарнізону ОСОБА_20 призначений наказом Генерального прокурора України від 09.11.2015 № 519-вк та відповідно до ч. 2 примітки до ст. 368 КК України є особою, яка займає відповідальне становище.
Наприкінці вересня - початку жовтня 2016 року ( більш точну дату, час та місце під час досудового розслідування встановити не вдалось) начальник управління внутрішньої безпеки в Чернівецькій області ДВБ Національної поліції України підполковник поліції ОСОБА_7 та його заступник ОСОБА_6 з метою одержання, кожним з них, неправомірної вигоди у сумі по 2500 доларів США та з метою одержання неправомірної вигоди для третьої особи - військового прокурора Чернівецького гарнізону ОСОБА_20 у розмірі 5000 доларів США за вплив на прийняття ним рішення, а також з метою надання службовій особі, яка займає відповідальне становище - ОСОБА_20 неправомірної вигоди за вчинення ним в інтересах ОСОБА_27 дії з використанням наданого йому службового становища, вступили у злочинну змову.
Відповідно до попередньо розробленого плану злочинних дій та розподілу ролей між співучасниками ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залучили до вчинення вказаних кримінальних правопорушень адвоката ОСОБА_8 .
Так, під час перебування на обійманих посадах у ОСОБА_7 та ОСОБА_6 склались довірливі службові стосунки з військовим прокурором Чернівецького гарнізону ОСОБА_20 .
Відповідно до підпункту «е» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_20 у зв'язку з обійманням указаної вище посади є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, до посадових обов'язків якого відповідно до п. п. 9, 21 ч. 2 ст. 36 КПК України входило, серед іншого, прийняття процесуальних рішень у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснення інших повноважень, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо зміни правової кваліфікації дій підозрюваного та зміни раніше повідомленої підозри.
Дійшовши між собою згоди щодо дій кожного співучасника кримінального правопорушення, з метою одержання неправомірної вигоди, 06.10.2016 року, у першій половині дня, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 звернулися до військового прокурора Чернівецького гарнізону майора юстиції ОСОБА_20 , з метою отримання інформації про стан досудового розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_27 . Під час указаної розмови, яка відбулася з прокурором ОСОБА_20 за адресою: м. Чернівці, вул. Аксенина, 2А, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , діючи згідно з попередньо розробленим планом, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб з обвинуваченим ОСОБА_8 , отримавши інформацію щодо стану досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42016260220000084, повідомили ОСОБА_20 про свій намір одержати від ОСОБА_27 неправомірну вигоду - грошові кошти у сумі 10000 доларів США для себе та ОСОБА_20 у рівних частинах за прийняття останнім, як прокурором у провадженні, рішення про зміну правої кваліфікації дій підозрюваного ОСОБА_27 з ч. 3 ст. 368 на ч. 2 ст. 369-2 КК України, санкція якої допускає можливість призначення особі покарання, не пов'язаного з позбавленням волі.
Надалі, у ході розмови, обвинувачений ОСОБА_7 повідомив прокурора ОСОБА_20 про те, що до вчинення зазначених злочинів вони ( ОСОБА_7 та ОСОБА_6 ) залучать адвоката, який одержить від ОСОБА_27 неправомірну вигоду - грошові кошти та передасть її останнім, а вони, в свою чергу, частину неправомірної вигоди поділять між собою, а решту передадуть ОСОБА_20 .
У подальшому, 13.10.2016 о 10 год. 59 хв. та 17.10.2016 о 12 год. 55 хв., на подвір'ї військової прокуратури Чернівецького гарнізону за адресою: м. Чернівці, вул. Аксенина, 2А, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з метою особистого незаконного збагачення і недопущення їх викриття правоохоронними органами, продовжуючи реалізовувати спільний з ОСОБА_8 злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди для себе та третіх осіб за здійснення впливу на прийняття необхідного рішення ОСОБА_20 та надання йому неправомірної вигоди за вчинення дії з використанням наданого йому службового становища, під час особистої зустрічі продовжили його схиляти до одержання неправомірної вигоди та вчинення дій щодо зміни правової кваліфікації дій підозрюваного ОСОБА_27 . При цьому вказані особи повідомили ОСОБА_20 про детально складений план вчинення указаних злочинів, розподіл ролей між його співучасниками, а також про залучення до вчинення кримінальних правопорушень адвоката ОСОБА_8 як співвиконавця.
У свою чергу, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою із ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , маючи на меті отримання неправомірної вигоди для себе та третіх осіб за вплив на прийняття рішення ОСОБА_20 та надання йому неправомірної вигоди, 07.10.2016 під час спілкування із ОСОБА_24 - батьком підозрюваного ОСОБА_27 , повідомив йому про те, що він може допомогти його сину за неправомірну вигоду вплинути на посадову особу, яка уповноважена перекваліфікувати дії ОСОБА_27 .
Під час наступної розмови з ОСОБА_24 , яка відбулася приблизно в середині жовтня 2016 року, ОСОБА_8 , діючи згідно з попередньо розробленим злочинним планом, повідомив йому про незаконну вимогу передати йому 11000 доларів США, як неправомірну вигоду за здійснення перекваліфікації дій його сина, та зазначив, що у разі відмови ОСОБА_24 надати ці грошові кошти його син ОСОБА_27 отримає реальну міру покарання.
У подальшому, 24.10.2016 близько 13 год. 03 хв. та 25.10.2016 близько 11 год. 16 хв., ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати спільний із ОСОБА_7 та ОСОБА_6 злочинний умисел, за попередньою домовленістю у кафе «Пікнік» за адресою: м. Чернівці, вул. Буковинська, 41, при зустрічі з ОСОБА_24 повідомив його про необхідність передати йому неправомірну вигоду - грошові кошти у сумі 11000 доларів США за вплив на прийняття рішення про зміну правової кваліфікації дій його сина. При цьому обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що він самостійно визначить і повідомить час та місце передання неправомірної вигоди.
03.11.2016 о 10 год. 57 хв. в черговий раз, під час зустрічі у кафе «Пікнік» за адресою: м. Чернівці, вул. Буковинська, 41, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , маючи на меті отримання неправомірної вигоди для себе та третіх осіб за вплив на прийняття рішення ОСОБА_20 та надання йому неправомірної вигоди, продовжив вимагати у ОСОБА_24 якнайшвидше передати грошові кошти у сумі 11000 доларів США, у цьому ж місці.
ОСОБА_24 , перебуваючи в таких умовах та усвідомлюючи, що не надання ним неправомірної вигоди призведе до реального позбавлення волі його сина ОСОБА_27 і унеможливить зміну правової кваліфікації дій його сина у кримінальному провадженні та отримання ним покарання, не пов'язаного з позбавленням волі, змушений був погодитись із висунутими ОСОБА_8 вимогами про передачу неправомірної вигоди.
Так, 03.11.2016 о 13 год. 11 хв., перебуваючи у кафе «Пікнік» за адресою: м. Чернівці, вул. Буковинська, 41, ОСОБА_8 , діючи умисно за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , згідно з розробленим спільним планом вчинення кримінальних правопорушень, з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_24 неправомірну вигоду у сумі 11000 доларів США, (за офіційним курсом гривні до іноземної валюти, встановленим Національним банком України на час скоєння злочину, становило 281 145, 44 грн., з яких для себе - 1000 доларів США (за офіційним курсом гривні до іноземної валюти, встановленим Національним банком України на час скоєння злочину, становило 25558,68 грн.), для ОСОБА_7 та ОСОБА_6 - по 2500 доларів США кожному (за офіційним курсом гривні до іноземної валюти, встановленим Національним банком України на час скоєння злочину, становило 63896,69 грн.) та для третьої особи ОСОБА_20 -5000 доларів США (за офіційним курсом гривні до іноземної валюти, встановленим Національним банком України на час скоєння злочину, становило 127 793,38 грн.) за вплив на прийняття ОСОБА_20 , як прокурором у кримінальному провадженні № 42016260220000084, та особою, уповноваженою на виконання функцій держави, рішення про зміну правової кваліфікації дій підозрюваного ОСОБА_27 з ч. 3 ст. 368 на ч. 2 ст. 369-2 КК України, санкція якої передбачає можливість призначення особі покарання, не пов'язаного з позбавленням волі.
Після отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 03.11.2017 о 13 год. 36 хв., сів у салон автомобіля Volkswagen Jetta із реєстраційним номером НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_6 , який в той час під'їхав до ресторану «Пікнік» за адресою: м. Чернівці, вул. Буковинська, 41.
Отриману неправомірну вигоду, обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб, продовжуючи реалізацію спільного умислу на отримання неправомірної вигоди для себе та для третіх осіб за вплив на прийняття рішення ОСОБА_20 та надання йому неправомірної вигоди, у період з 13 год. 36 хв. до 16 год. 57 хв. 03.11.2016 у м. Чернівцях, розподілили між собою наступним чином: 1000 доларів США ОСОБА_8 , по 2500 доларів США ОСОБА_7 та ОСОБА_6 та 5000 доларів США для передачі ОСОБА_20 .
У цей самий проміжок часу, обвинуваченими, з метою невикриття їх правоохоронними органами, двічі здійснено обмін одержаної неправомірної вигоди у сумі 10000 доларів США із залученням при цьому третіх осіб, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження.
Діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , отримавши для себе неправомірну вигоду у сумі 2500 доларів США та для передачі ОСОБА_20 у сумі 5000 доларів США., виконуючи визначену роль у вчиненні кримінальних правопорушень, 03.11.2016 о 16 год. 57 хв. обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у службовому кабінеті військового прокурора Чернівецького гарнізону за адресою: м. Чернівці, вул. Аксенина, 2А, діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, охоплених спільним умислом на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення нею в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого службового становища, надав ОСОБА_20 , як прокурору у кримінальному провадженні № 42016260220000084, неправомірну вигоду у сумі 5000 доларів США (за офіційним курсом гривні до іноземної валюти, встановленим Національним банком України на час скоєння злочину, становило 127 793,38 грн.) за прийняття ним відповідно до п. п. 9, 21 ч. 2 ст. 36 КПК України рішення про зміну правової кваліфікації дій підозрюваного у кримінальному провадженні № 42016260220000084 ОСОБА_27 з ч. 3 ст. 368 на ч. 2 ст. 369-2 КК України, санкція якої передбачає можливість призначення ОСОБА_27 покарання не пов'язаного з позбавленням волі, після чого був затриманий.
Таким чином, ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , вчинили як співвиконавці кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 369 та ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, вчинене за попередньою змовою групою осіб, та надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища за попередньою змовою групою осіб.
Поряд з цим, апеляційним судом встановлено, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні надійшов до суду першої інстанції - 24 травня 2017 року і згідно з таким актом та вироком суду події, про які у них зазначено, мали місце у жовтні - листопаді 2016р.
На розгляді у суді першої інстанції дане кримінальне провадження перебувало більше 6 років (у зв'язку з клопотаннями сторін з різноманітних підстав, у більшості випадків - за відсутності одного чи більше учасників провадження).
До суду апеляційної інстанції матеріали кримінального провадження надійшли - 27.10.2023р. і станом на 05.03.2025 р. на розгляді в апеляційному суді перебувають 1 рік 4 місяців.
Апеляційним судом неодноразово було визначено дату, час та місце розгляду поданих апеляційних скарг, однак протягом вказаного вище періоду часу у даному провадженні відбулись лише 4 судових засідання по суті (23.02.2024р., 26.03.2024р., 27.03.2024р., 02.12.2024р.), у переважній більшості інших випадків судовий розгляд відкладався за клопотаннями сторони захисту з різноманітних підстав (а.с.10, 32,86,100,168,188,199, т.19 судової справи).
Отже, колегія суддів вбачає у поведінці учасників провадження, які є і апелянтами у даному провадженні, зловживання своїми процесуальними правами.
У судове засіданні 03.03.2025р., про яке були завчасно повідомлені усі учасники судового провадження, обвинувачений ОСОБА_7 не з'явився, однак від нього надійшло клопотання про відкладення судового розгляду, у зв'язку з цим, апеляційним судом визначено наступну дату судового засідання, а саме: 05.03.2025р.
Однак у судове засідання 05.03.2025р. захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_9 , а також обвинувачений ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується відповідними розписками, до суду апеляційної інстанції не з'явились, при цьому обвинувачений ОСОБА_7 будь-яких клопотань про відкладення розгляду справи 05.03.2025р. не подавав. Водночас від захисника ОСОБА_9 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке обґрунтоване тим, що він не зможе з'явитися до суду апеляційної інстанції через раніше визначену дату судового розгляду у Шевченківському районному суді.
Колегія суддів не може визнати вказані причини поважними, зважаючи на те, що будь-яких підтверджуючих документів (судових повісток, рішень суду про обов'язкову участь захисника) адвокатом не надано. Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що вказане вище клопотання було надіслано на електронну пошту апеляційного суду, однак воно не містить ЕЦП захисника, що ставить під сумнів особу адресанта.
Згідно зі ст.319 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку.
Стороні захисту було відомо, що один із членів колегії подав заяву про відставку, а тому, на думку колегії суддів, зважаючи на те, що після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, звернення до суду апеляційної інстанції з клопотаннями про відкладення розгляду справи може свідчити про свідоме затягування стороною захисту судового розгляду справи з метою закриття кримінального провадження щодо обвинувачених за строками давності на підставі ст. 49 КК України (оскільки згідно з обвинувальним актом події мали місце у жовтні -листопаді 2016 р.).
Отже, з метою недопущення порушення розумних строків розгляду кримінального провадження, недопущення невідворотності покарання, а також задля того, щоб у стороннього спостерігача не виникало будь-яких сумнівів щодо неупередженості колегії суддів, зважаючи, що апеляційна скарга прокурора на погіршення становища обвинувачених не надходила, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд кримінального провадження без участі окремих учасників судового провадження та вважає, що порушення права на захист у такому випадку немає.
Заслухавши доповідь головуючого судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, доводи обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, думку прокурора, який вважав вирок районного суду обґрунтованим, а тому просив залишити його без змін, а апеляційні скарги - без задоволення, розглянувши матеріали судового провадження та доводи апеляційних скарг, надавши слово у судових дебатах обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , а також іншим присутнім учасникам судового провадження, а також надавши останнє слово присутньому у судовому засіданні ОСОБА_6 , колегія суддів доходить такого.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Із зазначеної норми закону слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудних, проаналізувати їх, оцінити за своїм внутрішнім переконанням та дати остаточну оцінку, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв'язку.
Вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано в повній мірі.
При перевірці вироку місцевого суду апеляційним судом встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.3 ст.369-2,ч. 3 ст. 369 КК України, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджений зібраними у встановленому законом порядку доказами, які ретельно досліджені, оцінені судом та детально викладені у вироку.
Зокрема, такого висновку районний суд дійшов на підставі аналізу показань свідків: ОСОБА_20 , ОСОБА_24 , ОСОБА_27 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , зміст яких детально відображено у вироку.
Так, свідок ОСОБА_20 , будучи допитаний у суді першої інстанції, підтвердив те, що ОСОБА_31 із ОСОБА_32 пропонували йому неправомірну вигоду в розмірі 5000 доларів за перекваліфікацію злочину у кримінальному провадженні щодо слідчого ОСОБА_33 . Також свідок зазначив, що на початку листопада у приміщенні військової прокуратури, а саме в кімнаті відпочинку, ОСОБА_34 , нічого не кажучи, дістав з кишені білий конверт, у якому знаходились долари США, і поклав його на полицю нижньої шафи. На запитання свідка, чи то по справі ОСОБА_33 , ОСОБА_35 відповів, що так і більше до цього повертатись не буде. Також обвинувачений повідомив свідку, що передані кошти були обміняні двічі.
Свідок ОСОБА_24 у суді першої інстанції показав, що він є батьком ОСОБА_36 , якого у вересні 2016 року було затримано за підозрою в отриманні хабара. Перша зустріч із ОСОБА_37 відбулася у кінці вересня чи на початку жовтня. Всього було 4-5 зустрічей. Під час однієї із зустрічей, ОСОБА_38 повідомив, що для того, щоб син ОСОБА_33 не сів у в'язницю, потрібно передати йому 10000 доларів «з невеликим гачком». Також обвинувачений повідомив, що з внутрішньою безпекою все домовлено і він вирішує ще це питання з військовим прокурором. 03.11.2016р. близько 13 години у ресторані «Пікнік» свідок передав ОСОБА_39 грошові кошти у розмірі 11000 доларів США, які були обмотані резинкою. Також свідок повідомив, що бачив, як ОСОБА_38 , після їх зустрічі в ресторані, зустрічався з ОСОБА_40 .
Свідок ОСОБА_27 , будучи допитаний у суді першої інстанції, підтвердив, що у 2016 році був затриманий внутрішньою безпекою та прокуратурою за підозрою в отриманні неправомірної вигоди. Повідомив, що звертався із заявою в СБУ про вимагання у нього коштів, однак там відмовлялися приймати таку заяву. Про факт передачі його батьком неправомірної вимоги йому стало відомо, після затримання обвинувачених.
Свідок ОСОБА_22 у суді першої інстанції показав, що він був понятим під час проведення огляду і вручення грошових коштів, та під час огляду місця події у військовій прокуратурі. Свідок підтвердив, що усе відбувалось, як зазначено у протоколах слідчих дій.
Свідок ОСОБА_23 , будучи допитаний у районному суді, показав, що в 2016 році був залучений в якості понятого під час ідентифікації та вручення грошових коштів -11000 доларів США, номіналом по 100 доларів. Це відбувалось в приміщенні СБУ, де був ще один понятий. Був складений протокол, який надавався для ознайомлення. Все, що було в протоколі відповідало дійсності, зауважень до протоколу не було, протокол підписав. Погодився на пропозицію працівників СБУ взяти участь в подальших слідчих діях. Прийшовши в будівлю військової прокуратури, піднялись на другий поверх і там в кабінеті, а саме у підсобці, де сидів ОСОБА_35 і ще хтось, були виявлені на поличці гроші в конверті. Там було 5000 доларів США по 100 доларів, які по завершенню слідчих дій були опечатані. Під час слідчої дії проводилась відеозйомка. Протокол огляду оголосили, всі ознайомились і підписали.
Підстав недовіряти свідкам вказаним вище у колегії суддів немає, оскільки їх показання є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а також з письмовими доказами, наявними в матеріалах справи. Крім того, усі свідки були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів.
Доводи апелянтів про те, що покази свідків судом сприйняті неправильно, апеляційний суд не бере до уваги, оскільки всі вони давали показання безпосередньо в судовому засіданні та повідомляли про факти та події, які вони сприймали особисто. Жоден зі свідків не перебував у неприязних відносинах з обвинуваченими, а тому ставити під сумнів їхні покази немає підстав. Більше того, апелянти, у разі неповноти показів свідків, мали право допитувати їх або ж задавати уточнюючі запитання.
Більше того, винуватість ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , окрім показань свідків, підтверджується і сукупністю наявних в матеріалах провадження належних та допустимих доказів, наданих стороною обвинувачення.
Так, рапортом військового прокурора Чернівецького гарнізону ОСОБА_41 та протоколом про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 11.10.2016р. підтверджено те, що ОСОБА_20 повідомив, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 пропонують надати йому неправомірну вигоду за зміну правової кваліфікації з ч.3 ст.368 на ч.2 ст.369-2 КК України у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_27 ( т.1 а.с.14-18).
Із заяви про вчинення кримінального правопорушення вбачається, що ОСОБА_27 повідомив про вимагання у нього ОСОБА_7 та ОСОБА_6 неправомірної вимоги в розмірі 20000 доларів США ( т.1 а.с.12-13).
Із заяви ОСОБА_24 від 21.10.2016 року, вбачається, що останній повідомив про вчинення кримінального правопорушення, а саме начальник УВБ в Чернівецькій області ДВБ України ОСОБА_7 та його заступник ОСОБА_6 вимагали від нього неправомірну вигоду через колишнього співробітника ОВС в Чернівецькій області ОСОБА_8 (т.3 а.с.129-131).
Із протоколу огляду та вручення грошових коштів від 03 листопада 2016 року та додатку до нього вбачається, що у присутності понятих було проведено огляд грошей, ксерокопіювання та вручення цих грошових коштів ОСОБА_24 . Оглянуті грошові у сумі 10000 доларів США, що належать ФЕУ СБ України, та грошові кошти в сумі 1000 доларів США, що належать ОСОБА_24 , вручені останньому для подальшого їх вручення ОСОБА_8 ( т.3 а.с.1-40).
Відповідно до заяви ОСОБА_24 від 03.11.2016 року, він добровільно надав особисті кошти в сумі 1000 доларів США (т.5 а.с.147).
Із протоколу огляду місця події від 03 листопада 2016 року та відеозапису до нього вбачається, в період часу з 17 год.13 хв. до 17 год.59 хв. у присутності понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_22 начальник відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_30 провів огляд кімнати, яка знаходиться в кабінеті військового прокурора Чернівецького гарнізону за адресою: м. Чернівці, вул. В. Аксенина, 2А, що розташований на другому поверсі будівлі справа після входу в кабінет. В ході ОМП на столі виявлено паперовий конверт білого кольору, в якому знаходились грошові кошти в сумі 5000 доларів США, в кількості 50 купюр, номіналом по 100 доларів США, серії та номери купюр в подальшому під відеофіксацію оголошені, упаковані та опечатані (т.3 а.с.41-44).
Відповідно до заяви ОСОБА_20 від 03.11.2016 року, він надав добровільну згоду на огляд усіх приміщень військової прокуратури Чернівецького гарнізону (т.3 а.с.45).
Висновком експерта №109 криміналістичної судово-технічної експертизи друкарських форм від 10.03.2017 підтверджено те, що 5000 доларів США, вилучені в кімнаті відпочинку кабінету військового прокурора, є банкнотами США (т.3 а.с.84-85).
Із протоколу проведення слідчого експерименту від 16 лютого 2017 року та фототаблиці до нього вбачається, що свідок ОСОБА_20 повідомив усі обставини надання йому неправомірної вигоди ОСОБА_7 (т.3 а.с.120-128).
Із протоколу проведення слідчого експерименту від 16 лютого 2017 року та фототаблиці до нього вбачається, що свідок ОСОБА_24 у присутності понятих розповів обставини передачі ним неправомірної вигоди адвокату ОСОБА_8 (т.3 а.с.146-157).
Із протоколу обшуку від 03 листопада 2016 року та відеозапису до нього, вбачається, що у ході обшуку службових приміщень Управління внутрішньої безпеки в Чернівецькій області, а саме службового кабінету ОСОБА_7 №74, у присутності понятих, у верхньому відсіку металевого сховища виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 5000 доларів США та окремо 3500 доларів США; також 4600 гривень ( т.4 а.с.9-20).
Висновком експерта №108 криміналістичної судово-технічної експертизи друкарських форм від 09.03.2017р., підтверджено, що вилучені із металевого сейфу в службовому кабінеті ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 5000 доларів США, 100 доларів США та окремо 3500 доларів США, є банкнотами США, 4600 гривень є банкнотами гривні (т.4 а.с.136-151).
Протоколом за результатами проведення негласної слідчої дії - «спостереження за особою» ( ОСОБА_7 ) та додатками до нього від 12 грудня 2016 року підтверджено, що 03.11.2016 року о 16 год. 55 хв. ОСОБА_7 прибув до військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України по вул. Аксеніна, 2А (т.5 а.с.42-44).
Протоколом за результатами проведення негласної слідчої дії -«спостереження за особою» ( ОСОБА_24 ) з додатками від 20.12.2016 р., підтверджено те, що 03.11.2016 о 13 год. 10 хв. на автомобілі «Хюндай Туксон» прибув ОСОБА_24 та зайшов у приміщення ресторану «Пікнік», де за столом передав ОСОБА_8 пачку банкнот ( т.5 а.с. 54-55,63).
Протоколом за результатами проведення негласної слідчої дії - «спостереження за особою» ( ОСОБА_8 ) з додатками від 26.12.2016 р. підтверджено факт передачі грошових коштів ОСОБА_8 від ОСОБА_24 . Після чого, ОСОБА_8 вийшов та впродовж 18 хв. стояв на стоянці, та о 13 год.36 хв. сів у салон транспортного засобу «Фольксваген Джета», де сиділи ОСОБА_6 та ОСОБА_42 та поспілкувавшись між собою впродовж 7 хв. особи нахилились один до одного і чимось обмінювались, після чого ОСОБА_8 вийшов і вони роз'їхались ( т.5 а.с. 56-59, 62).
Із протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії- «спостереження за особою» ( ОСОБА_6 ) з додатками від 12 грудня 2016 року вбачається, що о 13 год. 35 хв. 03.11.2016р. на територію ресторану «Пікнік» за адресою: вул.Буковинська, 41, м.Чернівці, заїхав транспортний засіб «Фольксваген Джета», д.н.з НОМЕР_1 , за кермом якого був ОСОБА_6 . У подальшому, о 13 год. 37 хв. в цей автомобіль на заднє сидіння сів ОСОБА_8 , вони спілкувались між собою протягом 7 хв. та ОСОБА_8 вийшов, а ОСОБА_6 поїхав ( т.5 а.с.45-46,64).
Із протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - «аудіо-, відео контроль особи» щодо ОСОБА_20 від 04.11.2016 та відеозапису до нього вбачається, що на ньому зафіксовано зустрічі 13.10.2016 та 17.10.2016 на подвір'ї військової прокуратури Чернівецького гарнізону ОСОБА_20 із ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , у ході яких останні схиляють ОСОБА_20 до отримання неправомірної вигоди та вчинення дій до зміни правової кваліфікації ОСОБА_27 . Крім того в ході розмови останні пропонують за вчинення таких дій грошові кошти у сумі 10 000 доларів США, які вони поділять між собою, половина суми Бойку, а по 2500 Сонику і Олексюку; 17.10.2016 відбувається аналогічна розмова, у ході якої ОСОБА_31 згадує прізвище адвоката ОСОБА_43 ; цим же протоколом зафіксовано зустріч 03.11.2016 близько 17 год. 10 хв. у службовому кабінеті ОСОБА_20 , під час якої ОСОБА_7 передає предмет неправомірної вигоди у сумі 5000 доларів США ОСОБА_20 (кладе на полицю шафи грошові кошти в конверті, а ОСОБА_20 їх бере і питає, що це і чи це по ОСОБА_44 ). Також в ході розмови ОСОБА_7 показує на пальцях руки суму коштів, яка знаходиться у конверті, та розповідає про адвоката ОСОБА_8 , що він досить порядний і він не одне питання вирішував в інших ситуаціях, про необхідність зміни правової кваліфікації. Також ОСОБА_7 вказує, що одержані грошові кошти поділять на двох та на запитання ОСОБА_20 «Ви хоч поміняли грошові кошти?», ОСОБА_35 відповів, що грошові кошти були обміняні двічі (т.5 а.с.67-78).
Аналогічні дані містяться у протоколі за результатами проведення негласної слідчої дії - «аудіо-, відео контроль особи» стосовно ОСОБА_7 від 04.11.2016р. та відеозаписі до нього (т.5 а.с.91-102).
Із протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії - «аудіо -, відео контроль особи» стосовно ОСОБА_6 від 04.11.2016р. та відеозапису до нього вбачається, що у ньому зафіксовані зустрічі 13.10.2016 та 17.10.2016 ОСОБА_20 із ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , у ході яких останні пропонують ОСОБА_20 вирішити за кошти в сумі 10000 доларів США питання щодо зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_27 ( т.5 а.с.79-86).
Із протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії - «аудіо -, відео контроль особи» стосовно ОСОБА_8 від 04.11.2016р. та відеозапису до нього вбачається, що ОСОБА_45 квапить ОСОБА_24 до швидшої передачі коштів та нагадує, що сума - одинадцять, ОСОБА_46 відповідає, що буде о 13 годині. Також о 13 год. 11 хв. зафіксована зустріч, під час якої ОСОБА_24 з чорної шкіряної сумки дістає грошові кошти, обмотані резинкою, і передає ОСОБА_8 (т.5 а.с.87-90).
Із протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії - «аудіо-, відео контроль особи» стосовно ОСОБА_24 від 04.11.2016р. та відеозапису до нього, вбачається, що на них зафіксовано домовленість щодо суми неправомірної вигоди та обставини передачі неправомірної вигоди від ОСОБА_24 ОСОБА_8 (т.5 а.с.103-112).
Із протоколу про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 04.11.2016р. вбачається, що в приміщенні УСБУ в Чернівецькій області по вул. Шевченка 1А в м. Чернівці було оглянуто грошові кошти в сумі 11000 доларів США та вручено ОСОБА_24 . Також у вказаному протоколі зафіксовано факти передачі грошових коштів від ОСОБА_24 ОСОБА_8 та від ОСОБА_7 ОСОБА_20 (т.5 а.с.113-116).
Даними протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 04 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_24 підтверджуються розмови свідка з ОСОБА_8 , а також зафіксовано, що 03.11.2016 р. о 09 год. 15 хв. ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_24 (т.5 а.с.139-141).
Аналогічні дані зафіксовані і у протоколі за результатами проведення негласної слідчої дії «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 04 листопада 2016 року щодо ОСОБА_8 (т.5 а.с.142-144).
Висновком криміналістичної експертизи відеозвукозапису №1178/1179 від 07 квітня 2017 року, та додатками до нього підтверджено те, що у записах розмов, наявних на наданих для дослідження дисках, зафіксоване усне мовлення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 . Також підтверджено, що текстовий зміст розмов в основному відповідає викладеному в протоколах за результатами проведення негласної слідчої дії - «аудіо-, відео контроль особи» від 04.11.2016 (реєстр. № 75/14/4002) на 10 арк; від 04.11.2016 (реєстр. № 75/14/4000) на 4 арк.; від 04.11.2016 (реєстр. № 75/14/4001) на 12 арк.; від 04.11.2016 (реєстр. № 75/14/3999) на 8 арк.; від 04.11.2016 (реєстр. № 75/14/3998) на 12 арк.; протоколах за результатами проведення негласної слідчої дії "зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж" від 04.11.2016 (реєстр. № 75/14/4004) на 7 арк.; від 04.11.2016 (реєстр. № 75/14/4005) на 15 арк.; від 04.11.2016 (реєстр. № 75/14/4006) на 3 арк.; від 04.11.2016 (реєстр. № 75/14/4007) на 3 арк. При цьому ознак монтажу не виявлено ( т.5 а.с.187-204).
Із витягу, який міститься на а.к.п. 74 у т. 10, вбачається, що у ЄРДР зареєстровано кримінальне провадження №42016260220000084 від 27.08.2016 року. Також із вказаного витягу вбачається, що досудове розслідування у цьому провадженні проводилось військовою прокуратурою Чернівецького гарнізону Західного регіону України, а саме: слідчим ОСОБА_47 та групою прокурорів, до складу якої входили: ОСОБА_20 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 (т.10 а.с.74).
Вказане додатково підтверджується постановою про створення групи прокурорів від 27.08.2016 року, відповідно до якої у кримінальному провадженні №42016260220000084 від 27.08.2016 року створено групу прокурорів у складі: ОСОБА_20 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 та ОСОБА_49 ( т.10 а.с.75).
Із протоколу огляду від 15 березня 2017 року вбачається, що у ході проведеної слідчої дії було оглянуто комп'ютерний носій інформації DVD-R - диск, отриманий протоколом тимчасового доступу до речей і документів ПрАТ «МТС України». Також вказаним протоколом підтверджено факт неодноразових телефонних з'єднань між ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_55 , ОСОБА_24 , ОСОБА_56 та ОСОБА_20 у період з жовтня по листопад 2016 року ( т.7 а.с. 75-130).
Із протоколу огляду від 12 квітня 2017 року вбачається, що у ході проведеної слідчої дії було оглянуто комп'ютерний носій інформації DVD-R - диск, отриманий протоколом тимчасового доступу до речей і документів ПрАТ «Київстар». Також вказаним протоколом підтверджено факт неодноразових телефонних з'єднань між ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_55 , ОСОБА_24 , ОСОБА_56 та ОСОБА_20 в період з жовтня по листопад 2016 року ( т.7 а.с. 186-194).
Копією наказу т.в.о. директора Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України ОСОБА_57 від 19.05.2016 року підтверджено те, що підполковника ОСОБА_7 призначено на посаду начальника Управління внутрішньої безпеки в Чернівецькій області (т.7 а.с.19), а копією витягу з наказу т.в.о. директора департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України ОСОБА_57 № 101/ о/с від 02.08.2016 року - підполковника ОСОБА_6 призначено на посаду заступника начальника управління - начальника відділу оперативного забезпечення управління внутрішньої безпеки в Чернівецькій області (т.7 а.с.18).
Дослідивши та оцінивши наведені докази, як окремо, так і в їх сукупності, з урахуванням приписів ст. 94 КПК України, районний суд вірно встановив, що викладені в обвинувальному акті фактичні обставини кримінального провадження знайшли своє повне підтвердження під час судового розгляду.
Будь - яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, під час апеляційного перегляду вироку районного суду не встановлено.
Дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 кваліфіковані судом першої інстанції правильно, як одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, вчинене за попередньою змовою групою осіб, та надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища за попередньою змовою групою осіб, тобто за ч.2 ст.28, ч.3 ст.369-2,ч. 3 ст. 369 КК України, а обвинуваченого ОСОБА_7 - як одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, вчинене за попередньою змовою групою осіб, та надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, тобто за 2 ст.28, ч.3 ст.369-2 ,ч. 3 ст. 369 КК України.
Невизнання обвинуваченими своєї вини слід розцінювати, як спосіб його захисту з метою уникнення відповідальності за вчинене, оскільки їх винуватість поза розумним сумнівом доведена сукупністю доказів, наданих стороною обвинувачення.
Що стосується тверджень апелянтів про неправильну кваліфікацію дій обвинувачених за кваліфікуючими ознаками - «за попередньою змовою групою осіб», «поєднане з вимаганням такої вигоди», то такі є надуманими.
Так, кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовились про спільне його вчинення.
У своїй постанові від 10 грудня 2020 року у справі №464/710/18 Верховний Суд констатував, що домовленість на спільне вчинення кримінального правопорушення не обов'язково має відбуватись в усній чи письмовій формі, а визначається і за допомогою конклюдентних дій - поведінки, що свідчить про намір діяти для досягнення спільної злочинної мети.
Матеріалами справи, зокрема протоколами НС(Р)Д, підтверджено те, що у ході зустрічей ОСОБА_6 та ОСОБА_7 13.10.2016 та 17.10.2016, останні повідомляли свідку ОСОБА_58 про те, що «все вирішує з адвокатом», «адвокат практично п'єска, просто щоб він був» «нас тільки троє знає», «ну так, якщо нас не лишете в стороні. Мені колись колишній керівник казав по-чесному, по братськи», «ми собі одну можем на двох, а ви собі одну лишаєте», «ми собі по дві з половиною поділили, якщо можна так», «а по цій ситуації там все запущено, лише чекаємо дзвінка», «буквально за пару днів вже буде результат конєчний що да», «ну то адвокат з ним говорив, ми даже не говорили з ним», «Адвокат ОСОБА_38 » (а.к.п.69,70, т.5), тобто із вказаних розмов чітко зрозуміло про те, що обвинувачені домовились про спільне вчинення злочинів, їх дії були злагоджені. Вказане також підтверджується показаннями свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_59 , які вони надали суду першої інстанції.
Відповідно до примітки до ст. 354 КК України, під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Як пояснив свідок ОСОБА_24 у суді першої інстанції, ОСОБА_60 казав йому, що якщо свідок не надасть неправомірну вигоду, то його син - ОСОБА_27 сяде до в'язниці. Також у ході розмов ОСОБА_38 повідомляв йому, що це питання вирішує особисто з військовим прокурором і має на нього вихід, також з внутрішньою безпекою все домовлено. Покази свідка цілком узгоджуються з протоколом НС(Р)Д від 04.11.2016р.
Вищенаведене у своїй сукупності свідчить про наявність і такої кваліфікуючої ознаки, як вимагання неправомірної вигоди.
Розглядаючи доводи сторони захисту щодо неналежності та недопустимості доказів у справі, то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Частиною 2 статті 87 КПК передбачено, що суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит.
Згідно з правовими висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к, на яку правильно вказував суд першої інстанції у своєму рішенні, вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.
При перевірці матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом не встановлено будь-яких порушень фундаментальних прав і свобод обвинувачених, а окремі неточності або ж технічні помилки, які містяться в письмових документах, на які вказують апелянти, не можуть бути безумовними підставами для визнання таких доказів недопустимими.
Поряд з цим апеляційний суд звертає увагу на те, що сторона захисту у поданих апеляційних скаргах вказує на неналежність ряду процесуальних документів, які стали підставою для отримання вищенаведених доказів, однак такі процесуальні рішення, витяги з ЄРДР, а також змагальні документи, не є доказами у розумінні ст.84 КПК України, а тому таким не може бути надано оцінку у відповідності до ст.85-87 КПК України.
Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні здійснювалось не уповноваженим органом, то це не знайшло свого підтвердження у апеляційній інстанції та спростовуються наступним.
Так, до повноважень прокурора у ході здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у ч. 2 ст. 36 КПК України віднесено, зокрема, й такі: починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом (п. 1); доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування (п. 3).
Відповідно до ч. 1 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.
Разом з тим, за приписами ч. 7 ст. 214 КПК України (в редакції Закону України № 4651-VI від 13 квітня 2012 року), якщо відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР внесені прокурором, він зобов'язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.
Аналіз наведених нормативних положень ст. 36, 37 та ст. 214 КПК дозволяє зробити висновок про те, що приписи ч. 1 та ч. 7 ст. 214 КПК України, які визначають повноваження прокурора на початковому етапі досудового розслідування та обумовлені метою забезпечення невідкладності початку цього досудового розслідування, є спеціальними нормами відносно правил, закріплених у ч. 1с т. 37 КПК України.
Як вбачається із витягу з кримінального провадження №42016140400000116, відомості до ЄРДР були внесені прокурором ОСОБА_25 , отже процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні здійснювалось уповноваженим органом.
Твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_25 не мав права здійснювати повноваження у даному кримінальному провадженні без постанови керівника органу прокуратури про призначення його прокурором у конкретному кримінальному провадженні, є таким, що не ґрунтується на вищезазначених положеннях кримінального процесуального закону.
Водночас, колегія суддів звертає увагу і на те, що у матеріалах кримінального провадження наявна постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 12 жовтня 2016 року, процесуальне керівництво у даному провадженні здійснювалось наступними прокурорами: ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , в тому числі ОСОБА_25 (а.к.п. 24, т.1).
Щодо тверджень апелянтів про те, що постанова про призначення групи прокурорів від 12.10.2016р. містить ознаки підробки, то такі не знайшли свого підтвердження в апеляційній інстанції, оскільки КПК України не заборонено внесення у друкований текст поправок рукописним текстом. Більше того, сама по собі наявність у постанові виправлень не є достатньою підставою для визнання такої постанови недопустимою, оскільки вона свідчить лише про здійснення процесуального керівництва за слідством і не є доказом у розумінні ст.84 КПК України. Щодо різниці у підписах навпроти прізвища « ОСОБА_14 », то такі нічим не підтверджені і апелянти не є спеціалістами у відповідній галузі знань. Крім того, сторона захисту мала право, відповідно до ст.22 КПК України, заявити клопотання про виклик та допит ОСОБА_64 , задля підтвердження або спростування своїх доводів у цій частині.
Також сторона захисту, при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження жодних зауважень щодо вказаного документу не мала, та не вказувала на його незаконність. Більше того, матеріали справи не містять відомостей про звернення сторони захисту із заявою про вчинення кримінального правопорушення по даному факту.
Безпідставними є і твердження про те, що органи національної поліції та адвокати не зазначені у переліку п.1 наказу Генерального прокурора України №12гн «Про особливості діяльності військових прокуратур» від 29.08.2014р., а тому досудове розслідування та здійснення у кримінальному провадженні процесуального керівництва у період з 11.10.2016р. по 16.11.2016 р. проведено не уповноваженими особами, а зібрані у вказаний період докази є недопустимими.
Так, відповідно до абз. 1 п.1 Перехідних Положень КПК України ( в редакції, яка діяла на момент здійснення досудового розслідування) до дня введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, - щодо злочинів, передбачених частиною четвертою статті 216 цього Кодексу.
Дійсно, згідно з п.7 Наказу Генерального прокурора України «Про особливості діяльності військових прокуратур» № 12гн від 29.08.2014р., було передбачено, що слідчі військових прокуратур здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 402-421, 425-435 КК України, а також вчинених військовослужбовцями правоохоронних органів та іншими особами, зазначеними у частині 4 статті 216 КПК України, які проходять службу таабо працюють в державних органах чи установах, указаних у пункті 1 цього наказу.
Аналіз вказаного вище наказу свідчить про те, що слідчі військових прокуратур також здійснювали досудове розслідування кримінальних правопорушень:
- вчинених військовослужбовцями правоохоронних органів;
- вчинених іншими особами, зазначеними у частині 4 статті 216 КПК України, які проходять службу таабо працюють в державних органах;
- вчинених іншими особами, зазначеними у частині 4 статті 216 КПК України, які проходять службу таабо працюють в установах, указаних у пункті 1 цього наказу.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про Національну поліцію» ( в редакції, яка діяла на момент вчинення інкримінованих обвинуваченим злочинів) Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Отже, Національна поліція України є державним органом.
За таких обставин, слідчі військової прокуратури мали право здійснювати досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, оскільки обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 були суб'єктами ч.4 ст.216 КПК України, та проходили службу в державному органі - Національній поліції України, а не в установах, вказаних у п.1 вказаного вище наказу.
Посилання на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 23.02.2022р. у справі №225/3737/18, є недоречними, оскільки у вказаній справі суб'єктом кримінального правопорушення була посадова особа місцевого самоврядування, на яку поширюється дія Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", а не працівник правоохоронного органу.
Безпідставними є і доводи про те, що заступник військового прокурора Західного регіону України ОСОБА_65 не був наділений правом створювати групу слідчих та доручати проведення досудового розслідування будь-кому із слідчих.
Так, досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснювалось слідчим відділом слідчого управління військової прокуратури Західного регіону України, як те було передбачено п.7 Наказу Генерального прокурора України «Про особливості діяльності військових прокуратур» № 12гн від 29.08.2014р., а тому перший заступник військового прокурора Західного регіону України був наділений такими повноваження.
Надуманими та такими, що не ґрунтуються на законі є і твердження ОСОБА_8 про те, що т.в.о. начальника відділу ОСОБА_15 не мав права змінювати чи корегувати рішення керівника прокуратури, оскільки КПК України такої заборони не містить, як і не містить заборони включення у групу слідчих безпосереднього керівника чи підлеглого.
За таких обставин доводи апелянтів про те, що слідчі у кримінальному провадженні не були призначені у ньому і не мали повноважень на проведення слідчих (розшукових) дій, є хибними.
Відсутність у матеріалах справи супровідного листа про скерування матеріалів досудового розслідування або ж доручення будь-якому слідчому на проведення розслідування не може свідчити про те, що досудове розслідування здійснювалось неналежним органом.
Як вбачається з матеріалів справи, постановою про визначення підслідності кримінального провадження від 16 листопада 2016 року заступником Генерального прокурора України - Головним військовим прокурором ОСОБА_66 було визначено підслідність за слідчим відділом слідчого управління військової прокуратури Західного регіону України.
Відповідно до ч. 2 ст.218 КПК України, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.
За таких обставин, виходячи з положень вищенаведеної норми закону, колегія суддів доходить висновку, що досудове розслідування здійснювалось уповноваженими особами.
Апеляційний суд зауважує, що постановою про визначення підслідності кримінального провадження від 16 листопада 2016 року було визначено підслідність у даному кримінальному провадженні, а не доручено здійснення досудового розслідування у разі неефективності такого розслідування, а тому доводи сторони захисту про невідповідність такої постанови є безпідставними.
Посилаючись в поданих апеляційних скаргах на те, що з витягу неможливо визначити службову особу, яка внесла відомості в ЄРДР, а також на те, що до ЄРДР не внесено окремих обов'язкових даних, апелянтами не наведено, яким чином це порушило їх фундаментальні права, або ж свідчить про те, що зібрані докази є неналежними. Більше того, ч.3 ст.110 КПК України не відносить такий витяг з ЄРДР до процесуального рішення і не може його замінити.
Одночасно колегія зазначає, що ЄРДР є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 Глави 2 Розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17липня 2012 року, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру.
Однак, витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів та не може бути покладений в основу обвинувачення, цей документ лише дає право на проведення досудового слідства. У зв'язку з викладеним, до даних витягів суд не може застосовувати вимоги щодо їх належності та допустимості.
Хибними є висновки апелянтів щодо того, що датою внесення відомостей до ЄРДР було 12.10.2016р., оскільки відповідно до наявного в матеріалах справи витягу з кримінального провадження №42016140400000116, датою внесення до ЄРДР у ньому зазначено - 11.10.2016р.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ч.1 ст.214 КПК України передбачено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення слідчим, прокурором відомостей до ЄРДР, а не з моменту їх реєстрації, як на цьому наголошують апелянти.
Щодо доводів ОСОБА_8 про те, що клопотання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо нього від 25.10.2016р. не містить будь-яких відомостей щодо його реєстрації в режимно-секретному органі Генеральної прокуратури України, то колегія суддів зазначає, що такі не є тими безумовними підставами, які дають колегії суддів підстави вважати, що похідні від такого клопотання докази є недопустимими, більше того в разі виникнення будь-яких сумнівів щодо реєстрації вказаного клопотання, сторона захисту, відповідно до ст.22 КПК України, мала право перевірити таку інформацію, однак таким правом не скористалась.
Крім того, Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що недотримання вимог, правил, установлених підзаконними нормативними актами, які покликані визначати організаційні аспекти діяльності органів та посадових осіб, що залучаються до сфери кримінальної юстиції, не може визнаватися істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і мати негативні наслідки у виді визнання доказів недопустимими або скасування процесуальних рішень.
Відповідно до ч.2 ст.247 КПК України ( у редакції, яка діяла на момент досудового розслідування), розгляд клопотань про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо суддів, працівників суду та правоохоронних органів та/або у приміщеннях судових та правоохоронних органів, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, може здійснюватися слідчим суддею Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, який здійснює досудове розслідування.
У такому разі слідчий, прокурор звертаються з клопотаннями про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій до слідчого судді апеляційного суду, найбільш територіально наближеного до апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування.
На думку колегії суддів, оскільки досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснювалось СВ СУ військової прокуратури Західного регіону України, в тому числі, й щодо двох працівників правоохоронного органу, то звернення прокурора з клопотанням про надання дозволу на проведення НС(Р)Д щодо ОСОБА_8 та щодо ОСОБА_24 до Апеляційного суду Тернопільської області, як найбільш територіально наближеного, є законним.
Більше того, усі суди здійснюють правосуддя на засадах верховенства права, в межах наданих повноважень, при цьому, відповідно до п.18 ч.1 ст. 3 КПК України, до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів у кримінальному провадженні, а тому підстав вважати, що докази, похідні від ухвали слідчого судді, є недопустимими, - немає.
Водночас слушними є доводи апелянтів про те, що суд першої інстанції, не дослідив ухвали слідчих суддів апеляційних суддів, поряд з цим за клопотанням прокурора такі ухвали були досліджені судом апеляційної інстанції, зокрема, ухвала слідчого судді Апеляційного суду Львівської області №02854т від 12.10.2016р. про дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 (т.10 -судової справи, а.с.50); ухвала слідчого судді Апеляційного суду Львівської області №02855т від 12.10.2016р. про дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_6 (т.10 судової справи, а.с.53); ухвала слідчого судді Апеляційного суду Львівської області №02856т від 12.10.2016р. про дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_20 (т.10 судової справи, а.с.52); ухвала слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області №01/2097т від 22.10.2016р. про дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_24 (т.10 судової справи, а.с.54); ухвала слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області №01/2111т від 26.10.2016р. про дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_8 (т.10 судової справи, а.с.55).
У ході дослідження вказаних рішень слідчих суддів колегією суддів не встановлено, що такі документи можуть слугувати підставою для визнання доказів, отриманих внаслідок проведення НС(Р)Д, недопустимими.
Аналізуючи в своїй сукупності досліджені судом письмові докази, отримані внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також документи, які стали правовою підставою для проведення таких дій, оцінюючи їх в сукупності з іншими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів доходить висновку, що сторона обвинувачення під час судового розгляду реалізувала свої повноваження передбачені вимогами ст. 290 КПК України та довела в передбачений спосіб законність проведення таких дій.
Так, з матеріалів справи вбачається, що на час відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту у сторони обвинувачення не перебували у розпорядженні ухвали слідчих суддів апеляційних судів про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, при цьому прокурором доведено, що він вживав заходи для їх отримання, у зв'язку з чим, після їх розсекречення, такі були відкриті стороні захисту в суді, що не є процесуальним порушенням.
Колегія суддів погоджується із висновками районного суду про те, що докази у вигляді результатів НС(Р)Д повинні бути відкриті стороні захисту в порядку, визначеному ст. 290 КПК України, однак процесуальні документи - ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, можуть бути надані і під час судового розгляду справи в суді першої інстанції. Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НС(Р)Д недопустимими доказами. Лише у разі відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідних ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НС(Р)Д суд може поставити під сумнів допустимість отриманих результатів НС(Р)Д, як доказів.
Ознайомившись із змістом наданих документів, апеляційний суд констатує, що прокурором підтверджено дотримання кримінального процесуального закону при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій. Саме тому, докази здобуті внаслідок проведення таких дій є належними та допустимими, оскільки отримані у порядку, встановленому КПК України, а також прямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні. Підстав вважати протилежне у колегії суддів немає.
Таким чином, доводи сторони захисту щодо несвоєчасного відкриття вищевказаних процесуальних документів, не можуть бути підставою для визнання доказів, отриманих внаслідок проведення таких НС(Р)Д, недопустимими.
Безпідставними є і доводи апелянтів щодо відсутності даних про походження грошових коштів, які використовувались для проведення оперативної закупки.
Так, Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у матеріалах кримінального провадження має міститися інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками.
Посилання захисту на те, що кошти, які використовувалися як предмет неправомірної вигоди в цьому провадженні, не були залучені у встановленому порядку, колегія суддів уважає безпідставними.
Так, відповідно до протоколу огляду та вручення грошових коштів від 03 листопада 2016 року, у ході проведення НС(Р)Д - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту використано кошти, що належать ФЕУ СБ України, в сумі 10000(десять) тисяч доларів США та грошових коштів, що належать ОСОБА_24 , та були надані ним добровільно для проведення слідчої дії у розмірі 1000 доларів США. У результаті огляду усі грошові кошти були ідентифіковані в присутності понятих. (т.3 а.с.1-40).
Згідно з заявою ОСОБА_24 від 03.11.2016 року, останній добровільно надав особисті кошти в сумі 1000 доларів США для проведення НС(Р)Д (т.5 а.с.147). У суді першої інстанції свідок ОСОБА_24 також підтвердив даний факт.
За таких обставин, у апеляційного суду немає сумнівів у джерелі походження цих коштів і законності їх використання під час спеціального слідчого експерименту.
У цьому аспекті колегія суддів слідує позиції, висловленій у постановах ВС від 29 листопада 2021 року у справі № 654/3229/18, від 16 лютого 2022 року у справі № 613/1306/13-к, та від 23 вересня 2022 року у справі № 552/3066/17.
Аналізуючи постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 11.10.2016р., від 22.10.2016р., 26.10.2016р., апеляційним судом встановлено, що у них дійсно не зазначено обставин, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину, однак, це не вказує на недопустимість отриманих доказів, зважаючи і на те, що провокативних дій як з боку свідків так і з боку працівників правоохоронних органів ані судом першої, ні судом апеляційної інстанції у ході ретельної перевірки доводів сторони захисту встановлено не було.
Що стосується не зазначення у вступній частині вироку суду першої інстанції номеру кримінального провадження, то це не тією безумовною підставою, яка дає право суду апеляційної інстанції скасувати обвинувальний вирок. Крім того, це може бути виправлено судом першої інстанції у порядку ст.379 КПК України.
Аналізуючи і співставляючи формулювання обвинувачення, яке пред'явлено обвинуваченим згідно з обвинувальним актом, з формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, колегія суддів доходить висновків, що районний суд діяв у межах ст.337 КПК України, жодні обставини не були викладені судом у власному трактуванні. Усі події зазначені у відповідності та у хронологічній послідовності як у пред'явленому обвинуваченні, а тому доводи апелянтів не знайшли свого підтвердження і у цій частині.
Що стосується тверджень обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що як обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України, то колегія суддів зазначає, що питання відповідності обвинувального акту вимогам КПК України з огляду на положення ст.314 КПК України вирішує суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання, який, як вбачається з матеріалів провадження, перевірив відповідність обвинувального акта вимогам ст.291 КПК України, і не знайшов підстав для прийняття рішень, передбачених п.1-4 ч.3 ст.314 КПК України.
Твердження апелянтів про неповноту судового розгляду у суді першої інстанції є безпідставними, оскільки заявлені клопотання були розглянуті та їм було надано відповідну мотивовану оцінку. Більше того, окремі клопотання аналогічного змісту були подані стороною захисту декілька разів, на що звертав увагу і суд першої інстанції, а тому відмова у задоволенні таких клопотань не може бути розцінена апеляційним судом як неповнота судового розгляду.
Підстав вважати, що було порушено право ОСОБА_7 на захист під час допиту свідка ОСОБА_20 у колегії суддів немає, оскільки такого свідка було допитано у присутності іншого захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_67 .
Що стосується доводів апелянтів про зацікавленість понятих ОСОБА_22 , та ОСОБА_23 , а також про недотримання порядку виготовлення протоколів НСРД і додатків до них, і, відповідно, долучення їх до матеріалів справ, то таким було надано обґрунтовану оцінку районним судом, з якою цілком погоджується колегія суддів, а тому не вважає за необхідне наводити те ж саме мотивування у своєму рішенні.
У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 вказує на те, що показання свідків судом спотворені та неправильно викладені у вироку, разом з тим, апелянт не зазначає у чому саме це полягає, з посиланням на відповідний журнал судового засідання та технічний запис до нього, як і не зазначив також, як ця невідповідність вплинула на прийняте рішення.
На противагу доводам апеляційних скарг, дослідженням вироку районного суду встановлено, що такий відповідає вимогам ст.374 КПК України, зокрема у його мотивувальній частині міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення кримінального правопорушення, а також інших обставин вчинення злочинів, які інкриміновані обвинуваченим.
Зазначаючи у своїй апеляційній скарзі те, що у вироку районним судом зазначено фрази від імені обвинувачених та свідків, які самостійно змінені та доповнені судом та не відповідають фактичним обставинам, обвинувачений ОСОБА_6 не наводить жодних доводів та доказів на їх підтвердження, при цьому не зазначає у чому саме полягає ця невідповідність, яким чином вона порушує його права.
Твердження сторони захисту про використання прокурором ОСОБА_13 електронного цифрового підпису для внесення відомостей до ЄРДР, то такі не підтверджуються матеріалами справи. Будь-яких службових розслідувань, внесень заяв до ЄРДР або ж ухвалених вироків по даному факту матеріали справи не містять.
Колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту щодо недопустимості заяви ОСОБА_24 від 21.10.2016р., а також одержаних на її підставі доказів, зважаючи на те, що досудове розслідування станом на 21.10.2016р. за фактом, про який йшлось у вказаній заяві, уже здійснювалось та докази були зібрані органом досудового слідства на інших підставах, а не на підставі вказаної заяви.
Щодо доводів апелянтів про неналежність слідчої дії - огляд та вручення грошових коштів через відсутність письмового доручення слідчого або прокурора та використання грошових коштів без процесуального рішення, то такі є безпідставними, оскільки такий огляд проводився в рамках контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту. Відповідно до постанови про проведення контрою за вчиненням злочину від 11 жовтня 2016 року контроль за проведенням та проведення слідчого експерименту, аудіо, відеозапису та фотографування, а також технічне забезпечення проведення даної НС(Р)Д та виготовлення процесуальних документів доручено співробітникам Управління СБ України в Чернівецькій області.
Не може погодитись колегія суддів й із доводами сторони захисту про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 03.11.2016р., виходячи з такого.
Так, ч.2 ст.237 КПК України передбачено, що огляд житла чи іншого володіння здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 17 січня 2023 року (справа № 648/1543/15-к, провадження № 51-4767км21), вимога отримати дозвіл на обшук, за відсутності добровільної згоди особи, стосується лише житла чи іншого володіння особи, що випливає з тлумачення статей 233, 235 КПК України. Зазначені норми закону захищають особу від необґрунтованого втручання державних органів у сферу її приватності, на яке особа вправі розраховувати у своєму житлі або іншому володінні. Службовий кабінет сам по собі не може вважатися житлом або іншим володінням, доступ до якого визначає виключно його володілець. Службове приміщення надається для виконання службових обов'язків і доступ до нього визначається іншим регулюванням, яке ґрунтується на міркуваннях, не пов'язаних із захистом приватності осіб, яким таке службове приміщення надане.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, огляд місця події проводився у службовому кабінеті, який був наданий для виконання прокурору ОСОБА_20 службових обов'язків. У матеріалах провадження відсутні обставини, які б давали ОСОБА_58 можливість розумно розраховувати на використання кабінету для свого приватного життя та/або на збереження конфіденційності в межах службового кабінету, або вирішувати, коли і яким чином надавати до нього доступ. Таким чином, на службовий кабінет ОСОБА_20 не поширювалися гарантії від втручання в приватне життя, передбачені Конституцією України та вказаними нормами КПК України, і проведення в ньому слідчої дії не вимагало ні його дозволу ні дозволу суду.
Те, що прокурором ОСОБА_61 було заборонено залишати місце огляду ОСОБА_20 та ОСОБА_7 цілком відповідає ч.6 ст.237 КПК України та не свідчить, що такі особи вважаються з цього часу затриманими у розумінні ст.207-209 КПК України. При цьому, колегія суддів позбавлена можливість дати оцінку на предмет належності протоколу затримання ОСОБА_7 від 03 листопада 2016 року, оскільки такий не є доказом у розумінні ст.84 КПК України. Що стосується доводів ОСОБА_7 про те, що він був позбавлений права на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, то вони є безпідставними, оскільки з будь-якими клопотаннями останній у ході досудового розслідування не звертався.
Що стосується доводів сторони захисту про невідповідність ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 28 жовтня 2016р. вимогам п. 1 ч.2 ст.235 КПК України, то такі є слушними, оскільки у вказаній ухвалі слідчим суддею дійсно не зазначено строку дії такої ухвали, однак це не може свідчити про те, що обшук було проведено без ухвали слідчого судді, оскільки сам обшук було проведено у межах строку, передбаченого КПК України.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.235 КПК України, строк дії ухвали не може перевищувати одного місця з дня постановлення ухвали.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обшук службових приміщень УВБ в Чернівецькій області було проведено 03.11.2016р., тобто через 5 днів після постановлення ухвали слідчим суддею, що свідчить про дотримання загального строку, визначеного у п.1 ч.2 вищевказаної статті, а відтак підстав вважати, що отримані за результати даної слідчої дії фактичні дані є недопустимими, у колегії суддів немає.
Такі висновки апеляційного суду повністю узгоджуються із висновками Верховного Суду, зробленими у постанові від 28 березня 2023 року у справі №234/22081/19 (провадження №51-3531 км 21).
Колегія суддів не погоджується із доводами сторони захисту про неналежність висновку №1178/1179 криміналістичної експертизи відеозвукозапису від 07.04.2017р., оскільки така експертиза була проведена компетентними експертами у межах наданих їм повноважень на підставі відповідних методик, при цьому експерти були попереджені про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України, а тому підстав сумніватись у наданих ними висновках, у колегії суддів немає.
Більше того, висновки, зроблені експертами у вказаній експертизі, були оцінені судом у сукупності з іншими доказами та не мали наперед встановленої сили.
Що стосується доводів про те, що оптичний диск №285-2517, не направлявся та відповідно не був предметом експертного дослідження, то такі є безпідставними, оскільки такий диск міститься у додатках до висновку експертизи, що свідчить про те, що такий диск був досліджений та направлений на дослідження (а.к.п.204, т.5).
Не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту про те, що докази, одержані в період 11.10.2016 по 04.11.2016р. зібрані неналежним суб'єктом, а тому є неналежними. Так, свідок ОСОБА_68 , будучи попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, у суді першої інстанції пояснив, що у вказаний період не перебував у відпустці, а виконував обов'язки старшого оперуповноваженого 2 сектору відділу УСБУ в Чернівецькій області.
Також необґрунтованими є твердження сторони захисту про те, що постанова про створення групи прокурорів від 27.08.2016 р. є сфальсифікованою, оскільки доказів на підтвердження таких тверджень матеріали справи не містять, а стороною захисту не надано.
Перевіривши доводи апеляційної скарги сторони захисту про визнання доказів недопустимими, у зв'язку з ненаданням доступу до матеріалів кримінального провадження відповідно до вимог ст.290, 293 КПК України адвокату ОСОБА_69 , колегія суддів вважає їх також безпідставними.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у ході досудового розслідування, станом на 05.11.2016р. захист обвинуваченого ОСОБА_6 здійснювали адвокати: ОСОБА_70 , ОСОБА_71 , ОСОБА_72 , при цьому, адвокат ОСОБА_73 здійснював захист обвинуваченого ОСОБА_6 під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 та на підтвердження своїх повноважень надав слідчому судді лише ордер серії ЧЦ№025879 від 04.11.2016р., що підтверджується листом Шевченківського районного суду м. Львова від 05.05.2018р. арх.№16 (.т.3 судової справи, а.с.150).
Водночас у матеріалах справи відсутні документи, передбачені ст.50 КПК України, які б надавали адвокату ОСОБА_69 повноваження на участь його у якості захисника підозрюваного ОСОБА_6 як на стадії досудового розслідування так і під час судового розгляду даної справи.
Будь-які заяви, клопотання ні від ОСОБА_6 , ані від інших осіб, щодо здійснення захисту ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_74 у матеріалах провадження відсутні.
За таких обставин, у зв'язку з відсутністю в органу досудового розслідування документів, передбачених ст.50 КПК України, які підтверджують повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні, захиснику ОСОБА_69 не було надано доступ до матеріалів кримінального провадження, а тому порушень вимог ст.290 та 293 КПК України колегія суддів не вбачає.
Поряд з цим, із повідомлення, яке міститься на а.с.239 у т. 3 судової справи вбачається, що у зв'язку з тим, що з 17.05.2018р. суддею Шевченківського районного суду м. Чернівці ОСОБА_12 було допущено адвоката ОСОБА_75 до судового розгляду даного кримінального провадження, йому було запропоновано прибути для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження до військової прокуратури Західного регіону України, починаючи з 22 травня 2018 року.
Також твердження апелянтів про те, що зазначені у вироку обставини щодо обміну неправомірної вигоди не відповідають фактичним обставинам справи, не знайшли свого підтвердження під час судового слідства. Так, із протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контроль особи ( ОСОБА_20 ) від 04.11.2016 №75/14/3998, вбачається, що на запитання ОСОБА_20 «Ви хоч поміняли грошові кошти?», ОСОБА_7 відповів: «Так, двічі» (т.5 а.с.67-78). Аналогічні дані містяться і у протоколі за результатами проведення негласної слідчої дії - аудіо-, відео контроль особи стосовно ОСОБА_7 від 04.11.2016 р. Cвідок ОСОБА_76 , будучи допитаним у суді першої інстанції, підтвердив, що ОСОБА_34 повідомив йому про обмін грошових коштів, тобто тих коштів, які надав ОСОБА_24 в якості неправомірної вигоди.
Доводи апелянтів про те, що військовою прокуратурою Західного регіону України було прийнято рішення про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за фактом одержання неправомірної вигоди ОСОБА_7 та ОСОБА_6 та обміну із залученням при цьому третіх осіб, тобто цією постановою, на думку апелянтів, спростовано як факт одержання неправомірної вигоди так і її обміну, є безпідставними, оскільки відповідно до мотивувальної частини вказаної вище постанови, кримінальне провадження закрито через те, що ступінь причетності ОСОБА_77 та ОСОБА_78 до вчинення вищевказаних злочинів, а також їх обізнаність із злочинними намірами ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 досудовим розслідуванням встановити не виявилось можливим.
На думку колегії суддів, у суду першої інстанції не було підстав для задоволення клопотань сторони захисту про встановлення в порядку ст.333 КПК України та допиту в якості свідка ОСОБА_29 . Крім того, стороною захисту не вказано, яке значення мають такі показання у даному кримінальному провадженні та які обставини такі підтверджують або ж спростовують, або ж яким чином такі показання свідка кардинально можуть вплинути на висновки районного та апеляційного суду .
Колегія суддів звертає увагу і на те, що сторона захисту, вказуючи в своїй апеляційній скарзі на фабрикування матеріалів кримінального провадження, з будь-якими заявами до правоохоронних органів з цього приводу не зверталася, більше того, в ході ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в порядку ст.290 КПК України жодних зауважень не мала.
Апеляційний суд не погоджується із твердженнями адвоката ОСОБА_9 про те, що суд першої інстанції безпідставно відхилив клопотання сторони захисту щодо призначення судової комп'ютерно-технічної експертизи, оскільки це спростовується ухвалами Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 грудня 2019 року та від 18 жовтня 2021 року, у яких районний суд зазначив мотиви прийнятих рішень, з якими погоджується колегія суддів.
Щодо посилань сторони захисту на незаконність складу суду, то і такі не знайшли свого підтвердження у суді апеляційної інстанції. Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, сторона захисту неодноразово заявляла відводи судді ОСОБА_12 з різних підстав, які ухвалами Шевченківського районного суду м. Чернівці від 30 червня 2017 року, від 20 вересня 2017 року (головуючий суддя - ОСОБА_79 ), від 19 липня 2018 року (головуючий суддя - ОСОБА_80 ), від 20 вересня 2018 року (головуючий суддя - ОСОБА_81 ) були залишені без задоволення. При цьому, доводи, на які вказує сторона захисту, були предметом перевірки у районному судді, однак підстав, передбачених ст.75 КПК України, встановлено не було.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що дослідження копій матеріалів іншого кримінального провадження, у яких суддя ОСОБА_12 брала участь як слідчий суддя, не є тією обставиною, що виключає її участь у даному кримінальному провадженні.
Також не знайшов свого підтвердження факт існування позапроцесуальних відносин між суддею ОСОБА_12 та прокурором ОСОБА_25 під час розгляду даної заяви в судовому засіданні, що додатково підтверджується ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 20 вересня 2017 року.
Не знайшли свого підтвердження і доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, оскільки районний суд обґрунтував свої висновки, навів відповідні мотиви та зазначив, чому дії обвинувачених були кваліфіковані за відповідними статтями.
Доводи сторони захисту щодо наявності у даній справі провокації з боку працівників правоохоронних органів були ретельно перевірені судом першої інстанції та таким було надано відповідну оцінку районним судом в обвинувальному вироку, з якою погоджується колегія суддів.
Так, у матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, які притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину особи.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про визнання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основних свобод та практику Європейського Суду з прав людини(далі -ЄСПЛ), як джерело права.
Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об'єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
На противагу доводам апелянтів, матеріали справи свідчать, що обвинувачені діяли в активний спосіб, ініціативно, самі проявляли ініціативу на одержання неправомірної вигоди для себе та для третіх осіб за вплив на прийняття рішення ОСОБА_20 та надання йому неправомірної вигоди, самі визначили конкретну суму, яку бажали отримати, не відмовлялися від своїх намірів, а навпаки наполягали на вчиненні дій, що в свою чергу виключає провокацію у даному випадку.
Безпідставними є доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що протоколи НС(Р)Д не відповідають вимогам ст.104,252 КПК України, оскільки у таких протоколах відображені фактичні дані щодо ходу процесуальних дій, які мають значення для кримінального провадження, та надають можливість зрозуміти перебіг проведення НСРД. Відомості, які на думку сторони захисту, мають міститись у протоколах, крім фактично відображених у їх змісті, не впливають на факт одержання і надання неправомірної вигоди та достовірність здобутих фактичних даних про його обставини. Зміст вказаних протоколів відповідає вимогам КПК України.
Колегія суддів вважає, що не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону відсутність ідентифікаційних ознак та характеристик технічних засобів фіксації і носіїв інформації, які застосовувалися, та відсутність відомостей щодо умов і порядку їх використання, посилання на оригінальні примірники носіїв інформації та порядку виготовлення копій, з огляду на наступне.
Так, аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов'язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування (ст. 260 КПК України).
Відомості про номенклатуру, наявність, технічні характеристики спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової діяльності становлять державну таємницю, тобто право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246,254 КПК України, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів (постанова ККС ВС у справі № 585/1899/17 від 20 травня 2020 року, постанова Об'єднаної палати ККС ВС у справі №554/5090/16-к від 29 березня 2021 року).
Твердження захисту про зберігання саме копій накопичувачів інформації в матеріалах справи жодним чином не обґрунтовано.
Виходячи з наведеного, колегія суддів доходить висновку, що наведені аргументи щодо форми протоколів за результатами НСРД є проявом надмірного формалізму, не ґрунтуються на вимогах КПК України і не впливають на висновки суду щодо достовірності відповідних доказів.
Апеляційний суд не може погодитись із доводами обвинуваченого ОСОБА_7 про недопустимість протоколу слідчого експерименту від 16.02.2017р. з свідком ОСОБА_24 через відсутність письмової згоди володільця закладу «Пікнік», зважаючи на те, що такий заклад є вільним для відвідування всіх охочих, а відтак його не можна вважати іншим володінням особи, тому згода особи, яка ним володіє, як і ухвала слідчого судді в даному випадку, не є обов'язковою.
Крім того, колегія суддів звертає увагу і на те, що обов'язку отримувати саме письмову згоду на проведення слідчого експерименту від володільця майна, КПК України не передбачає.
Доводи ОСОБА_7 щодо невручення йому копії вироку суду негайно після проголошення хоч і мало місце, однак, на думку колегії суддів, також не є істотним порушенням вимог КПК України, оскільки не перешкодило стороні захисту вчасно оскаржити відповідне рішення суду.
Щодо неправильного, на думку обвинуваченого ОСОБА_7 , маркування конвертів із компакт-дисками із записами судових засідань, а також не відображення окремих відомостей у журналах судових засідань, то такі можуть бути підставою для службової перевірки та підставою для притягнення відповідальної особи до дисциплінарної відповідальності, однак вони не свідчать про необґрунтованість прийнятого судом першої інстанції рішення. Більше того, обвинувачений мав право подати свої зауваження на відомості, які відображені, або не відображені у журналах судового засідання, однак своїм правом не скористався.
Що стосується відсутності звукозапису та відеозапису судових засідань від 16.01.2020р. та 22.01.2020р., то такі є слушними, однак письмові докази, досліджені у вказані дні, були повторно досліджені районним судом у судовому засіданні від 06.02.2020р., що підтверджується журналом судового засідання від вказаної дати, а також листом Шевченківського районного суду м. Чернівці від28.02.2024р. (а.с.60, т.19-судова справа).
Неспроможними є доводи ОСОБА_7 про порушення його права на захист під час вручення йому повідомлення про підозру від 04.11.2016р. через відсутність захисника, оскільки обставини цього кримінального провадження не є такими, що відповідно до вимог ст.52 КПК України вказують на обов'язкову участь захисника у ньому.
Крім того, глава 22 КПК України не містить будь-яких застережень про необхідність залучення захисника при здійсненні повідомлення особі про підозру.
З огляду на вищезазначене, колегією суддів не встановлено порушення права на захист ОСОБА_7 під час вручення йому повідомлення про підозру.
Щодо тверджень сторони захисту про недопустимість доказів, зібраних після прийняття постанови прокурора про продовження строку досудового розслідування, то вони також є безпідставними.
Так, статтею 295 КПК України (у редакції, яка діяла на момент прийняття відповідного процесуального рішення) передбачено порядок продовження строку досудового розслідування. При цьому, відповідно до частини 1 вказаної статті продовження строку досудового розслідування кримінального правопорушення здійснюється за клопотанням слідчого або прокурора, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення цього досудового розслідування.
Тобто аналіз вказаної статті свідчить про те, що з клопотанням про продовження строку досудового розслідування має право звернутися як слідчий так і прокурор, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення цього досудового розслідування.
Крім того, відповідно до абз.2 ч.3 ст.295 КПК України, підозрюваний, його захисник мають право до подання клопотання про продовження строку досудового розслідування подати слідчому або прокурору, який ініціює це питання, письмові заперечення, які обов'язково долучаються до клопотання і разом з ним подаються прокурору, уповноваженому на його розгляд.
Разом з тим, своїм правом сторона захисту не скористалась, та не подала письмові заперечення на подане клопотання про продовження строку досудового розслідування.
Апеляційний суд звертає увагу, що постанову про продовження строку розслідування до шести місяців від 27.02.2017 р. винесено уповноваженим на те суб'єктом - першим заступником військового прокурора Західного регіону України - ОСОБА_13 .
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що районний суд не вирішив питання про скасування арешту на майно, накладеного ухвалами Шевченківського районного суду м. Львів від 07.04.2017 року, то такі колегія суддів вважає безпідставними, зважаючи на те, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 , окрім основного покарання, додаткове - у виді конфіскації усього майна, а отже арешт майна у даному випадку є способом забезпечення виконання вироку, а тому підстав для його скасування у районного суду не було.
Поряд з цим, на думку колегії суддів, усі питання, які пов'язані саме із виконанням вироку суду, можуть бути вирішені у порядку ст. 537-539 КПК України.
Призначене обвинуваченим покарання, на думку колегії суддів, застосовано судом відповідно до вимог закону, та за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для їх виправлення й попередження вчинення нових злочинів, і відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.
Отже, враховуючи усе наведене у своїй сукупності, колегія суддів доходить висновків, що доводи апеляційних скарг не знайшли свого підтвердження, а тому апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а вирок районного суду, як законний, обґрунтований та належним чином вмотивований, - без змін.
Будь-яких істотних порушень норм процесуального чи матеріального права судом не встановлено.
Керуючись ч.2 ст. 376, ст. 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,
Апеляційні скарги: обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника - адвоката ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника - адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23 вересня 2023 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3