Київський апеляційний суд
12 лютого 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференції з використанням підсистеми "Електронний суд" кримінальні провадження № 12023116070000016, № 12023111130000937 щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Ярешки Баришівського району Київської області,
громадянина України, що зареєстрований та проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,
судимого:
1) вироком Баришівського районного суду Київської області
від 19.11.2014 за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі,
на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільненого від відбування покарання
з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
2) вироком Баришівського районного суду Київської області
від 24.03.2015 за ч.2 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України
на 3 роки 1 місяць позбавлення волі;
3) вироком Баришівського районного суду Київської області
від 24.08.2015 за ч.2 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України
на 3 роки 1 місяць позбавлення волі;
4) вироком Баришівського районного суду Київської області
від 28.08.2017 за ч.2 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України
на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;
5) вироком Баришівського районного суду Київської області
від 14.11.2017 за ч.2 ст.185 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України
на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;
6) вироком Баришівського районного суду Київської області
від 20.10.2021 за ч.2 ст.185 КК України на 5 місяців арешту;
7) вироком Березанського міського суду Київської області
від 02.03.2023 за ч.1 ст.309 КК України на 3 роки обмеження волі;
8) вироком Березанського міського суду Київської області
від 02.10.2023 за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі,
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.1 ст.309, ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ст.1261 КК України,
за апеляційною скаргою прокурора на вирок Баришівського районного суду Київської області від 5 вересня 2024 року,
Вироком Баришівського районного суду Київської області від 05.09.2024 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч.1 ст.309, ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ст.1261 КК України і йому призначено покарання:
- за ч.1 ст.309 КК України - 2 роки обмеження волі;
- за ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі;
- за ст.2161 КК України - 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України з урахуванням положень ст.72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, приєднавши частково невідбуте покарання за вироками Березанського міського суду Київської області від 02.03.2023 та від 02.10.2023 до покарання за новим вироком, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_7 винуватим за ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України скасувати і закрити кримінальне провадження з урахуванням вимог ч.3 ст.4792 КПК України, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.
Також прокурор просить у решті вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.1 ст.309 КК України - 2 роки обмеження волі;
- на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Березанського міського суду Київської області від 02.03.2023, призначити покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки;
- за ст.1261 КК України - 1 рік позбавлення волі;
- на підставі ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків Березанського міського суду Київської області від 02.03.2023 шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;
- на підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням положень ст.72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Березанського міського суду Київської області від 02.10.2023 призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження і доведеність винуватості ОСОБА_7 . Разом з тим, зазначає, що 09.08.2024 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів" № 3886-ІХ від 18.07.2024. Згідно з новою редакцією ст.51 КУпАП вартість майна для кваліфікації дій особи як дрібне викрадення чужого майна не може перевищувати два неоподатковуваних мінімуми доходів громадян. З урахуванням цих змін та положень п.5 Підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України у 2023 році кримінально караним є викрадення чужого майна, вартість якого перевищує 2 684 гривні. Оскільки ОСОБА_7 в період з 23 по 24 січня 2023 року вчинив 11 епізодів крадіжок і 24 січня 2023 року - замах на крадіжку майна, вартість якого за всіма цими епізодами становить 472 гривні 25 копійок, його дії, кваліфіковані за ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, є адміністративним правопорушенням, відповідальність за яке передбачена ст.51 КУпАП. А тому суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки повинен був згідно з ч.3 ст.4792 КПК України закрити кримінальне провадження в цій частині з підстави, передбаченої п.41 ч.1 ст.284 КПК України (у разі згоди обвинуваченого), або з підстави, передбаченої п.12 ч.2 ст.284 КПК України (у разі незгоди обвинуваченого).
Крім того, вважає, що, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд також неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Посилаючись на положення ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України, якими визначено правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків, та висновок про застосування норм права у постанові Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24.1.2024 у справі № 236/4167/20, вказує, що ОСОБА_7 судимий вироком Березанського міського суду Київської області від 02.03.2023 за ч.1 ст.309 КК України на 3 роки обмеження волі та вироком Березанського міського суду Київської області від 02.10.2023 за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі. У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, вчиненого 22.01.2023 до ухвалення вказаних вироків та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.1261 КК України, вчиненого 20.03.2023, тобто після ухвалення вироку Березанського міського суду Київської області від 02.03.2023.
Враховуючи ці обставини, на переконання прокурора, суду необхідно було спочатку призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України, потім - покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку від 02.03.2023, потім - покарання за ст.1261 КК України, надалі - покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням вироку від 02.03.2023 та знову - за правилами ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку від 02.10.2023 призначити остаточне покарання. Проте суд не дотримався передбаченого законом алгоритму призначення покарання, чим неправильно застосував вказані раніше норми.
Також зазначає, що суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень та особу обвинуваченого, який, починаючи з 2015 року, 7 разів притягувався до кримінальної відповідальності на вчинення умисних кримінальних правопорушень проти власності, у зв'язку з чим призначене судом остаточне покарання без застосування положень ч.1 ст.71 КК України не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м'якість.
Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити; доводи захисника, яка підтримала апеляційну скаргу в частині скасування вироку і закриття кримінального провадження на підставі п.41 ч.1 ст.284 КПК України, а в решті її вимог просила відмовити; доводи обвинуваченого на підтримку позиції захисника; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.
Вироком суду визнано доведеним, що 22 січня 2023 року близько 13 години ОСОБА_7 , йдучи поблизу поля в межах с. Пасічна Броварського району Київської області, побачив на узбіччі дороги сухі дикорослі рослини конопель, які вирішив зірвати для власного вживання шляхом куріння. Зірвавши рослини конопель (стебла з листям), ОСОБА_7 на тому ж місці подрібнив їх, поклав у поліетиленовий пакет жовтого кольору, який помістив у свій рюкзак, і тим самим незаконно придбав, виготовив і почав незаконно зберігати без мети збуту наркотичний засіб канабіс. Після цього ОСОБА_7 пішов у власних справах до смт Баришівка Броварського району Київської області, де о 15 годині напроти будинку № 70 на вул. Красилівській працівники поліції виявили у нього та вилучили поліетиленовий пакет жовтого кольору з наркотичним засобом канабісом масою в перерахунку на суху речовину 179,66 г.
Крім того, 23 січня 2023 року у вечірній час ОСОБА_7 , знаходячись поблизу магазину "Фора" за адресою: Київська область, Броварський район, м. Березань, вул. Привокзальна, 1-Б, побачив автомобіль "Skoda Octavia" д/н НОМЕР_1 , який згідно із свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_9 , а фактично перебуває у користуванні ОСОБА_10 . Реалізуючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 впевнився, що за його діями ніхто не спостерігає, і зірвав 2 державних номерних знака (комплект), які були встановлені в штатних місцях на кришці багажного відділення та на передньому бампері вказаного автомобіля. Після цього ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 472 гривні 25 копійок.
Крім того, за аналогічних обставин ОСОБА_7 , в умовах воєнного стану, повторно таємно викрав комплекти державних номерних знаків:
- 23 січня 2023 року у вечірній час біля залізничного вокзалу на вул. Привокзальній в м. Березань Броварського району Київської області з автомобіля "ВАЗ 21101" д/н НОМЕР_2 , який згідно із свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_11 , спричинивши останньому майнової шкоди на суму 472 гривні 25 копійок;
- 23 січня 2023 року у вечірній час поблизу магазину "Скриня" на вул. Шевченків Шлях, 216 в м. Березань Броварського району Київської областіз автомобіля "Volkswagen Caravelle" д/н НОМЕР_3 , який згідно із свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_12 , спричинивши останній майнової шкоди на суму 472 гривні 25 копійок;
- 23 січня 2023 року у вечірній час поблизу будинку № 24 на вул. Героїв Небесної Сотні в м. Березань Броварського району Київської області з автомобіля "Skoda Octavia Tour" д/н НОМЕР_4 , який згідно зі свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_13 , а фактично перебуває у користуванні ОСОБА_14 , спричинивши ОСОБА_13 майнової шкоди на суму 472 гривні 25 копійок;
- 23 січня 2023 року у невстановлений час поблизу Березанської міської ради, що на вул. Героїв Небесної Сотні, 1 в м. Березань Броварського району Київської області з автомобіля "ВАЗ 2108" д/н НОМЕР_5 , який згідно ізсвідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_15 , а фактично перебуває у користуванні ОСОБА_16 , спричинивши ОСОБА_15 майнової шкоди на суму 472 гривні 25 копійок;
- 23 січня 2023 року у вечірній час поблизу будинку № 26 на вул. Першотравневій в м. Березань Броварського району Київської області з автомобіля "Ford Mondeo" д/н НОМЕР_6 , який згідно із свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_17 , спричинивши останньому майнової шкоди на суму 472 гривні 25 копійок;
- 23 січня 2023 року у невстановлений час поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 з автомобіля "ЗАЗ Forza" д/н НОМЕР_7 , який згідно із свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_18 , а фактично перебуває у користуванні ОСОБА_19 , спричинивши ОСОБА_18 майнової шкоди на суму 472 гривні 25 копійок;
- 24 січня 2023 року у невстановлений час поблизу будинку № 20 на вул. Центральній в смт Баришівка Броварського району Київської області з автомобіля "Ford Fusion" д/н НОМЕР_8 , який згідно із свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_20 , а фактично перебуває у користуванні ОСОБА_21 , спричинивши ОСОБА_20 майнової шкоди на суму 472 гривні 25 копійок;
- 24 січня 2023 року у невстановлений час поблизу будинку № 26 на вул. Богдана Хмельницького в смт Баришівка Броварського району Київської області з автомобіля "Hyundai Accent" д/н НОМЕР_9 , який згідно із свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_22 , а фактично перебуває у користуванні ОСОБА_23 , спричинивши ОСОБА_22 майнової шкоди на суму 472 гривні 25 копійок;
- 24 січня 2023 року в період з 15 по 17 годину поблизу відділення АТ КБ "ПриватБанк" в смт Баришівка Броварського району Київської області з автомобіля "Volkswagen Passat" д/н НОМЕР_10 , який згідно із свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_24 , спричинивши останньому майнової шкоди на суму 472 гривні 25 копійок;
- 24 січня 2023 року в період з 11 по 17 годину поблизу будинку № 18 на вул. Богдана Хмельницького в смт Баришівка Броварського району Київської області з автомобіля "ВАЗ 2107" д/н НОМЕР_11 , який згідно ізсвідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_25 , спричинивши останньому майнової шкоди на суму 472 гривні 25 копійок.
Крім того, 24 січня 2023 року близько 17 години ОСОБА_7 , знаходячись у гаражному кооперативі за адресою: Київська область, Броварський район, смт Баришівка, вул. Донецька, побачив біля гаражного боксу № 105 автомобіль "Subaru Legasy" д/н НОМЕР_12 , який згідно із свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_26 , а фактично перебуває у користуванні ОСОБА_27 . Реалізуючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 впевнився, що за його діями ніхто не спостерігає, і зірвав 2 державних номерних знака (комплект), які були встановлені в штатних місцях на кришці багажного відділення та на передньому бампері вказаного автомобіля. Тримаючи номерні знаки в руках, ОСОБА_7 почав відходити від автомобіля і таким чином виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено, з причин, які не залежали від його волі, оскільки він був викритий ОСОБА_27 з викраденими номерними знаками вартістю 472 гривні 25 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 умисно, на ґрунті неприязних відносин 25 жовтня 2022 року, 2 січня 2023 року, 3 січня 2023 року і 13 лютого 2023 року вчинив домашнє насильство психологічного характеру відносно своєї матері ОСОБА_28 , з якою спільно проживав в одному будинку за адресою: АДРЕСА_1 , за що був притягнутий до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.1 ст.1732, ч.2 ст.1732 КУпАП.
Продовжуючи умисно систематично вчиняти домашнє насильство, 20 березня 2023 року близько 20 години ОСОБА_7 , знаходячись за місцем проживання, на ґрунті неприязних відносин під час сварки знову вчинив домашнє насильство психологічного характеру відносно ОСОБА_28 , яке виразилось у висловлюванні на її адресу образ та погроз із застосуванням грубої нецензурної лайки, що призвело до психологічних страждань потерпілої.
Під час судового провадження в суді першої інстанції було досліджено сукупність доказів, і встановлені фактичні обставини кримінального провадження, які ніким не оспорюються.
Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.1 ст.309 КК України - незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту; за ч.4 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану; ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України - закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану; та за ст.1261 КК України - домашнє насильство, тобто умисне систематичне вчинення психологічного насильства щодо іншої особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, що призвело до психологічних страждань та емоційної залежності.
Законом України "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів" № 3886-IX від 18.07.2024, який набрав чинності 09.08.2024, статтю 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення ("Дрібне викрадення чужого майна") викладено у новій редакції. За змістом диспозицій частин першої та другої адміністративна відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки настає у разі, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно з п.5 Підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.
У відповідності з п.п.169.1.1 п.169.1 ст.169 Податкового кодексу України податкова соціальна пільга дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.
Статтею 7 Закону України "Про Державний бюджет України на 2023 рік" установлено у 2023 році прожитковий мінімум для працездатної особи з 1 січня - 2 684 гривні.
Отже, з урахуванням змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та встановленого у 2023 році прожиткового мінімуму для працездатних осіб кримінальна відповідальність за таємне викрадення чужого майна, вчинене у 2023 році, настає у разі, якщо його вартість становить 2 684 гривні і більше (2 684 : 100 х 50 = 1 342 грн. (50 % прожиткового мінімуму для працездатної особи) х 2 = 2 684 грн.).
У той же час, до набрання чинності Законом України № 3886-IX викрадення чужого майна вважалось дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищувала 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, що у 2023 році дорівнювало 268 гривням 40 копійкам (2 684 : 100 х 50 х 0,2 = 268,4 грн.).
Згідно з ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
За приписами ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.
Закон України № 3886-IX в частині визначення вартості майна, за викрадення якого передбачена адміністративна відповідальність, як наслідок, вплинув на вартість майна, за викрадення якого передбачена кримінальна відповідальність, а тому має зворотну дію в часі і підлягає застосуванню у даному кримінальному провадженні.
Згідно з п.41 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.
Згідно з ч.3 ст.4792 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 41 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 12 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.
Всупереч цим вимогам закону суд першої інстанції після набрання чинності Законом України № 3886-IX не запитав згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п.41 ч.1 ст.284 КПК України, і ухвалив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 за вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була скасована, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Як вбачається з вироку, вартість державних номерних знаків, крадіжку яких і замах на крадіжку яких ОСОБА_7 вчинив у період з 23 по 24 січня 2023 року, становила 472 гривні 25 копійок. Враховуючи те, що ця сума є меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю на підставі п.41 ч.1 ст.284 КПК України.
Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, дані про особу винного, обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання, і правильно призначив покарання у виді обмеження волі та позбавлення волі в межах санкцій відповідного закону України про кримінальну відповідальність за вчинення кримінальних проступків.
Вид та розмір призначеного ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 та за ст.1261 КК України покарання прокурором не оспорюється. Разом з тим, доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність частково заслуговують на увагу.
Згідно з ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожен кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно з ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 засуджений вироком Березанського міського суду Київської області від 02.03.2023 за ч.1 ст.309 КК України на 3 роки обмеження волі і вироком Березанського міського суду Київської області від 02.10.2023 за ст.1261 КК України на 1 рік обмеження волі, однак дійшов суперечливих висновків, одночасно вказавши у вироку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, і що остаточне покарання належить призначити лише за правилами ч.4 ст.70 КК України, тобто за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення у цьому кримінальному провадженні до ухвалення вказаних вироків.
Крім того, що ці висновки суперечливі, вони ще й неправильні, оскільки домашнє насильство, відповідальність за яке передбачена ст.1261 КК України, ОСОБА_7 вчинив 20 березня 2023 року вже після ухвалення вироку Березанського міського суду Київської області від 02.03.2023. А тому суд першої інстанції повинен був застосувати положення ч.1 ст.71 КК України і призначити йому покарання за сукупністю вироків, як про це вказує прокурор.
Разом з тим, покарання відповідно до апеляційних вимог не може бути призначене.
За сталою судовою практикою, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, суд призначає покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України, потім, за наявності передбачених законом підстав, - за правилами ч.4 ст.70 КК України та/або ч.1 ст.71 КК України.
Порушуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків з вироком Березанського міського суду Київської області від 02.03.2023, прокурор не звертає увагу на ту обставину, що остаточне покарання за цим вироком відповідно до запропонованої ним конструкції ще не призначене. А тому незрозуміло, до якого саме покарання, призначеного за новим вироком, належить повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, як це передбачено ч.1 ст.71 КК України.
До того ж, прокурор просить двічі врахувати покарання за вироком Березанського міського суду Київської області від 02.03.2023 як при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, так і за сукупністю вироків, що є неправильним і штучно погіршує становище обвинуваченого.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив обидва кримінальних правопорушення до постановлення вироку Березанського міського суду Київської області від 02.10.2023, а кримінальне правопорушення, передбачене ст.1261 КК України, після постановлення вироку Березанського міського суду Київської області від 02.03.2023, за яким він покарання не відбув. А тому покарання йому має бути призначене за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.ч.1, 4 ст.70 КК України і остаточне покарання - за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Тому неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню, що навіть формально дає можливість застосувати більш суворе покарання за сукупністю вироків, згідно зі ст.ст.413, 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції з призначенням йому покарання за вказаними раніше правилами та часткового задоволення апеляційної скарги прокурора.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури задовольнити частково.
Вирок Баришівського районного суду Київської області від 5 вересня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.41 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.
Вирок Баришівського районного суду Київської області від 5 вересня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.1 ст.309 КК України - 2 /два/ роки обмеження волі;
- за ст.1261 КК України - 1 /один/ рік позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням положень ст.72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 /один/ рік 6 /шість/ місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, призначених цим вироком і вироком Березанського міського суду Київської області від 2 жовтня 2023 року, шляхом часткового складання призначених покарань призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 /п'ять/ років 6 /шість/ місяців.
На підставі ст.71 КК України до призначеного за цим вироком покарання з урахуванням положень ст.72 КК України частково приєднати покарання, призначене вироком Березанського міського суду Київської області від 2 березня 2023 року, і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 /шість/ років.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
В умовах дії воєнного стану після проголошення резолютивної частини вироку його повний текст обов'язково вручається учасникам судового провадження в день його проголошення.
На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3