Справа № 420/18842/24
17 лютого 2025 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Лебедєвої Г.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області до Південного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» про визнання протиправними та скасування висновку за результами моніторингу закупівлі UА-2024-03-05-005933-а,-
До Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області (далі - позивач) до Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якій позивач просить суд:
- висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2024-03-05-005933-а від 04.06.2024 року визнати протиправним та скасувати.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивачем 05.03.2024 року в системі електронних закупівель оприлюднено інформацію про процедуру закупівлі 17А-2024-03-05-005933-а «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №3)», ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, вид предмету закупівлі - послуги.
За результатами проведеної процедури закупівлі позивачем визначено переможцем учасника Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомігастраль-Південь» та 10.04.2024 року укладено з останнім договір № ЕУЗ/24 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №3.
13.05.2024 року Південним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі ІІА-2024-03-05-005933-а, підставою для прийняття рішення про початок моніторингу: Інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
На основі проведеного моніторингу відповідач 04.06.2024 року склав висновок про результати моніторингу вказаної закупівлі, яким Південний офіс Деужаудитслужби зобов'язав позивача здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом розгляду тендерних пропозицій відповідно до вимог Особливостей та притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Однак, позивач з вказаним висновком Південного офісу Держаудитслужби від 04.06.2024 року не погоджується, що стало підставою його оскарження у судовому порядку.
У своїх доводах щодо протиправності висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2024-03-05-005933-а від 04.06.2024 року, позивач посилається на таке.
Так, зміст висновку відповідача від 04.06.2024 року зводиться до викладення тверджень про те, що під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі відповідальною особою встановлено порушення вимог пункту 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) (далі - Особливості).
Позивач зазначає, що відповідно до підпункту 1.1. пункту 1 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної документації» (далі - ТД) учасник відповідно до вимог цієї ТД повинен надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до Додатку № 3.
Відповідно до вимог підпункту 1.2. пункту 1 Додатка № 3 до ТД для підтвердження інформації викладеної в довідці за формою таблиці 1.2. Учасник надає копію(ї) документу(ів), які підтверджують право власності учасника на матеріально-технічну базу або копії документів, що підтверджують право користування (оренди (лізингу), суборенди, право користування, право господарського відання/оперативного управління та інше), які є чинними (з усіма додатками до договору, змінами та доповненнями), або гарантійний(і) лист(и) від власника (орендаря) об'єкта(-ів) щодо укладення договору оренди (суборенди) на вказані у довідці об'єкти, які не є власністю Учасника, у разі перемоги даного Учасника закупівлі.
У складі тендерної пропозиції учасником процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» на підтвердження наявності матеріально-технічної бази «ТІR стоянка, площа 2500 м2»: місцезнаходження за адресою - Одеська обл., Білгород-Дністровський р-н, с. Спаське, вул. Центральна» надано гарантійний лист від 15.03.2024 від ФОП ОСОБА_1 , що у випадку перемоги ТОВ «Автомагістраль-Південь» буде укладено договір оренди (суборенди) на дану виробничу базу.
Позивач зазначає, що вимогами тендерної документації не було встановлено, що гарантійний лист має бути виключно від власника майданчика і вимог щодо надання додаткових документів, що підтвердять право власності орендаря у тендерній документації теж не було передбачено, а учасники мали можливість надати гарантійний лист на подальше укладення договору суборенди також.
Даний учасник у складі тендерної пропозиції надав підтвердження достатньої кількості матеріально-технічних баз згідно вимог тендерної документації, тому Замовник не бачив необхідності перевіряти додатково наявність вищезазначеної бази у власності ФОП ОСОБА_1 .
Однак, під час укладення договору за результатами даної закупівлі, виконавцем було повідомлено, що у гарантійному листі від 15.03.2024 від ФОП ОСОБА_1 було зроблено технічну помилку у ініціалах потенційного орендаря і додано інформацію з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 . З огляду не це, було прийнято рішення, що дана помилка є формальною і не впливає на зміст тендерної пропозиції.
Проте, так як вимогами тендерної документації не було встановлено окремих вимог до оформлення гарантійного листа або надання учасником додаткових документів щодо надавала гарантійного листа, замовник не міг перевірити достовірність ініціалів його підписанта, але і не мав підстави для надання 24 годин на усунення невідповідностей тендерної пропозиції учасника, адже відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності. При цьому, інформація зазначена у довідці за формою таблиці 1.2. ТД відповідала інформації у гарантійному листі ФОП ОСОБА_1 від 15.03.2024.
У оскаржуваному висновку Держаудитслужби зазначено, що Замовник порушив вимоги пункту 43 Особливостей, хоча цим пунктом визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено під час розгляду невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. При цьому, Замовник перевірив наявні у електронній системі закупівель документи тендерної пропозиції учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь» на відповідність вимогам, встановленим тендерною документацією, і не виявив невідповідність у вищезазначеному, саме тому і не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» невідповідностей в інформації та/або документах, що не може бути порушенням пункту 43 Особливостей, адже він може бути порушений лише у випадку виявлення замовником такої невідповідності.
Таким чином учасник ТОВ «Автомагістраль-Південь» виконав вимоги тендерної документації у цій частині, а замовник не мав законних підстав для відхилення його тендерної пропозиції.
З огляду на все вищевказане, позивач заперечує проти наданого висновку. Будь-які підстави для притягнення до відповідальності осіб, якими начебто допущено порушення на думку Південного офісу Держаудитслужби за процедурою закупівлі - «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №3)», ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, на думку позивача відсутні.
Ухвалою від 24.06.2024 року суд відкрив провадження в адміністративній справі, залучив товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача та ухвалив розгляд справи №420/18842/24 здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче судове засідання на 06.08.2024 року.
10.07.2024 року відповідачем подано відзив на позовну заяву, у якому відповідач просив відмовити у задоволенні позову.
Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що Південний офіс Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень відповідно до вимог статті 8 Закону № 922, статей 2, 5 Закону № 2939, підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, що затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23 та на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 13.05.2024 року № 102 здійснив моніторинг проведеної Позивачем процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: ДК 021:2015: 45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку № 3) (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID: UA-2024-03-05-005933-a).
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено наступне. Так, відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації (далі - ТД) учасник відповідно до вимог цієї ТД повинен надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до Додатку 3 до ТД. Відповідно до вимог підпункту 1.2 пункту 1 Додатка 3 до ТД учасник у складі тендерної пропозиції має надати інформаційну довідку про наявність матеріальнотехнічної бази (виробничих баз, офісних приміщень тощо) згідно наведеної форми. Для підтвердження інформації, викладеної в довідці, учасник надає: копію(ї) документу(ів), які підтверджують право власності учасника на матеріально-технічну базу або копії документів, що підтверджують право користування (оренди (лізингу), суборенди, право користування, право господарського відання/оперативного управління та інше), які є чинними (з усіма додатками до договору, змінами та доповненнями), або гарантійний(і) лист(и) від власника (орендаря) об'єкта(-ів) щодо укладення договору оренди (суборенди) на вказані у довідці об'єкти, які не є власністю учасника, у разі перемоги даного учасника закупівлі.
Учасник процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції надав інформаційну довідку про наявність матеріально-технічної бази (виробничих баз, офісних приміщень тощо) від 15.03.2024 № 15/03/2024/3.1.7.-ЕУ/П3 (стор. 94 файлу: 3.1. Наявність МТБ.pdf), в якій зокрема зазначено про наявність у нього виробничої бази (TIR стоянка, площа 2500 м2): місцезнаходження за адресою - Одеська обл., Білгород-Дністровський р-н, с. Спаське, вул. Центральна; із зазначенням приналежності - право користування - договір оренди (гарантійний лист); документ, підтверджуючий приналежність - гарантійний лист від 15.03.2024 року від ФОП ОСОБА_1 . На підтвердження можливості залучення вищевказаної виробничої бази учасник надав гарантійний лист від 15.03.2024 року б/н (стор. 107 файлу: 3.1. Наявність МТБ.pdf), відповідно до якого ФОП ОСОБА_1 у разі визнання ТОВ «Автомагістраль-Південь» переможцем даної процедури закупівлі гарантує укладення з ТОВ «АвтомагістральПівдень» договору оренди (суборенди) на матеріально-технічну базу, а саме: TIR стоянка, 2500 м2, розташована за адресою: Одеська обл., Білгород-Дністровський р-н, с. Спаське, вул. Центральна. При цьому, відповідно до інформації Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, яка є загальнодоступною для користування, будь-які відомості про ФОП ОСОБА_3 відсутні.
На запит Південного офісу Держаудитслужби від 14.05.2024 року стосовно вищезазначеної невідповідності замовник 17.05.2024 року надав пояснення, в якому зазначив, що під час укладення договору за результатами даної закупівлі, учасником процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» було повідомлено, що у гарантійному листі від 15.03.2024 року б/н від ФОП ОСОБА_1 було зроблено технічну помилку у ініціалах потенційного орендаря і додано інформацію з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 , з огляду на що Замовником було прийнято рішення, що дана помилка є формальною і не впливає на зміст тендерної пропозиції.
На думку відповідача, дане пояснення не спростовує факту виявленої невідповідності з огляду на наступне. Відповідно до абзацу дванадцятого пункту 11 частини першої статті 9 Закону основними функціями Уповноваженого органу є зокрема розроблення та затвердження переліку формальних помилок. На виконання вищевказаного пункту Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 № 715/34998 (далі - Наказ № 710), затверджено перелік формальних помилок, який також зазначено Замовником у підпункті 1.3 пункту 1 розділу ІІІ ТД. Слід зазначити, що встановлення Замовником під час укладання договору про закупівлю невідповідності у тендерній пропозиції учасника вимогам ТД в частині наявності документального підтвердження виробничої бази, про яку йдеться у довідці про наявність матеріально-технічної бази (виробничих баз, офісних приміщень тощо) від 15.03.2024 року № 15/03/2024/3.1.7.-ЕУ/П3, не відноситься до формальних помилок, визначених Наказом № 710 та ТД Замовника. Крім того, інформацію про ФОП ОСОБА_1 зазначено учасником процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» у довідці про наявність матеріально-технічної бази (виробничих баз, офісних приміщень тощо) від 15.03.2024 року № 15/03/2024/3.1.7.-ЕУ/П3, у гарантійному листі ФОП ОСОБА_1 від 15.03.2024 року б/н по тексту такого документа та як підписант такого документа. Отже, учасник ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції не підтвердив інформацію, викладену у довідці про наявність матеріально-технічної бази (виробничих баз, офісних приміщень тощо) від 15.03.2024 року № 15/03/2024/3.1.7.-ЕУ/П3, щодо наявності такої матеріально-технічної бази: виробнича база (TIR стоянка, площа 2500 м2) за адресою: Одеська обл., Білгород-Дністровський р-н, с. Спаське, вул. Центральна, чим не дотримав вимог підпункту 1.2 пункту 1 Додатка 3 до ТД. Натомість вказаний учасник надав гарантійний лист від 15.03.2024 б/н від ФОП ОСОБА_1 , відомості про якого відповідно до інформації Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, яка є загальнодоступною для користування, відсутні.
Відповідач вказує, що відповідно до пункту 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/ або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/ або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник розглянув тендерну пропозицію учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь» (протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 01.04.2024 № 5, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 01.04.2024 в електронній системі закупівель), проте невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь» у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, Замовник не виявив. Отже, на порушення вимог пункту 43 Особливостей Замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» невідповідностей в інформації та/ або документах, що подані ним у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, а саме: щодо подання вищезазначеним учасником документів, що підтверджують наявність виробничої бази (TIR стоянка, площа 2500 м2) за адресою: Одеська обл., Білгород-Дністровський р-н, с. Спаське, вул. Центральна, про яку викладено у довідці про наявність матеріально-технічної бази (виробничих баз, офісних приміщень тощо) від 15.03.2024 № 15/03/2024/3.1.7.- ЕУ/П3.
Також відповідачем зауважено, що що Південний офіс не зобов'язував позивача розірвати укладений за результатами цієї процедури закупівлі договір. Отже, в даному випадку вимоги спірного висновку не впливають на права та обов'язки переможця процедури закупівлі, в межах якого здійснено моніторинг, та з яким укладено договір про закупівлю.
01.08.2024 року до суду надійшли пояснення третьої особи, в яких, зокрема, зазначено, що у складі тендерної пропозиції учасником процедури закупівлі ТОВ «АвтомагістральПівдень» на підтвердження наявності матеріально-технічної бази «TIR стоянка, площа 2500 м2, яка розташована за адресою: Одеська обл., Білгород-Дністровський рн, с. Спаське, вул. Центральна» було надано гарантійний лист від ФОП ОСОБА_1 за № б/н від 15 березня 2024р., що у випадку перемоги ТОВ «Автомагістраль-Південь» буде укладено договір оренди (суборенди) на дану виробничу базу. Вимог щодо надання додаткових документів, що підтверджують право власності орендаря у тендерній документації не було передбачено, тому учасник виконав вимоги тендерної документації у цій частині. У зв'язку з тим, що учасник у складі тендерної пропозиції надав підтвердження достатньої кількості матеріально-технічних баз згідно вимог тендерної документації, то Замовник не бачив необхідності перевіряти додатково наявність вищезазначеної бази у власності ФОП ОСОБА_1 . Проте, під час укладення договору за результатами даної закупівлі, Виконавцем було повідомлено, що у гарантійному листі ФОП ОСОБА_1 за № б/н від 15 березня 2024р. було зроблено технічну помилку в ініціалах потенційного орендаря і додано інформацію з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 . Враховуючи викладене, Замовником проведено закупівлі відповідно до вимог діючого законодавства України. Отже, з урахуванням вищевикладеного, тендерна пропозиція ТОВ «Автомагістраль-Південь» відповідає умовам тендерної документації та не підлягає відхиленню, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-05-005933-а від 04.06.2024 року, зроблений Південним офісом Держаудитслужби не відповідає дійсності.
В підготовче судове засідання, призначене на 06.08.2024 року, з'явилися представники представник позивача та представник третьої особи. Представник відповідача в судове засідання не з'явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином та завчасно.
Ухвалою від 06.08.2024 року суд закрив підготовче провадження та призначив справу № 420/18842/24 до судового розгляду на 11.09.2024 року.
В судове засідання, призначене на 28.02.2024 року, з'явилися представник сторін.
Представник третьої особи в судове засідання не з'явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином та завчасно.
У вступному слові представник позивача підтримала заявлені позовні вимоги та наполягала на їх задоволенні з підстав, викладених у позові.
Представник відповідача у вступному слові заперечував проти заявлених позовних вимог у повному обсязі з підстав, викладених у відзиву на позовну заяву.
Суд в судовому засіданні з'ясував думку представників учасників справи щодо продовження розгляду справи в порядку письмового провадження.
Суд ухвалою, занесеною до протоколу судового засідання від 11.09.2024 року, клопотання представників учасників справи задовольнив та на підставі ч. 3 ст. 194 КАС України здійснив розгляд справи в порядку письмового провадження.
Дослідивши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, судом встановлено наступне.
Позивачем - Службою відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області 05.03.2024 року в системі електронних закупівель оприлюднено інформацію про процедуру закупівлі 17А-2024-03-05-005933-а «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №3)», ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, вид предмету закупівлі - послуги.
Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2024-03-05-005933-a від 13.03.2024 року ТОВ «Автомагістраль-Південь» допущено до закупівлі.
01.04.2024 Уповноваженою особою позивача опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2024-03-05-005933-a послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №3.
10.04.2024 між Службою відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області та ТОВ «Автомагістраль-Південь» укладено договір №ЕУ3/24 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №3.
Південним офісом Держаудитслужби відповідно частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23 та на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 13.05.2024 № 102, здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2024-03-05-005933-a.
За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-05-005933-a від 04.06.2024 року, який оприлюднено в електронній системі закупівель.
Підстава здійснення моніторингу у висновку вказано: Інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку зазначено, що відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 розділу ІІІ ТД учасник відповідно до вимог цієї ТД повинен надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до Додатку 3 до ТД. Відповідно до вимог підпункту 1.2 пункту 1 Додатка 3 до ТД учасник у складі тендерної пропозиції має надати інформаційну довідку про наявність матеріально-технічної бази (виробничих баз, офісних приміщень тощо) згідно наведеної форми. Для підтвердження інформації, викладеної в довідці, учасник надає: копію(ї) документу(ів), які підтверджують право власності учасника на матеріально-технічну базу або копії документів, що підтверджують право користування (оренди (лізингу), суборенди, право користування, право господарського відання/оперативного управління та інше), які є чинними (з усіма додатками до договору, змінами та доповненнями), або гарантійний(і) лист(и) від власника (орендаря) об'єкта(-ів) щодо укладення договору оренди (суборенди) на вказані у довідці об'єкти, які не є власністю учасника, у разі перемоги даного учасника закупівлі. Учасник процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції надав інформаційну довідку про наявність матеріально-технічної бази (виробничих баз, офісних приміщень тощо) від 15.03.2024 № 15/03/2024/3.1.7.-ЕУ/П3 (стор. 94 файлу: 3.1. Наявність МТБ.pdf), в якій зокрема зазначено про наявність у нього виробничої бази (TIR стоянка, площа 2500 м2): місцезнаходження за адресою - Одеська обл., БілгородДністровський р-н, с. Спаське, вул. Центральна; із зазначенням приналежності - право користування - договір оренди (гарантійний лист); документ, підтверджуючий приналежність - гарантійний лист від 15.03.2024 від ФОП ОСОБА_1 . На підтвердження можливості залучення вищевказаної виробничої бази учасник надав гарантійний лист від 15.03.2024 б/н (стор. 107 файлу: 3.1. Наявність МТБ.pdf), відповідно до якого ФОП ОСОБА_1 у разі визнання ТОВ «АвтомагістральПівдень» переможцем даної процедури закупівлі гарантує укладення з ТОВ «Автомагістраль-Південь» договору оренди (суборенди) на матеріально-технічну базу, а саме: TIR стоянка, 2500 м2, розташована за адресою: Одеська обл., БілгородДністровський р-н, с. Спаське, вул. Центральна. При цьому, відповідно до інформації Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, яка є загальнодоступною для користування, будь-які відомості про ФОП ОСОБА_3 відсутні. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 14.05.2024 стосовно вищезазначеної невідповідності Замовник 17.05.2024 надав пояснення, в якому зазначив, що під час укладення договору за результатами даної закупівлі, учасником процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» було повідомлено, що у гарантійному листі від 15.03.2024 б/н від ФОП ОСОБА_1 було зроблено технічну помилку у ініціалах потенційного орендаря і додано інформацію з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 , з огляду на що Замовником було прийнято рішення, що дана помилка є формальною і не впливає на зміст тендерної пропозиції. Дане пояснення не спростовує факту виявленої невідповідності з огляду на наступне. Відповідно до абзацу дванадцятого пункту 11 частини першої статті 9 Закону основними функціями Уповноваженого органу є зокрема розроблення та затвердження переліку формальних помилок. На виконання вищевказаного пункту Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 № 715/34998 (далі - Наказ № 710), затверджено перелік формальних помилок, який також зазначено Замовником у підпункті 1.3 пункту 1 розділу ІІІ ТД. Слід зазначити, що встановлення Замовником під час укладання договору про закупівлю невідповідності у тендерній пропозиції учасника вимогам ТД в частині наявності документального підтвердження виробничої бази, про яку йдеться у довідці про наявність матеріально-технічної бази (виробничих баз, офісних приміщень тощо) від 15.03.2024 № 15/03/2024/3.1.7.-ЕУ/П3, не відноситься до формальних помилок, визначених Наказом № 710 та ТД Замовника. Крім того, інформацію про ФОП ОСОБА_1 зазначено учасником процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» у довідці про наявність матеріально-технічної бази (виробничих баз, офісних приміщень тощо) від 15.03.2024 № 15/03/2024/3.1.7.-ЕУ/П3, у гарантійному листі ФОП ОСОБА_1 від 15.03.2024 б/н по тексту такого документа та як підписант такого документа. Отже, учасник ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції не підтвердив інформацію, викладену у довідці про наявність матеріально-технічної бази (виробничих баз, офісних приміщень тощо) від 15.03.2024 № 15/03/2024/3.1.7.-ЕУ/П3, щодо наявності такої матеріальнотехнічної бази: виробнича база (TIR стоянка, площа 2500 м2) за адресою: Одеська обл., Білгород-Дністровський р-н, с. Спаське, вул. Центральна, чим не дотримав вимог підпункту 1.2 пункту 1 Додатка 3 до ТД. Відповідно до пункту 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник розглянув тендерну пропозицію учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь» (протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 01.04.2024 № 5, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 01.04.2024 в електронній системі закупівель), проте невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь» у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, Замовник не виявив. Отже, на порушення вимог пункту 43 Особливостей Замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» невідповідностей в інформації та/ або документах, що подані ним у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, а саме: щодо подання вищезазначеним учасником документів, що підтверджують наявність виробничої бази (TIR стоянка, площа 2500 м2) за адресою: Одеська обл., Білгород-Дністровський рн, с. Спаське, вул. Центральна, про яку викладено у довідці про наявність матеріально-технічної бази (виробничих баз, офісних приміщень тощо) від 15.03.2024 № 15/03/2024/3.1.7.-ЕУ/П3.
У розділі Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства встановлено: результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог пункту 43 Особливостей. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, внесення змін до ТД, надання замовником роз'яснень щодо змісту ТД, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця та нормам законодавства, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено.
Так, відповідач в розділі зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом розгляду тендерних пропозицій відповідно до вимог Особливостей та притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач не погоджується з висновком за результатами моніторингу закупівлі UA-2024-03-05-005933-a від 04.06.2024 року, вважає його протиправним та необґрунтованим, у зв'язку з чим звернувся до суду з цим позовом.
Вирішуючи даний публічно-правовий спір, що виник між сторонами, суд виходить з такого.
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені в Законі України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою КМУ від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Підпунктом 1 пункту 3 Положення №43 передбачено, що основним завданням Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (підпункт 3 пункту 4 Положення №43).
Відповідно до абзацу 8 підпункту 4 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.
Пунктом 7 Положення №43, передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Частиною 2 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Положеннями статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» закріплено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
За визначенням, наведеним в пункті 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Частинами 1-4 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до частин 6 та 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Перевіривши під час розгляду справи обґрунтованість висновків відповідача про порушення позивачем вимог пунктів 42 та 43 Особливостей, суд зазначає таке.
Згідно з положеннями частин першої-другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Частиною 2 вказаної статті Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Згідно з ч.ч.3 - 5 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».
Згідно з ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:
1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов'язаного з корупцією;
4) суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;
8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);
10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);
11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;
12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
Відповідно до абз. 2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Пунктом 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про публічні закупівлі установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються КМУ із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Відповідно до пункту 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про публічні закупівлі КМУ Постановою від 12 жовтня 2022 р. №1178 затвердив особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що додаються.
Пунктом 42 Особливостей визначено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.
У разі отримання достовірної інформації про невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.
Пунктом 43 вказаних Особливостей визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов'язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Згідно висновку відповідача, на порушення вимог пункту 43 Особливостей Замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» невідповідностей в інформації та/ або документах, що подані ним у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, а саме: щодо подання вищезазначеним учасником документів, що підтверджують наявність виробничої бази (TIR стоянка, площа 2500 м2) за адресою: Одеська обл., Білгород-Дністровський рн, с. Спаське, вул. Центральна, про яку викладено у довідці про наявність матеріально-технічної бази (виробничих баз, офісних приміщень тощо) від 15.03.2024 № 15/03/2024/3.1.7.-ЕУ/П3.
Так, відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації (далі - ТД) учасник відповідно до вимог цієї ТД повинен надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до Додатку 3 до ТД.
Відповідно до вимог підпункту 1.2 пункту 1 Додатка 3 до ТД учасник у складі тендерної пропозиції має надати інформаційну довідку про наявність матеріальнотехнічної бази (виробничих баз, офісних приміщень тощо) згідно наведеної форми (Таблиці 1.2.).
Згідно Таблиці 1.2. довідка про наявність матеріальнотехнічної бази повинна містити: найменування; місцезнаходження; зазначення приналежності (якщо Учасник є власником, зазначається "власний", в інших випадках - зазначається “право користування» (договір оренди або в інший спосіб, визначений законодавством України)); документ, підтверджуючий приналежність (назва документу, номер, дата).
Вимог щодо кількості об'єктів (виробничих баз, офісних приміщень тощо) вимоги тендерної документації не містили.
Відповідно до вимог підпункту 1.2 пункту 1 Додатка 3 до ТД для підтвердження інформації, викладеної в довідці, учасник надає: копію(ї) документу(ів), які підтверджують право власності учасника на матеріально-технічну базу або копії документів, що підтверджують право користування (оренди (лізингу), суборенди, право користування, право господарського відання/оперативного управління та інше), які є чинними (з усіма додатками до договору, змінами та доповненнями), або гарантійний(і) лист(и) від власника (орендаря) об'єкта(-ів) щодо укладення договору оренди (суборенди) на вказані у довідці об'єкти, які не є власністю учасника, у разі перемоги даного учасника закупівлі.
Вимогами тендерної документації не встановлено окремих вимог до оформлення гарантійного листа або надання учасником додаткових документів щодо особи, яка надавала гарантійного листа.
Учасник процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції надав інформаційну довідку про наявність матеріально-технічної бази (виробничих баз, офісних приміщень тощо) від 15.03.2024 № 15/03/2024/3.1.7.-ЕУ/П3 (стор. 94 файлу: 3.1. Наявність МТБ.pdf), в якій зазначено про наявність у нього:
- виробничої бази (частина технологічного майданчика з асфальтобетонним покриттям, загальною площею 350 м.кв.): місцезнаходження за адресою - Одеська обл., Овідіопольський р-н, смт. Авангард, вул. Базова, 12; із зазначенням приналежності - право користування-договір оренди нерухомого майна; документ, підтверджуючий приналежність - Договір оренди нерухомого майна від 01.05.2023 №010523-01/а, укладений з ТОВ «Шляховик-97»;
- виробничої бази ((частина виробничої споруди літ «А» площею 300 кв.м.; площадка площею 500 кв.м.): місцезнаходження за адресою - Одеська обл., смт. Сарата, Промзона, 13; із зазначенням приналежності - право користування-договір оренди нерухомого майна; документ, підтверджуючий приналежність - Договір від 15.09.2021 №060921-01/а, укладений з ОСОБА_4 ;
- виробничої бази (TIR стоянка, площа 2500 м2): місцезнаходження за адресою - Одеська обл., Білгород-Дністровський р-н, с. Спаське, вул. Центральна; із зазначенням приналежності - право користування - договір оренди (гарантійний лист); документ, підтверджуючий приналежність - гарантійний лист від 15.03.2024 від ФОП ОСОБА_1 .
На підтвердження можливості залучення вищевказаної виробничої бази учасник, зокрема, надав гарантійний лист від 15.03.2024 б/н (стор. 107 файлу: 3.1. Наявність МТБ.pdf), відповідно до якого ФОП ОСОБА_1 у разі визнання ТОВ «Автомагістраль-Південь» переможцем даної процедури закупівлі гарантує укладення з ТОВ «АвтомагістральПівдень» договору оренди (суборенди) на матеріально-технічну базу, а саме: TIR стоянка, 2500 м2, розташована за адресою: Одеська обл., Білгород-Дністровський р-н, с. Спаське, вул. Центральна.
Відповідно до інформації Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, яка є загальнодоступною для користування, будь-які відомості про ФОП ОСОБА_3 відсутні.
Разом з тим, в Єдиному державному реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань наявна інформація про фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 .
Таким чином, є цілком очевидним, що при оформленні гарантійний лист від 15.03.2024 б/н було допущено описку в написанні ініціалів потенційного орендодавця.
В ході процедури моніторингу закупівлі UА-2024-03-05-005933-а, на запит контролюючого органу, позивачем було надано відповідь, в якій наголошено, що «…вимогами тендерної документації не було встановлено, що гарантійний лист має бути виключно від власника майданчика і вимог щодо надання додаткових документів, що підтвердять право власності орендаря у тендерній документації теж не було передбачено, а учасники мали можливість надати гарантійний лист на подальше укладення договору суборенди також. Таким чином учасник ТОВ «Автомагістраль-Південь» виконав вимоги тендерної документації у цій частині, а Замовник не мав законних підстав для відхилення його тендерної пропозиції. Також даний учасник у складі тендерної пропозиції надав підтвердження достатньої кількості матеріально-технічних баз згідно вимог тендерної документації, тому Замовник не бачив необхідності перевіряти додатково наявність вищезазначеної бази у власності ФОП ОСОБА_1 . Проте, під час укладення договору за результатами даної закупівлі, Виконавцем було повідомлено, що у гарантійному листі від 15.03.2024 від ФОП ОСОБА_1 було зроблено технічну помилку у ініціалах потенційного орендаря і додано інформацію з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 . З огляду не це, було прийнято рішення, що дана помилка є формальною і не впливає на зміст тендерної пропозиції…».
Однак на думку відповідача, вказана помилка не відноситься до формальних помилок, визначених Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 № 715/34998 (далі - Наказ № 710), затверджено перелік формальних помилок, та ТД Замовника.
У оскаржуваному висновку Держаудитслужби зазначено, що Замовник порушив вимоги пункту 43 Особливостей, хоча цим пунктом визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено під час розгляду невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Разом з тим, вказана помилка була виявлена Замовником під час укладення договору за результатами даної закупівлі, вже після оголошення результатів торгів.
Як вбачається з матетеріалів справи, Замовник під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі перевірив наявні у електронній системі закупівель документи тендерної пропозиції учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь» на відповідність вимогам, встановленим тендерною документацією, і не виявив невідповідностей.
Суд погоджується з позивачем, що ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції надав підтвердження достатньої кількості матеріально-технічних баз згідно вимог тендерної документації, а тому у Замовника не було необхідності перевіряти додатково наявність вищезазначеної бази у власності ФОП ОСОБА_1 .
Також суд зазначає, що відповідно до пункту 2 Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп'ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.
З огляду на викладене, суд погоджується з позицією позивача, що помилка допущена в ініціалах потенційного орендодавця є формальною та не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.
Таким чином учасник ТОВ «Автомагістраль-Південь» виконав вимоги тендерної документації у цій частині, а замовник не мав законних підстав для відхилення його тендерної пропозиції.
Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку щодо відповідності дій Замовника вимогам Закону № 922 при проведенні спірних закупівель,а тому оскаржуваний висновок Південного офісу Держаудитслужби від 30.10.2023 року, є необґрунтованими і таким, що прийнятий без врахування всіх істотних обставин, а тому підлягає скасуванню.
Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст. 2 КАС України які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.
Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ч.1 ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Враховуючи вищевикладене, відповідно до основних засад адміністративного судочинства, вимог законодавства України, що регулює спірні правовідносини, суд вважає, що позовна заява підлягає задоволенню.
Щодо розподілу судових витрат суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Позивачем до позовної заяви було додано платіжну інструкцію № 505 від 17.06.2024 року про сплату судового збору за подання адміністративного позову у сумі 3028,00 грн.
На підставі вищезазначеного, враховуючи наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача суму сплаченого ним судового збору з Північно-східного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 241-246, 250, 255, 262, 295 КАС України, суд, -
Адміністративний позов Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області (вул. Михайла Грушевського, 49, м. Одеса, 65031, код ЄДРПОУ 25829550) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012, код ЄДРПОУ 43315529), за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» (вул. Романа Кармена, 21, м. Одеса, 65058, код ЄДРПОУ 34252469) про визнання протиправними та скасування висновку за результами моніторингу закупівлі UА-2024-03-05-005933-а - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2024-03-05-005933-а від 04.06.2024 року.
Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012, код ЄДРПОУ 43315529) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області (вул. Михайла Грушевського, 49, м. Одеса, 65031, код ЄДРПОУ 25829550) суму сплаченого позивачем судового збору за подання адміністративного позову у розмірі 3028 (три тисячі двадцять вісім) грн. 00 коп.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Повний текст рішення складено та підписано суддею 17.02.2025 року.
Суддя Г.В. Лебедєва