Справа №: 644 / 6700 / 23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/ 561 /25 Головуючий апеляційної інстанції - ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.309 КК України
20 лютого 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11.11.2024 року, -
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та фактично мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 08.12.2010 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 185, 70 КК України до 3 років позбавлення волі, умовно-достроково звільненого 05.08.2013 року на строк 3 місяці 8 днів на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова, який обвинувачувався органом досудового розслідування за ч.2 ст. 307 КК України,
-визнано винним вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді 1(одного) року 5 (п'яти) місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 , визначено обраховувати з моменту фактичного затримання, з 11.06.2023 року.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 , у вигляді тримання під вартою скасовано та звільнено його з-під варти в залі суду, у зв'язку із повним відбуттям призначеного за вироком покарання.
Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст. 100, 126 КПК України.
Згідно вказаного вироку ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, 11.06.2023, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, у великих розмірах, усупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», замовив через Інтернет мережу «Телеграм» в інтернет магазині «Тедді» 5 грам метадону, з безконтактним способом отримання замовлення.?
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадону, отримавши координати та фото, де розміщено місце так званої закладки, 11.06.2023 у денний час, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 14-А по вул. 12-го Квітня в м. Харкові, забрав 10 розфасованих згортків в ізоляційній стрічці білого кольору, всередині яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, які останній помістив до лівої кишені одягнених на ньому штанів, тим самим незаконно придбав вказаний наркотичний засіб та з вказаного часу почав його зберігати.
Далі, 11.06.2023 о 12:41 год., біля буд. № 49 по вул. Біблика в м. Харкові, ОСОБА_7 , було затримано працівниками поліції у порядку ст. 208 КПК України та в ході його обшуку з лівої кишені одягнених на ньому штанів виявлено та вилучено 10 розфасованих згортків в ізоляційній стрічці білого кольору, всередині яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, які згідно висновків судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» № СЕ-19/121 -23/12453-НЗПРАП від 13.06.2023 та № СЕ-19/121- 23/12790-НЗПРАП від 25.07.2023 є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон, який в перерахунку на суху речовину становить 0,3287 грам, 0,3366 грам, 0,3393 грам, 0,3129 грам, 0,3484 грам, 0,3462 грам, 0,3409 грам, 0,3429 грам, 0,3309 грам., 0,3237 грам, що згідно таблиці № 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров'я України № 188 від 01.08.2000 відноситься до категорії великих розмірів.
Судом було перекваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України за кваліфікуючими ознаками - незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На зазначений вирок суду першої інстанції прокурором подано апеляційну скаргу, яку було згодом доповнено і в якій він просить скасувати вирок та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог, прокурор посилається на незаконність вироку та незгоду сторони обвинувачення із діями суду щодо кваліфікації дії обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України, так як вважає, що судом невірно надано оцінку доказам, внаслідок чого, необґрунтовано кваліфіковано дії обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України і як наслідок, призначене невідповідне ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, покарання.
На переконання прокурора, в даному кримінальному провадженні, в обставинах кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_7 , вбачаються усі ознаки, які вказують саме на умисел на збут обвинуваченим наркотичного засобу, оскільки ОСОБА_7 зберігав значний обсяг наркотичного засобу, значно більший, ніж необхідно для індивідуального вживання та тримав наркотичний засіб у розфасованому та поділеному на порції, виді.
Крім того, ьна думку прокурора, судом безпідставно не взято до уваги показання свідка ОСОБА_9 , який під час допиту у суді вказав, що неодноразово придбав у ОСОБА_7 наркотичні засоби, не менше 5 разів, знає, що у ОСОБА_7 придбали наркотичні засоби також інші особи. При наданні показів, ОСОБА_9 вказав точну суму грошових коштів та масу наркотичного засобу, який ним придбався , а саме - 500 гривень за 0,25 грам. При допиті свідок ОСОБА_9 покази надавав чітко, вичерпано та відповідав на будь-які питання суду, сторони обвинувачення та захисту.
Тому, на думку прокурора, є незрозумілою позиція суду щодо критичності оцінки показів свідка ОСОБА_9 , зазначаючи, що його покази не підтверджуються іншими дослідженими судом доказами, та беручи до уваги заперечення ОСОБА_7 з цього приводу.
Враховуючи всі досліджені під час судового розгляду докази, в тому числі, і зберігання ОСОБА_7 значно більшого ніж необхідно для індивідуального вживання у розфасованому та поділеному на порції виді наркотичного засобу, а також показання свідка ОСОБА_9 , у своїй сукупності свідчать про наявність складу злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України в діях ОСОБА_7 .
Крім того, як вважає прокурор, суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий корисливий злочин у період воєнного стану, раніше засуджувався до реальної міри покарання за вчинення корисливих злочинів, судимості по яким не зняті та не погашені, 14.09.2022 Немишлянською окружною прокуратурою направлено обвинувальний акт до суду за ч.1 ст.307 КК України відносно ОСОБА_7 , рішення по якому на даний час не прийнято. А тому, вказані обставини, на переконання прокурора, свідчить про злочинну спрямованість ОСОБА_7 та його небажання стати на шлях виправлення.
На теперішній час ОСОБА_7 утриманців не має, офіційно не працює, інших легальних доходів не має, що, на думку прокурора, в сукупності свідчить про відсутність у обвинуваченого стійких соціальних зв'язків і може спонукати останнього, до вчинення нових злочинів.
А тому, прокурор вважає, що призначене судом покарання, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок м'якості.
Позиції учасників апеляційного провадження.
Прокурор просив задовольнити вимоги апеляційної скарги в повному обсязі.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважали вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.
Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, дослідивши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення, дав належну правову оцінку та правильно кваліфікував його дії саме за ч.2 ст.309 КК України, тобто, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту і обґрунтовано дійшов висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, призначивши ОСОБА_7 покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Як вбачається з матеріалів справи, органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред'явлено обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, а саме - як незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах та надано на підтвердження провини ОСОБА_7 письмові докази, які ретельно були досліджені під час розгляду справи судом першої інстанції, а саме:
1)Копію розстановки сил за засобів роти №4 батальйону №1 УПП в Харківській області ДПП від 11.06.2023 року;
2)Копію графіку несення служби особовим складом УПП в Харківські області ДПП на червень 2023 року;
3)Копію роздавальних відомостей відео реєстраторів та рацій №323/6 та 323/7 від 11.06.2022 року;
4)Копії посадових Інструкцій працівників поліції УПП в Харківській області ДПП ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
5)Протокол затримання особи, підозрюваної у вчинення злочину від 11.06.2023 року, щодо затримання ОСОБА_7 , фактично 11.06.2023 року о 12.41 годині, та вилучення під час затримання 10 згортків в ізольованій стрічці білого кольору із полімерними пакетами всередині в яких міститься кристалічна порошкоподібна речовина білого кольору, які запаковано до спец, пакету НПУ № WAR0047710 та спец, пакету НПУ № WAR0047715, а також мобільного телефону фірми «Xiaomi Redmi S2 Imei НОМЕР_1 , Imei 2 - НОМЕР_2 », який запаковано до спец, пакету НПУ № WAR 0047716, з додатком до протоколу затримання - картою пам'яті Kingston 32 gb, відеозапис затримання на носії був оглянутий в ході розгляду справи.
6)Заяву ОСОБА_7 про надання згоди на проведення огляду його мобільного телефону фірми «Xiaomi Redmi S2 Imei НОМЕР_1 , Imei 2 - НОМЕР_2 », для проведення слідчих дій.
7)Протокол огляду речей та предметів, від 11.06.2023 року, вилучених при затримання особи, в порядку ст. 208 КПК України, а саме 10 згортків в ізольованій стрічці білого кольору із полімерними пакетами всередині в яких міститься кристалічна порошкоподібна речовина білого кольору, які запаковано до спец, пакету НПУ № WAR0047710 та спец, пакету НПУ № WAR0047715 та мобільного телефону фірми «Xiaomi Redmi S2 Imei НОМЕР_1 , Imei 2 - НОМЕР_2 », без паролю з sim-карткою оператора мобільного зв'язку VODAFONE номер НОМЕР_3 та з sim-карткою оператора мобільного зв'язку KYIVSTAR НОМЕР_4 , який запаковано до спец, пакету НПУ № WAR 0047716.
8)Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 19.06.2023 року про накладання арешту на вилучене в ході обшуку затриманого 11.06.2023 в порядку ст.208 КПК України ОСОБА_7 майно, а саме 10 згортків в ізольованій стрічці білого кольору із полімерними пакетами всередині в яких міститься кристалічна порошкоподібна речовина білого кольору, які запаковано до спец, пакету НПУ № WAR0047710 та спец, пакету НПУ № WAR0047715; мобільний телефон фірми «Xiaomi Redmi S2 Imei НОМЕР_1 , Imei 2 - НОМЕР_2 », без паролю з sim-карткою оператора мобільного зв'язку VODAFONE номер НОМЕР_3 та з sim-карткою оператора мобільного зв'язку KYIVSTAR НОМЕР_4 , який запаковано до спец, пакету НПУ № WAR 0047716.
9)Постанова про визнання речовими доказами від 11.06.2023 року 10 згортків в ізольованій стрічці білого кольору із полімерними пакетами всередині в яких міститься кристалічна порошкоподібна речовина білого кольору, які запаковано до спец, пакету НПУ № WAR0047710 та спец, пакету НПУ № WAR0047715; мобільного телефон фірми "Хіаоті", модель "RedmiS2"4opHoro кольору, ІМЕН : НОМЕР_1 ,ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , без паролю з sim карткою оператора мобільного зв'язку VODAFONE номер НОМЕР_3 та з sim карткою оператора мобільного зв'язку KYIVSTAR НОМЕР_4 , який запаковано до спец, пакету НПУ № WAR 0047716.
10)Квитанція №1024 про здачу речового доказу в камеру зберігання речового доказу мобільного телефону на зберігання;
11)Висновок експерта від 25.07.2023 року №СЕ-19/121-23/12790 НЗПРАП, відповідно до якого, надана на дослідження речовина масою 0,4806 г, 0,4795 г, 0,4447 г., 0,4746 г., 0,4713 г., 0,4677 г., 0,4713 г., 0,4609 г., 0,4545 г., які в містить в своєму складі метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса метадону, в перерахунку на масу представленої речовини склала: 0,3366 г., 0,3393 г., 0,3129 г., 0,3484, 0,3462 г., 0,3409 г., 0,3429 г, 0,3309 г., 0,3237 г.
12)Постанова про визнання речовими доказами від 09.08.2023 року полімерного сейф-пакету № 3654248, в якому знаходяться згідно до висновку експерта № СЕ-19/121-23/12790-НЗПРАП від 25.07.2023 надана на дослідження речовина масою 0,4806 г., 0,4795 г., 0,4447 г., 0,4746 г., 0,4713 г., 0,4677 г.,0,4713 г., 0,4609 г., 0,4545 г., які в містить в своєму складі метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса метадону, в перерахунку на масу представленої речовини склала: 0,3366 г., 0,3393 г., 0,3129 г., 0,3484, 0,3462 г., 0,3409 г., 0,3429 г, 0,3309 г., 0,3237 г.
13)Квитанція №16447 про здачу речового доказу наркотичної речовини метадона, вагою 3,0218 гр, на зберігання;
14)Висновок експерта від 13.06.2023 року №СЕ-19/121-23/12453 НЗПРАП, відповідно до якого, надана на дослідження речовина масою 0,4226 г містить в своєму складі метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса метадону, в перерахунку на масу представленої речовини, склала 0,3287 г. Відповідь на питання «яким способом вона виготовлена» виходить за межі спеціальних знань судового експерта з експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів».
15)Постанова про визнання речовими доказами від 13.06.2023 року полімерного сейф-пакет № 3654606, в якому знаходиться згідно до висновку експерта № СЕ-19/121-23/12453-НЗПР-/11 13.06.2023 надана на дослідження речовина масою 0,4226 г, яка в містить своєму складі метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса метадону, в перерахунку на масу представленої речовини склала 0,3287 г.
16)Квитанція №16061 про здачу речового доказу наркотичної речовини метадона, вагою 0,3287 гр на зберігання;
17)Виписка з медичної картки №240 КНП «ХОР ОНД» від 11.06.2023 року, відповідно до якої проведено огляд ОСОБА_7 , в момент проведення огляду о 20.10 годині, знаходиться у стані наркотичного сп'яніння (метадон), що встановлений за результатами лабораторного токсикологічного дослідження №487. Відповідно до копії листка призначення №494 від 07.08.2015 року ТОВ «Аксіома Медікал» ОСОБА_7 отримує наркотичні речовини, а саме метадон по 125 мг, в рамках замісної терапії (листок отримання з 07.06.2023 року по 16.06.2023 року щоденно).
Крім того, судом було допитано, за клопотанням сторони обвинувачення свідків.
Так, свідок ОСОБА_12 , пояснив, що 11.06.2023 року на службовому автомобілі, він здійснював патрулювання району у складі екіпажу ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , побачили обвинуваченого, який йшов з жінкою, розпивав алкогольні напої. Під'їхали до нього, склали постанову про накладання адміністративного стягнення, в ході розмови запитали чи є щось заборонене, останній повідомив, що є метадон, але для власного вживання. Обвинувачений надав пакет, який був великим, та в ньому були згортки, викликали СОГ. Обвинувачений був з дружиною, вона перебувала з ним весь час, а після того, як обвинуваченого забрали у райвідділ, жінка залишилась на місці. При вилученні речовини в райвідділі не були присутні.
Свідок ОСОБА_10 , пояснив, що 11.06.2023 року на службовому автомобілі, він здійснював патрулювання району у складі екіпажу ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , побачили обвинуваченого, який йшов з жінкою, розпивав алкогольні напої. Під'їхали до нього, склали постанову про накладання адміністративного стягнення за ст. 178 КУпАП, питали чи не перебуває на терапії, нібито не казав, що він на програмі, казав, що замовив речовину через Телеграмм, для власного вживання, оскільки так дешевше, з ним була дружина, викликали СОГ, особисто не бачив як він діставав речовину, не бачив чи перераховували.
Свідок ОСОБА_11 , пояснив, що 11.06.2023 року на службовому автомобілі, він здійснював патрулювання району у складі екіпажу ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , побачили обвинуваченого, який вживав алкогольні напої в громадському місці, зупинились, спитали прізвище, він назвав себе «Ачкасов», на запитання чи є щось заборонене, казав, що має метадон, придбав для себе, було приблизно 10 пакетиків. Обвинувачений був з жінкою вдвох, зупинились одразу, потім чекали СОГ. Обвинувачений показав в кармані зіп-пакет, порахувати скільки було не можливо, хто доставляв до райвідділу обвинуваченого не пам'ятає, телефон на місці не оглядали. Слідчий допитував про обставини, безпосередньо при вилученні не були присутні.
Свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що він бачив обвинуваченого у відділі поліції, коли його запрошували бути понятим, був ще один понятий, захисник був присутній, обвинувачений поводився спокійно, це відбувалось влітку, у обвинуваченого було вилучено пакетики, в яких була речовина білого кольору. Обвинувачений казав, що це для власного вживання, видав сам.
Свідок ОСОБА_14 , суду пояснив, що з ОСОБА_15 , з яким займаються волонтерською діяльністю, був присутній як понятий в райвідділі, проводилась зйомка, був присутній адвокат обвинуваченого, були ще працівники патрульної служби. Спочатку у обвинуваченого запитували чи є у нього наркотичні речовини, він пояснював, що так, і видав пакет з 10 штуками круглий запакованих в ізоленту пакетиків. Розписувались у документах, обвинувачений казав, що купив для власного вживання, казав, що є наркозалежним, придбав для себе про запас поки були гроші. Видавав речовину добровільно, не було ніякого тиску, у обвинуваченого було нібито 2 телефони, один маленький ніж, все видавав слідчому, на запитання слідчого щодо співпраці з правоохоронними органами одразу погодився та добровільно видав наркотичну речовину, телефон надав оглянути, розблокував, про збут нічого не казали. Все що було вилучено опечатали в пакети.
Свідок ОСОБА_9 , суду пояснив, що він знає обвинуваченого пару років, познайомили з ним, як з чоловіком у якого можна придбати метадон. Чув, що в нього багато хто придбавав, про можливість придбати казав ОСОБА_16 , казав що передає з рук до рук. З листопада 2022 років більше 5 разів придбавав у нього метадон. Весною бачився з обвинуваченим, прізвище його не знає, прізвисько « ОСОБА_17 », бачився з ним або вдома або на вулиці, приходив до гуртожитку в «Тітаніку», в квартиру не заходив. Також пояснив, що він 2-3 рази на день вживає метадон, бувають випадки коли вживає психотропні речовини «солі», вживав наркотичну речовину два дня назад перед допитом, а також напередодні допиту вживав алкогольні напоїв, бо був день народження у дитини, посилався на те, що провалів в пам'яті не має, але забуває деякі події. Його затримували працівники поліції на початку червня чи на початку серпня 2023 року, складали постанову на нього за ст. 178 КУпАП, взагалі часто щодо нього складають постанови, оглядали телефон, надавав його добровільно, побачили там телефон «Алфьора. Мед», на той номер він телефонував, фотографували телефонну книгу, допитували, з собою телефону не має.
Окрім того, в обґрунтування позиції обвинувачення щодо доказів вчинення кримінального правопорушення за ч.2 ст. 307 КК України, а саме - наявності умислу на збут, сторона обвинувачення посилалась на покази свідка ОСОБА_9 та матеріали НСРД, а саме, клопотання про проведення НСРД від 13.06.2023 року №66/994нт, доручення слідчого СВ від 16.06.2023 року №66/1022 нт, протокол від 10.07.2023 року №66/1191нт, MSDHC від 23.06.2023 року №53нт, MSDHC від 03.07.2023 року №59нт, MSDHC від 03.07.2023 року №60нт; та Протокол огляду предмету від 03.08.2023 року, відповідно до якого було оглянуто флеш-накопичувачі, отримані з УОТЗ ГУНП в Харківській області в ході проведення НСРД, а саме MSDHC від 23.06.2023 року №53нт, MSDHC від 03.07.2023 року №59нт, MSDHC від 03.07.023 року №60нт.
Але, під час розгляду справи в суді першої інстанції, сторона обвинувачення відмовилась від наданих доказів у вигляді матеріалів НСРД, у зв'язку із неможливістю технічно відтворити записи з носіїв MSDHC від 23.06.2023 року №53нт, MSDHC від 03.07.2023 року №59нт, MSDHC від 03.2023 року №60нт, що є додатками до протоколу.
Під час судового розгляду в суді першої інстанції, обвинувачений свою провину у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України не визнав, проте, визнав себе винуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та пояснив суду, що не мав мети збуту, а також не погоджувався з визначеним великим розміром наркотичної речовини. Як було зазначено обвинуваченим, тривалий час з 14 років, він вживає наркотичну речовину та два останні роки намагається позбутись залежності, шляхом отримання замісної терапії, але йому не вистачає відповідної кількості метадону, якій він отримує, тому, придбав для себе 5 грамів. Замовляв періодично, але для себе, оскільки після отримання замісної терапії відчував себе погано. Придбав через мережу Інтернет, поклав собі пакет в карман, не оглядав. Йшов по вулиці із дружиною, під'їхала поліція, спілкувались, коли працівники поліції запитали чи є щось заборонене, одразу видав пакет з метадоном, але здивувався, що там 10 згортків. Рахували вже в райвідділу. Зазначав, що він сприяв досудовому розслідуванню, добровільно видав пакет з речовиною, це був саме метадон, він добровільно надав згоду на огляд його телефону, сам його розблокував та показував номери Імей, в телефоні дійсно були фото території, але вони були виконані ще в 2022 році, та він отримував це як інформацію, де забрати замовлення для себе. Звертав увагу на те, що ОСОБА_9 особисто не знає, може бачив, як особу яка вживає наркотичні речовини, але наполягав на тому, що він йому нічого не продавав.
Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні та досліджені під час судового розгляду докази в сукупності, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що під час розгляду справи, стороною обвинувачення не було доведено належними та допустимими доказами наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, а саме - не було встановлено доказів щодо умислу на збут наркотичних засобів.
Суд дійшов висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані не вірно, перекваліфікувавши дії обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України, оскільки обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення яке полягає у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів у великих розмірах, усупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», а доказів збуту в ході розгляду справи стороною обвинувачення не було надано.
З огляду на покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , працівників патрульної поліції, якими був зупинений обвинувачений, який на запитання про наявність забороненої речовини одразу повідомив про її наявність, продемонстрував зіп-пакет, в подальшому в присутності понятих, свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , в приміщенні райвідділу добровільно видав пакет, в якому знаходились окремо запаковані 10 пакетів з метадоном, добровільно видав мобільний телефон для огляду, а також пояснення цих свідків щодо повідомлення обвинуваченим одразу про придбання речовини через застосунок в додатку «Телеграм» через Інтернет ресурс для власного вживання, наявність листка призначень щодо отримання обвинуваченим в період з 07.06.2023 по 16.06.2023 року замісної терапії у вигляді метадону, доза препарату 125 мг, висновок нарколога щодо перебування ОСОБА_7 в стані наркотичного сп'яніння в момент затримання, його покази щодо вживання наркотичних засобів з 14 років та проходження замісної терапії протягом 2х років до його затримання, чим було доведено, що обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення яке полягає у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів у великих розмірах, усупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», а доказів збуту в ході розгляду справи стороною обвинувачення не було надано.
В контексті конкретних обставин та наданих стороною обвинувачення доказів, підстави сумніватися у правильності кваліфікації дій обвинуваченого судом першої інстанції саме за ч.2 ст.309 КК України, у колегії суддів відсутні, з огляду на те, що під час судового розгляду в суді першої інстанції, стороною обвинувачення не було надано достатніх та належних доказів на наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, а саме не було встановлено доказів щодо умислу на збут наркотичних засобів.
При цьому, колегія суддів враховує, що згідно з принципом змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, закріпленим у ст. 22 КПК України, прокурор, підтримуючи публічне обвинувачення в суді, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, у тому числі щодо визначення обсягу доказів, які сторона обвинувачення буде долучати в суді та на підставі яких доводитиме винуватість особи.
Слід врахувати, що сторона обвинувачення добровільно відмовилась від наданих доказів у вигляді матеріалів НСРД, у зв'язку із неможливістю технічно відтворити записи з носіїв MSDHC від 23.06.2023 року №53нт, MSDHC від 03.07.2023 року №59нт, MSDHC від 03.2023 року №60нт, що є додатками до протоколу.
При цьому, твердження прокурора в апеляційній скарзі щодо безпідставного не врахування судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_9 , є необґрунтованими, оскільки покази даного свідка, в даному випадку, не підтверджені будь-якими іншими належними доказами, які б свідчили про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 умислу саме на збут наркотичної речовини. Посилання свідка ОСОБА_9 на той факт, що у ОСОБА_7 придбали наркотичні речовини також і інші особи, належними доказами не підтверджені, враховуючи, що сторона обвинувачення, в силу вимог ст.22 КПК України, мала рівні права на збирання та подання до суду доказів, а також передбачені ч.3 ст.23 КПК України обов'язки, щодо забезпечення присутності під час судового розгляду свідків обвинувачення.
При цьому слід врахувати, що суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків, що судом першої інстанції було в повній мірі дотримано та допитано всіх свідків, про допит яких просила сторона обвинувачення.
Твердження прокурора в апеляційній скарзі щодо зберігання ОСОБА_7 значно більшого об'єму наркотичних речовин, ніж йому необхідно для індивідуального вживання, яке було у розфасованому та поділеному на порції виді, не свідчать про наявність у ОСОБА_7 умислу саме на збут наркотичної речовини, оскільки лише вилучення великої кількості наркотичного засобу, за відсутності інших доказів, не можуть бути визначальними доказами скоєння обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Відповідно до правової позиції викладеної в постанові Верховного Суду від 21.06.2018 року у справі № 712/13128/16-к, «Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб'єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути дослідженні обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно і т. ін.), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об'єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут».
В даному випадку, враховуючи, що обвинувачений тривалий час вживає наркотичні засоби та перебуває протягом двох років на замісній терапії у вигляді метадону, в дозі 125 мг, а також беручи до уваги його покази щодо недостатності отримуваної ним дози замісної терапії, а також покази працівників поліції щодо повідомлення обвинуваченим про придбання вказаного наркотичного засобу для власного вживання та добровільне надання обвинуваченим наркотичної речовини, а також свого телефону, в сукупності з усіма наявними в матеріалах справи доказами, доводять скоєння обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, а саме - незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах, усупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» .
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з обґрунтованими висновками суду першої інстанції, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не було надано достатніх та належних доказів щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 умислу на збут наркотичної речовини і погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необхідності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України за кваліфікуючими ознаками - незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту.
Під час апеляційного розгляду стороною обвинувачення не надано будь-яких об'єктивно встановлених даних щодо спростування зазначених відомостей. А тому, твердження щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, фактичним обставинам справи, а також порушень судом норм кримінального процесуального закону, є необґрунтованими і спростовуються матеріалами кримінального провадження та доказами, дослідженими судом під час судового розгляду.
Разом із тим, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що призначене покарання у вказаному розмірі з його реальним відбуванням, є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів і відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, ролі обвинуваченого у його вчиненні, суспільній небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.
Істотних порушень вимог КПК України при розгляді даного провадження колегією суддів не встановлено, та інших переконливих доводів апеляційної скарги, які б безумовно спростовували висновки суду та були підставою для скасування вироку, прокурором не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає за необхідне вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, - без задоволення.
Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11.11.2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України, - залишити без змін.
Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.
Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
____________ _____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4