20 лютого 2025 року
м. Київ
справа № 460/14056/23
адміністративне провадження № К/990/10614/24
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Білак М.В.,
суддів - Мацедонської В.Е., Жука А. В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби
на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2023 року (суддя - Недашківська К.М.)
на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2024 року (судді: Кузьмич С. М., Довга О.І., Матковська З.М.)
у справі № 460/14056/23
за позовом Комунального підприємства «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Рівненської обласної ради
до Східного офісу Держаудитслужби,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 ,
про визнання протиправним та скасування висновку.
I. РУХ СПРАВИ
1. Комунальне підприємство «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Рівненської обласної ради (далі - КП «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Рівненської обласної ради) звернулося до суду з вказаним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-27-004529-а від 30 травня 2023 року.
2. Позовні вимоги мотивовано тим, що за наслідками моніторингу процедури закупівлі контролюючим органом оформлений висновок UA-2023-01-27-004529-а від 30 травня 2023 року, яким установлені порушення Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) та постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування": включення до умов укладання договору про закупівлю послуг такої підстави для внесення змін до істотних умов договору, як погодження зміни ціни за одиницю товару, не відповідає нормам підпункту 2 пункту 19 Особливостей; моніторингом установлено, що учасником ФОП « ОСОБА_1 » оприлюднено лише одну сканкопію договору (Договір від 01 лютого 2022 року №П123) (файл « 2.2.7_Договір з ТОВ Авто Спец Сервіс ЛТД.pgf» (03 лютого 2023 року) та одну сканкопію платіжного доручення від 04 лютого 2022 року № 35 (файл « 2.2.9 Платіжні доручення.pdf» (03 лютого 2023 року), що не відповідає пункту 13 Додатку 1 тендерної документації, в якій зазначено Замовником - надати копії договорів про співпрацю та платіжні документи щодо можливості проведення діагностики автомобілів Замовника у інших регіонах України, у множині; отже, відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника ФОП « ОСОБА_1 » із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Позивач указує, що висновки контролюючого органу є безпідставними та формальними, а при проведенні закупівель ним не порушено жодної норми чинного законодавства. Перше порушення усунуте шляхом укладення відповідної додаткової угоди з переможцем. Вказує, що описані відповідачем у Висновку невідповідності в тендерній документації вимогам законодавства мають виключно процедурний характер. Також зазначає про необґрунтованість визначених контролюючим органом способів усунення виявлених порушень.
3. Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2023 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2024 року, адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-27-004529-а, затверджений 30 травня 2023 року.
4. Відповідач, не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог КП «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Рівненської обласної ради.
5. Ухвалою Верховного Суду від 23 травня 2024 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
6. Від позивача до Верховного Суду надійшов відзив, у якому позивач просить касаційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.
7. Позивач зазначає, що порушення підпункту 2 пункту 19 Особливостей усунуто позивачем і замовником шляхом приведення договору № 13 від 15 лютого 2023 року у відповідність до норм чинного законодавства, а саме через укладення додаткової угоди.
8. Щодо відсутності порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей позивач зазначає, що пунктом 13 додатку 1 до тендерної документації передбачено, що у зв'язку з тим, що автомобілі замовника залучаються до перевезень поранених і хворих за межами Рівненської області, учасником повинна гарантуватись можливість проведення діагностики автомобілів Замовника у інших регіонах України. Учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен підтвердити співпрацю з такими СТО надавши копії договорів про співпрацю та платіжні документи, завірені банком, що підтверджують реальність співпраці, датовані раніше дати оприлюднення інформації про закупівлю.
9. На виконання цієї вимоги ФОП ОСОБА_1 надано сканкопію договору про надання послуг по обслуговуванню та ремонту транспортних засобів № П123 від 01 лютого 2022 року, який укладений з ТОВ «Авто Спец Сервіс Лтд». Пунктом 4.3.4 договору передбачено, що виконавець має право здійснювати тестові виїзди транспортного засобу, який підлягає ремонту, в межах території виконавця, або за попередньою згодою сторін за межами території виконавця.
Тому, наданий у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 договір не містить жодних регіональних обмежень щодо можливості ТОВ «Авто Спец Сервіс Лтд» здійснювати діагностику транспортних засобів замовника.
На переконання позивача, співпраця за цим договором передбачає надання послуг ТОВ «Авто Спец Сервіс Лтд» з діагностики транспортних засобів в багатьох регіонах України, тому, у ФОП ОСОБА_1 була відсутня необхідність приєднувати інші договори, а вимога пункту 13 додатку 1 до тендерної документації виконана ним закупівлі у повному обсязі. Також позивач зазначає, що формулювання в додатку 1 до тендерної документації «в інших регіонах України» не визначає конкретний перелік регіонів України, в яких має бути забезпечено проведення діагностики автомобілів.
10. Позивач уважає, що спосіб усунення виявлених порушень - розірвання договору № 13 від 15 лютого 2023 року шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу не відповідає критерію пропорційності.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
11. Державною аудиторською службою України скерований лист на адресу Офісів Держаудитслужби та їх управлінням в областях від 21 квітня 2023 року про необхідність проведення до 30 червня 2023 року моніторингу процедур закупівель, з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» наголошено на потребі вжиття вичерпних заходів для виконання показників паспорта бюджетної програми на 2023 рік за КПКВК 3505010 «Керівництво та управління у сфері фінансового контролю», зокрема, результативного показника «Співвідношення вартості відмінених торгів та розірвання договорів за результатами проведення моніторингу закупівлі та обсягу бюджетних призначень за бюджетною програмою» - 20 разів.
12. Наказом керівника Східного офісу Держаудитслужби від 05 травня 2023 року «Про початок здійснення моніторингу закупівель» постановлено почати моніторинги закупівель відповідно до переліку.
13. ID процедура закупівлі - UA-2023-01-27-004529-а - № 33 згідно з переліком - КП «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Рівненської обласної ради.
14. За результатами моніторингу опублікований «Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-27-004529-а» (далі - Висновок), який містить таке:
I. Вступна частина
Інформація про замовника: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; місцезнаходження: Комунальне підприємство «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Рівненської обласної ради, 26353256, Україна, м. Рівне, вул. КОТЛЯРЕВСЬКОГО, буд. 5.
Інформація про предмет закупівлі: назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість. (вказана інформація в повній мірі описана судом першої інстанції в судовому рішенні і досліджена апеляційним судом).
Інформація про оприлюднення: f06718e7bfd546cca462a1500075e238, 2023-01-27.
Застосована процедура закупівлі: Відкриті торги з особливостями.
Підстава здійснення моніторингу: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Дата початку моніторингу: 08 травня 2023 року.
15. ІІ. Констатуюча частина
1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі:
Дата закінчення моніторингу: 29 травня 2023 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII) та Постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), своєчасності надання інформації та документів Замовником у випадках, передбачених Законом № 922-VIII, розгляд тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КП «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Рівненської обласної ради (далі - Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, звіт про результати проведення процедури закупівлі, тендерну документацію затверджену Протокольним рішенням уповноваженої особи протоколом від 27 січня 2023 року № 8 (далі - тендерна документація), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 06 лютого 2023 року № 13, тендерну пропозицію учасника ФОП « ОСОБА_1 », повідомлення про намір укласти договір, договір від 15 лютого 2023 року № 13, пояснення замовника отримане 26 травня 2023 року через електронну систему закупівель.
Пунктом 3 розділу 6 тендерної документації Замовником вказано таку підставу для внесення змін до істотних умов договору, як погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.
Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
Однак, нормами підпункту 2 пункту 19 Особливостей погодження зміни ціни за одиницю товару за відповідних умов передбачено лише для такого предмету закупівлі як товар.
Отже, включення до умов укладання договору про закупівлю послуг такої підстави для внесення змін до істотних умов договору, як погодження зміни ціни за одиницю товару, не відповідає нормам підпункту 2 пункту 19 Особливостей.
Моніторингом установлено, що учасником ФОП « ОСОБА_1 » оприлюднено лише одну сканкопію договору (Договір від 01 лютого 2022 року №П123) (файл « 2.2.7_Договір з ТОВ Авто Спец Сервіс ЛТД.pgf» (03 лютого 2023 року) та одну сканкопію платіжного доручення від 04 лютого 2022 року №35 (файл « 2.2.9 Платіжні доручення.pdf» (03 лютого 2023 року), що не відповідає пункту 13 Додатку 1 тендерної документації, в якій зазначено Замовником - надати копії договорів про співпрацю та платіжні документи щодо можливості проведення діагностики автомобілів Замовника у інших регіонах України, у множині.
Отже, відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника ФОП « ОСОБА_1 » із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення (порушень) законодавства:
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення підпункту 2 пункту 19 Особливостей.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП « ОСОБА_1 » встановлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей.
За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності надання інформації та документів Замовником у випадках, передбачених Законом №922-VIII, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не виявлено.
3. Зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII, статтею 8 Закону № 922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства шляхом розірвання Договору від 15 лютого 2023 року № 13, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
16. Позивач уважаючи спірний Висновок відповідача протиправним, звернувся до суду з цим позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
17. Суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції про те, що включення до умов укладання договору про закупівлю «послуг» такої підстави для внесення змін до істотних умов договору, як погодження зміни ціни за одиницю «товару», не відповідає підпункту 2 пункту 19 Особливостей.
Разом з цим, відповідач у спірному висновку вказав на способи усунення таких порушень шляхом розірвання договору від 15 лютого 2023 року № 13, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
ФОП ОСОБА_1 у листі №05/06/2023/1 від 05 червня 2023 року зазначив, що погоджується щодо врегулювання вищезазначеного шляхом укладання додаткової угоди. Додаткова угода № 1 від 05 червня 2023 року оприлюднена в електронній системі закупівель, що свідчить про усунення описаної у висновку невідповідності.
Щодо доводів відповідача, що додаткова угода не виключає встановленого офісом порушенням, а навпаки підтверджує факт його наявності, суд апеляційної інстанції зазначив про те, що відповідач веде себе суперечливо та недобросовісно, оскільки саме відповідач в оскаржуваному висновку вказав позивачу на можливість надати документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, а зараз заперечує їх прийняття.
18. Щодо того, що тендерна документація не відповідала пункту 13 додатку 1 тендерної документації, в якій зазначено замовником - надати копії договорів про співпрацю та платіжні документи щодо можливості проведення діагностики автомобілів замовника у інших регіонах України, у множині, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що наданий у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , договір не містить регіональних обмежень щодо можливості ТОВ «Авто Спец Сервіс Лтд» здійснювати діагностику транспортних засобів замовника.
На переконання судів попередніх інстанцій, співпраця за цим договором передбачає надання послуг ТОВ «Авто Спец Сервіс Лтд» з діагностики транспортних засобів в багатьох регіонах України. У ФОП ОСОБА_1 була відсутня необхідність приєднувати інші договори, а вимога пункту 13 додатку 1 до тендерної документації виконана ним у повному обсязі. Формулювання в додатку 1 до тендерної документації «в інших регіонах України» не визначає конкретний перелік регіонів України, в яких має бути забезпечено проведення діагностики автомобілів.
Тендерна документація не містила чіткого переліку регіонів, а тому надання договору №П123 від 01 лютого 2022 року з ТОВ «Авто Спец Сервіс Лтд» та передбачена у пункті 4.3.4 можливість роботи по всій території України забезпечило б виконання пункту 13 додатку 1 до тендерної документації.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
19. Відповідач у касаційній скарзі посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України указує на застосування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 16 серпня 2022 року у справі № 520/14902/20, від 02 листопада 2023 року у справі № 560/2422/22, від 02 листопада 2022 року у справі № 120/14951/21-а, від 14 грудня 2022 року у справі № 420/14374/21, від 28 лютого 2023 року у справі № 160/5952/20, від 01 березня 2023 року у справі № 160/4436/21, від 28 червня 2023 року у справі № 160/14860,21, від 26 жовтня 2023 року у справі № 460/23183/22, від 26 листопада 2020 року у справі № 280/1309/19 щодо застосування абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт, послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII.
20. Відповідач, зокрема, зазначає, що основним висновком в кожній з наведених постанов є те, що невідповідність тендерної пропозиції учасника умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі тендерної документації є прямим порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель та така пропозиція має бути відхиленою, що не враховано судом апеляційної інстанції.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
21. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
22. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
23. Відповідно до статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
24. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб'єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб'єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
25. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
26. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
27. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
28. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
29. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
30. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
31. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
32. Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
33. Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
34. Приписами пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.
35. З 10 вересня 2022 року набрав чинності Закон України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX «Про внесення змін до Закону № 922-VIII» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, яким розділ Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 922-VIII, зокрема, доповнено пунктом 3-7 такого змісту: установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
36. На виконання пункту 3-7 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 922-VIII 12 жовтня 2022 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 1178, якою затверджено Особливості здійснення публічних закупівель.
37. За приписами підпункту 2 пункту 41 Особливостей (чинних на час виникнення спірних відносин) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція, серед іншого, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
38. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний UA-2023-01-27-004529-а, складено висновок від 30 травня 2023 року, відповідно до якого контролюючим органом встановлено порушення замовником вимог підпункту 2 пункту 19 та абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей, оскільки замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив її переможцем торгів та уклав договір.
39. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на те, що у складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав лише одну сканкопію договору (Договір від 01 лютого 2022 року Nє11123) (файл « 2.2.7_Договір з ТОВ Авто Спец Сервіс ЛТД.pd6» 03 лютого 2023 року) та одну сканкопію платіжного доручення від 04 лютого 2022 року Nє 35 (файл « 2.2.9 Платіжні доручення.pdf» 03 лютого 2023 року), що не відповідає пункту 13 додатку 1 тендерної документації, а також включення до умов договору про закупівлю «послуг» такої підстави для внесення змін до істотних умов договору, як погодження зміни ціни за одиницю «товару», не відповідає нормам підпункту 2 пункту 19 Особливостей.
40. Отже, встановивши вказані порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, у зв'язку з чим зобов'язав усунути виявлені порушення шляхом здійснення заходів щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства шляхом розірвання Договору від 15 лютого 2023 року № 13, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
41. Як встановлено судами попередніх інстанцій, предметом процедури закупівлі № UA-2023-01-27-004529-а є послуги, а саме: з ремонту і технічного обслуговування моторних транспортних засобів і супутнього обладнання.
42. Щодо порушення підпункту 2 пункту 19 Особливостей, яке зазначено у спірному висновку, Верховний Суд зазначає таке.
43. Підпунктом 2 пункту 19 Особливостей передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
44. Відповідно до матеріалів справи, контролюючий орган в оскаржуваному висновку зазначив, що нормами підпункту 2 пункту 19 Особливостей погодження зміни ціни за одиницю товару за відповідних умов передбачено лише для такого предмету закупівлі як «товар». Отже, включення до умов укладання договору про закупівлю «послуг» такої підстави для внесення змін до істотних умов договору, як погодження зміни ціни за одиницю «товару», не відповідає нормам підпункту 2 пункту 19 Особливостей.
45. Пунктом 3 розділу 6 тендерної документації замовником вказано таку підставу для внесення змін до істотних умов договору, як погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.
46. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що включення до умов укладання договору про закупівлю «послуг» такої підстави для внесення змін до істотних умов договору, як погодження зміни ціни за одиницю «товару», не відповідає нормам підпункту 2 пункту 19 Особливостей.
47. При цьому, суди указали на те, що на виконання вимог висновку від 30 травня 2023 року (надати документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель) усунув виявлене порушення підпункту 2 пункту 19 Особливостей шляхом укладання додаткової угоди № 1 від 05 червня 2023 року до договору від 15 лютого 2023 року № 13, яка оприлюднена в електронній системі закупівель, що свідчить про усунення зазначеної у висновку невідповідності.
48. Однак, суди не встановили, чи скористались сторони істотними умовами договору від 15 лютого 2023 року № 13 в частині збільшення/зменшення обсягів закупівлі, що впливає на ціну такого договору. А також, чи призвело це в подальшому до неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів.
49. Як наслідок, встановлення вказаних обставин є передумовою для надання оцінки чи визначений відповідачем у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень у цій конкретній ситуації, є пропорційним у співвідношенні з виявленими порушеннями та відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю.
50. При цьому, судам попередніх інстанцій необхідно враховувати, що видом предметом процедури закупівлі є послуги з ремонту і технічного обслуговування транспортних засобів та супутнього обладнання, а тому їх отримання є надважливим, особливо в умовах воєнного стану.
51. Щодо невідповідності тендерної документації пункту 13 додатку 1 до тендерної документації, що призвело до порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей, Верховний Суд зазначає таке.
52. Пунктом 13 додатку 1 до тендерної документації передбачено, що у зв'язку з тим, що автомобілі замовника залучаються до перевезень поранених і хворих за межами Рівненської області, Учасником повинна гарантуватись можливість проведення діагностики автомобілів замовника у інших регіонах України. Учасник у складі своєї пропозиції повинен підтвердити співпрацю з такими СТО, надавши копії договорів про співпрацю та платіжні документи, завірені банком, що підтверджують реальність співпраці, датовані раніше дати оприлюднення інформації про закупівлю.
53. Як встановлено судами попередніх інстанцій, на виконання пункту 13 додатку 1 до тендерної документації учасником ФОП ОСОБА_1 оприлюднено лише одну сканкопію договору (Договір від 01 лютого 2022 року №П123) (файл « 2.2.7_Договір з ТОВ Авто Спец Сервіс ЛТД.pgf» (03 лютого 2023 року) та одну сканкопію платіжного доручення від 04 лютого 2022 року № 35 (файл « 2.2.9 Платіжні доручення.pdf» (03 лютого 2023 року).
54. Договір про надання послуг по обслуговуванню та ремонту транспортних засобів №П123 від 01 лютого 2022 року, укладений між ФОП ОСОБА_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Авто Спец Сервіс Лтд».
55. Відповідно до пункту 1.1 укладеного договору виконавець бере на себе зобов'язання надати замовнику послуги з технічного обслуговування та/або ремонту транспортних засобів чи їх складових частин, що належать замовнику чи перебувають у нього в користуванні.
56. Пунктом 1.2 цього договору передбачено перелік послуг, що надаються виконавцем, може включати в себе, але не обмежується наступним: проведення перевірки технічного стану ТЗ, контрольно-діагностичні роботи, регламенті роботи, діагностика та комплексний ремонт автомобілів.
57. У пункті 4.3.4 договору передбачено, що виконавець має право здійснювати тестові виїзди транспортного засобу, який підлягає ремонту, в межах території виконавця, або за попередньою згодою сторін за межами території виконавця.
58. Суди попередніх інстанцій на підставі аналізу договору від 01 лютого 2022 року № П123, дійшли висновку, що наданий у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , договір не містить регіональних обмежень щодо можливості ТОВ «Авто Спец Сервіс Лтд» здійснювати діагностику транспортних засобів замовника. На переконання судів попередніх інстанцій співпраця за цим договором передбачає надання послуг ТОВ «Авто Спец Сервіс Лтд» з діагностики транспортних засобів в багатьох регіонах України, тому, у ФОП ОСОБА_1 була відсутня необхідність приєднувати інші договори, а вимога пункту 13 додатку 1 до тендерної документації виконана ним у повному обсязі.
59. Верховний Суд не погоджується із такими висновками судів попередніх інстанцій, уважає їх передчасними, з огляду на таке.
60. Колегія суддів зауважує, що пункт 4.3.4 договору з ТОВ «Авто Спец Сервіс ЛТД» № П123 від 01 лютого 2022 року передбачає, що виконавець має право здійснювати тестові виїзди ТЗ, який підлягає ремонту в межах території виконавця або за попередньою згодою сторін за межами території виконавця.
61. Таким чином, пункт 4.3.4 договору № П123 від 01 лютого 2022 року стосується саме тестових, тобто випробувальних виїздів ТЗ, а не гарантування ФОП ОСОБА_1 можливості проведення ремонту та обслуговування автомобілів замовника у інших регіонах України.
62. Відповідно до матеріалів справи, листом від 05 червня 2023 року ФОП ОСОБА_1 , підтвердив, що договір № П123 від 01 лютого 2022 року передбачає надання послуг з технічного обслуговування та здійснення діагностики транспортних засобів в інших регіонах України.
63. ФОП ОСОБА_1 пояснив, що співпраця за цим договором передбачає надання послуг з технічного обслуговування, в тому числі і здійснення діагностики транспортних засобів, в багатьох регіонах України, зокрема станом на 02 січня 2023 року це: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 , АДРЕСА_9 , АДРЕСА_10 , АДРЕСА_11 .
64. На підтвердження цього ФОП ОСОБА_1 до листа від 05 червня 2023 року надано гарантійні листи від ТОВ "АВТО СПЕЦ СЕРВІС ЛТД" № 57 від 01 лютого 2022 року та № 05/01 від 02 січня 2023 року.
65. Однак, суди попередніх інстанцій не перевірили, чи надавав ФОП ОСОБА_1 на підставі договору № П123 від 01 лютого 2022 року послуги по всій Україні на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) щодо надання послуги з ремонту і технічного обслуговування моторних транспортних засобів і супутнього обладнання, як зазначено в тендерній документації.
66. Встановлення та підтвердження вказаних обставин є передумовою для з'ясування наслідків до яких призвело чи могло призвести зазначені Держаудитслужбою порушення, а також чи є запропонований відповідачем спосіб усунення порушень достатнім, аби виявлене порушення було усунуто і чи не призведе це до порушення прав та інтересів третіх осіб, ураховуючи стадію виконання договору, укладеного між замовником і переможцем тендеру.
67. Таким чином колегія суддів уважає, що спірний висновок Держаудитслужби потребує комплексної правової оцінки на відповідність критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, з урахуванням наведених висновків у цій постанові.
68. Оскільки зазначені обставини залишилися поза межами дослідження судів попередніх інстанцій, а суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, Верховний Суд не має можливості перевірити правильність висновків судів попередніх інстанцій в цілому по суті спору.
69. Відповідно до статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
70. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
71. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
72. Верховний Суд зазначає, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій не відповідають вимогам щодо їх обґрунтованості, оскільки ухвалені на підставі обставин, які не підтверджені доказами та без повного і всебічного з'ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення цього спору.
73. Зважаючи на те, що допущені судами порушення норм процесуального права не можуть бути усунуті судом касаційної інстанції, який процесуальним законом позбавлений можливості досліджувати докази і встановлювати обставини, рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню із направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції згідно з частиною другою статті 353 КАС України.
74. Відповідно до частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
75. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
76. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
77. Верховний Суд вважає, що порушення норм процесуального та матеріального права, допущені як судом апеляційної, так і судом першої інстанції, а тому справа підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.
78. Під час нового розгляду справи необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати всі фактичні обставини справи, з перевіркою їх належними та допустимими доказами та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення із наведенням відповідного правового обґрунтування.
79. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 345, 353, 356 КАС України, Верховний Суд
Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.
Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2023 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2024 року у справі № 460/14056/23 скасувати, а справу направити на новий розгляд до Рівненського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
...........................
...........................
...........................
М.В. Білак
В.Е. Мацедонська
А.В. Жук,
Судді Верховного Суду