Справа № 743/883/24 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/196/25
Категорія - ст. 336 КК України Доповідач ОСОБА_2
22 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
з участю учасників судового провадження:
прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12024270450000111 від 17.06.2024 року за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 29 жовтня 2024 року щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Макіївка Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, неодруженого, офіційно не працюючого, з середньою технічною освітою, військовозобов'язаного, раніше не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,
Вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 29 жовтня 2024 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання.
Не погоджуючись з рішенням суду, захисник-адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в якій просить вирок суду змінити та пом'якшити призначене покарання, застосувавши ст. 69 КК України, на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього обов'язки, передбачені ст. 76 КК України. Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України винним себе не визнає, так як він не відмовлявся служити державі, але просив замінити йому його військовий обов'язок та військову службу за мобілізацією на альтернативну невійськову службу в зв'язку із його релігійними переконаннями, бо його віровчення не допускає користуватись зброєю, оскільки він раніше був членом релігійної організації «свідки Єгови», продовжує відвідувати дані релігійні зібрання, постійно відправляє одноособово релігійні обряди по місцю свого проживання.
Суд першої інстанції встановив, ОСОБА_8 , будучи військовозобов'язаним, 15.05.2024 р. прибув до призовної дільниці ІНФОРМАЦІЯ_2 у зв'язку з оголошенням Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 р. «Про загальну мобілізацію» загальної мобілізації та призовом на військову службу у Збройні Сили України, пройшовши медичний огляд відповідно до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України № 402 від 14.08.2008 р., за результатами якого визнаний придатним до військової служби.
15.05.2024 р. ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , та будучи належним чином повідомленим про призов на військову службу під час загальної мобілізації та наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації, достовірно знаючи, що відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 р. «Про введення воєнного стану в Україні» та ст. 1 Закону України «Про оборону України» № 1932-ХІІ від 06.12.1991 р., на території України введено воєнний стан та діє особливий період, отримав під свій особистий підпис повістку, за якою мав з'явитися 28.05.2024 р. о 07 год 00 хв до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , для відправки у військову частину для проходження військової служби за мобілізацією.
В подальшому, ОСОБА_8 з метою ухилення від призову за мобілізацією, на особливий період, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 р. № 2232-ХІІ, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 р. № 3543-ХІІ та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 р. № 69/2022, до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , на дату та час, вказані у повістці, не з'явився, не маючи на те поважних причин, тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.
Заслухавши доповідача, захисника - адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Попри доводи скарги захисника колегія суддів дійшла висновку, що вказані вимоги закону при ухваленні обвинувального вироку суд виконав, оскільки правильно встановив в діях обвинуваченого ОСОБА_8 склад злочину з правовою кваліфікацією за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.
Такого висновку суд дійшов на підставі пояснень обвинуваченого, свідків та наданих стороною обвинувачення письмових доказів.
Так, з матеріалів справи вбачається, що будучи допитаним в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину не визнав та показав, що 25.04.2024 року до нього приїхав дільничний офіцер поліції та повідомив, що йому потрібно прибути до ТЦК. Вони разом приїхали до ТЦК та обвинуваченому дали направлення на проходження ВЛК і одразу - повістку на 15.05.2024 року. Він пройшов ВЛК і за станом здоров'я був визнаний придатним до служби. 28.05.2024 року йому вручили «бойову» повістку, тоді він повідомив працівнику ТЦК, що писав заяву на альтернативну службу. Обвинувачений повідомив, що не може служити у війську, бо він перебував у релігійній організації «Свідки Єгови» з 2012 року, проте був відлучений від збору за зловживання ним спиртними напоями. У листопаді 2023 року він припинив зловживати спиртними напоями та у лютому 2024 року написав заяву голові ради старійшин про бажання поновитися у зборі, зараз він має право відвідувати зустрічі, однак не має права проповідувати. Його релігійні переконання забороняють йому одягати військову форму, брати до рук зброю, допомагати військовим, тобто все, що пов'язано з військовою службою. З цих причин 28.05.2024 року він свідомо не прибув до ТЦК.
Допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_9 , яка є головою ВЛК КНП «Ріпкинська центральна лікарня», показала, що до неї військовозобов'язані приходять вже після проходження всіх лікарів і вже вона формує загальний висновок про ступінь придатності чи непридатність останніх. Військовозобов'язаний повідомляється особисто про результат і висновок віддається на руки, другий примірники залишається в лікарні. Свідок пояснила, що тих, що не погоджуються з результатом ВЛК, вона пам'ятає, бо їх небагато, особисто обвинуваченого не пам'ятає. Зазначила, що релігійні переконання при проходженні медичного огляду жодним чином не встановлюються та не оцінюються.
Також судом першої інстанції було вислухано пояснення свідка ОСОБА_10 , старшого інструктора відділу рекрутингу ІНФОРМАЦІЯ_3 , який показав, що цього року обвинувачений прибув до ТЦК за оповіщенням та був направлений для проходження ВЛК. Після її проходження йому була вручена повістка на відправлення, але вказаної дати обвинувачений до ТЦК не з'явився. Зазначив, що обвинуваченим була подана заява про заміну на альтернативну службу, однак, останнього було виключено з релігійної організації та під час дії воєнного стану альтернативна служба не передбачена взагалі. Водночас, ним було прийнято рішення про направлення військовозобов'язаного на службу до підрозділу забезпечення у місті Чернігові, тому що навіть служба у госпіталі є військовою та з моменту зарахування обвинуваченого до списків військової частини, останній би вважався таким, що призваний на військову службу.
Аналізуючи пояснення допитаних свідків, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено, що вказані свідки підтвердили те, що єдиною причиною неприбуття ОСОБА_8 28.05.2024 до ТЦК було те, що він був членом релігійного об'єднання Свідків Єгови та його релігійні переконання не дозволяють йому приходити військову службу.
Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом першої інстанції доказах, зокрема судом досліджено:
Також, судом першої інстанції та апеляційним судом за клопотанням захисника, досліджено і враховано ряд наданих стороною обвинувачення письмових доказів, зокрема:
- аркушем доведення вимог законодавства України з питань оборони, підписаним обвинуваченим 25.04.2024 р., яким ознайомлено останнього з положеннями ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
- розпискою № 017/05, підписаною обвинуваченим 15.05.2024 р., про необхідність з'явитися 28.05.2024 р. о 07 год 00 хв до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , команда № НОМЕР_1 , ВОС № 790.
- заявою від 15.05.2024 р., поданою обвинуваченим начальнику ІНФОРМАЦІЯ_3 , про неможливість ним приймати участь у військових діях за релігійними переконаннями, зазначивши, з підстав того, що у 2012 році він прийняв хрещення у релігійній організації «Свідки Єгови», з якої був виключений у 2020 р. за надмірне вживання алкоголю. З 29.11.2023 р. він припинив вживання алкогольних напоїв і 09.02.2024 р. написав листа до ради старійшин з проханням про відновлення у зібранні. Йому було надано час на підтвердження. Відтак він не може брати в руки зброю, носити форму і давати присягу військовим організаціям. У зв'язку з викладеним, обвинувачений просив замінити військову службу на альтернативну (невійськову), посилаючись на ч. 4 ст. 35 закону України.
- копією заяви від 21.05.2024 р., поданої обвинуваченим начальнику ІНФОРМАЦІЯ_3 , відповідно до якої він не може з'явитися до військкомату 28.05.2024 р. через те, що просив про заміну військової служби на альтернативну, але йому її не надали.
- фотокопією аркушу звернення обвинуваченого від 09.02.2024 р. до ради старійшин зборів «Свідки Єгови» у селищі Ріпки про розгляд заяви щодо відновлення у зборі.
- довідкою № 87/1 військово-лікарської комісії на підставі ст. 36-В, згідно якої ОСОБА_8 придатний до військової служби.
Оцінивши всі зібрані докази відповідно ст. 94 КПК з точки зору їх належності, достовірності й допустимості, а сукупність цих зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд першої інстанції, здійснивши судовий розгляд у межах пред'явленого обвинувачення, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення.
Згідно зі ст.65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Порядок проходження військової служби передбачений ЗУ «Про військовий обов'язок і військову службу». Відповідно до ст.1 цього Закону, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України. Військовий обов'язок включає проходження військової служби. Громадяни України мають право на заміну виконання військового обов'язку альтернативною (невійськовою) службою згідно з Конституцією України та Законом України «Про альтернативну (невійськову) службу».
З огляду на те, що у ОСОБА_8 , як громадянина України, наявний військовий обов'язок, для його виконання він мав з'явитися до ІНФОРМАЦІЯ_2 і розпочати проходження військової служби у порядку визначеному відповідно до діючого законодавства. У разі наявності підстав для відстрочки чи звільнення від проходження такої служби, він мав подати до ТЦК відповідні документи.
Колегія суддів вважає необхідним зазначити, що призов ОСОБА_8 на військову службу по мобілізації не означає автоматично, що він був зобов'язаний брати до рук зброю, адже з огляду на його релігійні переконання та конституційний обов'язок із захисту Вітчизни під час несення служби він міг бути задіяний у ремонті техніки, будівництві укріплень, вивезенні поранених, перевезенні вантажів та виконанні інших функцій, не пов'язаних із використанням зброї.
Крім того, відповідно до ст.6 ЗУ «Про військовий обов'язок і військову службу», строкова військова служба та військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період, є різними видами військової служби.
Відповідно до ЗУ «Про альтернативну (невійськову) службу», альтернативна служба є службою, яка запроваджується замість проходження строкової військової служби і має на меті виконання обов'язку перед суспільством. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень. Право на альтернативну службу мають громадяни України, якщо виконання військового обов'язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до діючих згідно з законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю. На альтернативну службу направляються громадяни, які підлягають призову на строкову військову службу і особисто заявили про неможливість її проходження як такої, що суперечить їхнім релігійним переконанням, документально або іншим чином підтвердили істинність переконань та стосовно яких прийнято відповідні рішення.
З наведеного слідує, що строкова військова служба та військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період - це два самостійні види військової служби і Законом України «Про альтернативну (невійськову) службу» альтернативна служба запроваджується замість проходження саме строкової військової служби, тобто заміна військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період на альтернативну (невійськову) службу, цим Законом не встановлена.
Доводи, що суд першої інстанції не дослідив та не врахував всіх обставин справи, а саме, що обвинувачений, бажаючи заміни військової служби на альтернативну, не мав умислу на вчинення кримінального правопорушення, не спростовують висновків суду першої інстанції.
Обставини встановлені судом першої інстанції, знайшли підтвердження в апеляційному суді та підтверджуються дослідженими доказами в суді першої інстанції.
Необізнаність у законодавстві, яке встановлює порядок та підстави проходження альтернативної (невійськової) служби, а також передбачає відповідальність за ухилення від призову на військову службу, не виключає склад кримінального правопорушення та не звільняє від відповідальності.
Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому, то воно визначене судом з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання.
Вказаний висновок узгоджується з нормами ст. 65 КК України, в якій зазначено, що суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочини, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.
Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити із класифікації злочинів, критерії якої передбачені ст. 12 КК України, а також із особливостей конкретного злочину та обставин його вчинення.
Норми зазначеного Кодексу наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб'єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.
Постановою Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.
При обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів, при цьому обвинувачений вину у скоєному не визнав та ухиляючись від призову на військову службу під час мобілізації у воєнний стан, фактично поставив свої інтереси вище за інших так само мобілізованих осіб, нехтуючи їхню самопожертву та готовність боронити суверенітет та незалежність держави, що свідчить про суттєво підвищений ступінь суспільної небезпечності як вчиненого обвинуваченим діяння, так і самого винуватого.
Натомість апелянтом не наведено переконливих доводів на обґрунтування того, що призначене обвинуваченому покарання є неправильним, явно несправедливим через його суворість, та того, що саме застосування до нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Отже, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, місцевий суд вірно прийшов до висновку про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України.
Окрім цього, колегія судів звертає увагу на те, що звільнення від відбування покарання з випробуванням, за наведених у вироку обставин, може створити у обвинуваченого та інших осіб схильність до вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, а також хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде досягнуто головної мети покарання - запобігати вчиненню нових кримінальних правопорушень засудженим та іншими особами.
Приймаючи до уваги сукупність наведених обставин, колегія суддів приходить до переконання, що визначені обвинуваченому вид, строк та форма відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства є співмірними вчиненому ним протиправному діянню, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів, як винним, так і іншими особами.
З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав для зміни вироку у зв'язку з суворістю призначеного покарання, як про те зазначено в апеляційній скарзі, оскільки ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставини, що пом'якшують чи обтяжують покарання місцевим судом враховані, і підстав як для застосування ст. 75 КК України, так і ст. 69 КК України та пом'якшення призначеного ОСОБА_8 покарання, також не вбачає.
Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановлених щодо обвинуваченого судових рішень не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 29 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.
Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4