01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14
13.10.2010 № 32/132
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Тищенко О.В.
суддів: Чорної Л.В.
при секретарі:
За участю представників:
від позивача: Федоренко І.Л. дов. б/н від 03.08.2010 року
від відповідача: 1) не з'явились
2) не з'явились
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкрите акціонерне товариство комерційний банк "Надра"
на рішення Господарського суду м.Києва від 04.08.2010
у справі № 32/132 ( .....)
за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Конкорд Капітал"
до Відкрите акціонерне товариство комерційний банк "Надра"
ТОВ "Надра-Фінанс"
третя особа позивача
третя особа відповідача
про стягнення відсоткового доходу за облігаціями у сумі 972030,82 грн.
На розгляд господарського суду м. Києва передані вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Конкорд Капітал" до Відкритого акціонерного товариства “Комерційний банк "Надра" (відповідач 1), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, -товариство з обмеженою відповідальністю “Надра-Фінанс” про стягнення з Відповідача-1 суму відсоткового доходу за облігаціями за дев'ятий та десятий відсоткові періоди у розмірі 972 030,82 грн.
07.07.2010 ухвалою Господарського суду міста Києва товариство з обмеженою відповідальністю “Надра-Фінанс” виключено зі складу третіх осіб та залучено другим відповідачем (далі -Відповідач-2).
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Відповідач 1 як гарант за зобов'язаннями Відповідача 2, пов'язаними з емісією облігацій, не задовольнив вимогу Позивача як власника облігацій та не виплатив йому відсотковий дохід за дев'ятий та десятий відсоткові періоди у розмірі 972 030,82 грн., виплата якого була прострочена Відповідачем-2.
Рішенням Господарського суду м. Києва від 04.08.2010 р. у справі № 32/132 позов задоволено повністю. Стягнуто з відкритого акціонерного товариства комерційний банк “Надра” на користь товариства з обмеженою відповідальністю “Конкорд Капітал” 972 030,82 грн. (дев'ятсот сімдесят дві тисячі тридцять гривень 82 коп.). Стягнуто з відкритого акціонерного товариства комерційний банк “Надра” на користь товариства з обмеженою відповідальністю “Конкорд Капітал” 9 720,30 грн. (дев'ять тисяч сімсот двадцять гривень 30 коп.) державного мита та 236,00 грн. (двісті тридцять шість гривень 00 коп.) витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
Вищезазначене рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що Відповідачем-1 не було надано до суду належних та допустимих доказів на підтвердження наявності підстав, передбачених законодавством та публічною гарантією І/070607/GTY/654 від 07.06.2007, для відмови у виконанні вимог Позивача про виплату грошових коштів по гарантії, вих. № 04/03 від 04.03.2010.
Не погоджуючись із вищевказаним рішенням суду, відповідач 1 звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 04.08.2010 р. у справі №32/132 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог позивачу відмовити повністю.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення Господарського суду м. Києва прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні обставинам справи. Скаржник зазначає, що ТОВ “Конкорд Капітал” вимогу від 04.03.2010 року №04/03 оформив неналежним чином. Крім цього, судом було проігноровано факт повідомлення ВАТ КБ “Надра” позивача про відмову від задоволення його вимоги.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.09.2010 року апеляційну скаргу відповідача 1 прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 22.09.2010 року.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України у зв'язку з дослідженням нових доказів, колегією суддів ухвалою від 22.09.2010 року розгляд справи було відкладено на 06.10.2010 року.
Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, в судовому засіданні 06.10.2010 року було оголошено перерву до 13.10.2010 року.
Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції заперечував проти доводів відповідача 1, викладених в апеляційній скарзі, просив суд відмовити в задоволенні скарги та залишити без змін оскаржуване рішення Господарського суду м.Києва від 04.08.2010 року у справі №32/132.
Представники відповідача 1, відповідача 2 в судове засідання 13.10.2010 року не з'явились, будучи належним чином повідомленими про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги.
В силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.
Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі «Смірнова проти України»).
Згідно з п. 3.6 роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 18.09.1997 р. №02-5/289 у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.
Оскільки, всі учасники судового процесу були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте відповідач 1 та відповідач 2 не скористався своїми правами, передбаченими статтею 22 ГПК України, та виходячи з того, що явка сторін не визнавалася обов'язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статті 22 ГПК України) є правом, а не обов'язком сторони, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті в судовому засіданні 13.10.2010року за відсутності представників відповідача 1 та відповідача 2.
Статтею 101 ГПК України встановлено, що в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі та додатково поданими доказами повторно розглядає справу.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, Київський апеляційний господарський суд, -
25.06.2007 Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку був зареєстрований випуск процентних, іменних, забезпечених облігацій серії А в бездокументарній формі номінальною вартістю 1000,00 грн. кожна, емітентом яких є Відповідач-2 (Свідоцтво про реєстрацію випуску облігацій № 297/2/07-Т).
Умови розміщення та обігу зазначеного випуску облігацій визначені в рішенні про закрите (приватне) розміщення облігацій, затверджене рішенням загальних зборів учасників Відповідача-2, що оформлене протоколом № 07/06 від 07.06.2007 (далі -Рішення).
Порядок виплати відсоткового доходу за облігаціями визначений в п. 3.10 Рішення, яким передбачено, зокрема, що виплата відсоткового доходу здійснюється платіжним агентом (платіжним агентом згідно з п. 3.8 Рішення є Відповідач-1) в національній валюті України на підставі наданого емітентом зведеного облікового реєстру власників облігацій, який складається на момент закінчення операційного дня, що передує дню початку виплати відсоткового доходу.
Відповідно до п. 8 Положення про порядок випуску облігацій підприємств, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 322 від 17.07.2003, відсотковий дохід за облігаціями повинен виплачуватися в розмірі та в строк, що встановлені рішенням про відкрите (публічне) розміщення та проспектом емісії облігацій (у разі відкритого розміщення) або рішенням про закрите (приватне) розміщення облігацій (у разі закритого розміщення).
У підпункті (а) п. 3.10 Рішення визначено, що виплата доходу за дев'ятий відсотковий період (з 26.06.2009 до 25.09.2009) здійснюється з 26.10.2009 по 28.10.2009, а за десятий відсотковий період (з 26.09.2009 до 25.12.2010) -з 26.12.2009 по 28.12.2009.
Як вбачається з виписок про стан рахунку в цінних паперах № 001178, копії яких знаходяться в матеріалах справи, станом на 29.09.2009, 29.12.2009, 26.02.2010, 04.03.2010 на рахунку Позивача в цінних паперах обліковувалося 16 500 іменних процентних облігацій, емітентом яких є Відповідач-2.
Згідно з підпунктом (б) п. 3.10 Рішення відсоткова ставка на перший-восьмий відсоткові періоди складає 11,75% річних, а відсоткова ставка на дев'ятий-шістнадцятий відсоткові періоди встановлюється виконавчим органом Відповідача-2 25.05.2009 та не може бути нижчою 5% річних. При цьому, Відповідач-2 зобов'язується повідомити з 26.05.2009 по 05.06.2009 рекомендованим листом кожного власника облігацій про нову ставку або підтвердити незмінність попередньої ставки.
За формулою визначення розміру відсоткового доходу, що викладена в підпункті (б) п. 3.10 Рішення, розмір процентного доходу, що має бути виплачений Позивачу за дев'ятий відсотковий період, складає 488 671,23 грн., а за десятий відсотковий період -483 359,59 грн. Відтак, загальна сума відсоткового доходу за дев'ятий та десятий відсоткові періоди складає 972 030,82 грн.
В п. 3.3 Рішення визначено, що випуск облігацій здійснюється Відповідачем-2 з забезпеченням, яким є гарантія Відповідача-1 щодо виконання Відповідачем-2 своїх зобов'язань перед інвесторами з викупу облігацій та/або погашення облігацій та/або виплати відсоткового доходу за облігаціями. Розмір забезпечення дорівнює номінальній вартості випуску облігацій -320 000 000,00 грн. та сумарному відсотковому доходу за період обігу облігацій.
Матеріали справи містять копію договору про надання банківської гарантії № 654 від 07.06.2007, укладеного між Відповідачем-1 та Відповідачем-2, пунктом 1.1. якого передбачено, що банк (Відповідач-1) за дорученням клієнта (Відповідач-2) на підставі заяви про надання гарантії надає публічну гарантію строком до 07.06.2011 в забезпечення виконання зобов'язань клієнта на користь бенефіціарів -власників відсоткових іменних облігацій серії А, емітований клієнтом, умови розміщення яких визначені рішенням Загальних зборів учасників клієнта, що оформлене протоколом № 07/06 від 07.06.2007, на суму номінальної вартості облігацій в розмірі 320 000 000,00 грн. та відсоткового доходу за облігаціями за період їх обігу, нарахованих відповідно до умов, зареєстрованих Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку.
Істотні умови гарантії визначені в підпункті (г) п. 3.3 Рішення з посиланням на Публічну гарантію № І/070607/GTY/654 від 07.06.2007 та передбачають наступні правила.
В разі невиконання Відповідачем-2 своїх зобов'язань з викупу облігацій та/або погашення облігацій, та/або виплати відсоткового доходу за облігаціями в порядку, встановленому Рішенням, Відповідач-1 як гарант приймає на себе зобов'язання здійснити вказані виплати легітимному власнику облігацій (бенефіціару) у розмірі, що дорівнює сумі заборгованості боржника, за першою письмовою вимогою з додаванням наступних документів: виписки з рахунку в цінних паперах, яка видана зберігачем та підтверджує, що бенефіціар є легітимним власником облігацій на дату порушення емітентом зобов'язання та на дату пред'явлення вимоги гаранту; копії вимоги бенефіціара до емітента здійснити викуп та/або виплатити відсотковий дохід за облігаціями з підтвердженням про вручення, оформленим належним чином. Цей перелік документів є вичерпним та не підлягає змінам. Письмова вимога бенефіціара про виплату грошових коштів за гарантією має бути підписана уповноваженою особою зі скріпленням печаткою та містити суму до оплати, підставу виплати (з посиланням на зареєстрований в ДКЦПФР випуск облігацій), вказівку про відмову емітента здійснити виплати, повну назву та адресу банку бенефіціара та банківські реквізити. Документи вважаються оформленими належним чином в тому разі, коли виписки з рахунку в цінних паперах оформлені відповідно до вимог нормативних документів ДКЦПФР, а отримання вимоги бенефіціара емітентом підтверджується поштовим повідомленням про вручення з описом вкладення або розпискою уповноваженого представника боржника про отримання вимоги бенефіціара.
Також в матеріалах справи знаходиться копія публічної гарантії № І/070607/GTY/654 від 07.06.2007, за якою Відповідач-1 гарантує виконання Відповідачем-2 зобов'язань перед власниками облігацій, істотні умови якої повністю співпадають з викладеними вище положеннями п. 3.3 Рішення.
Позивачем було надіслано відповідачу вимогу про виплату грошових коштів по гарантії, вих. № 04/03 від 04.03.2010, в якій Позивач, посилаючись на Рішення та публічну гарантію № І/070607/GTY/654 від 07.06.2007, просив сплатити суму заборгованості Відповідача-2 у розмірі 972 030,46 грн., що складається з суми відсоткового доходу по облігаціям за дев'ятий та десятий відсоткові періоди. В зазначеній вимозі містяться всі дані, що вимагаються пунктом 3.3. Рішення. В додатках до вимоги вказані виписки з рахунку в цінних паперах станом на 29.09.2009, 29.12.2009, 26.02.2010, 04.03.2010; копія вимоги Позивача до Відповідача-2 з підтвердженням про вручення; копія документу, що підтверджує повноваження уповноваженої особи Позивача.
На вимозі стоїть штамп з реквізитами Відповідача-1 та відміткою про прийняття документу за вх. № 10919 від 04.03.2010.
Крім цього, в матеріалах справи знаходиться копія вимоги про виплату відсоткового доходу за облігаціями, вих. № 125/1 від 24.02.2010, адресована Позивачем Відповідачу-2. На примірнику зазначеної вимоги стоїть штамп комунального підприємства “Центр маркетингу Шевченківської районної в місті Києві ради”, а також зроблений від руки та скріплений підписом напис про те, що вимога прийнята для Відповідача-2 (м. Київ, вул. Мельникова, 12) заступником директора КП “Центр маркетингу Шевченківської районної в місті Києві ради” Тертій Т.М. 03.03.2010.
Оскільки п. 1.2 Рішення визначено, що місцезнаходженням Відповідача-2 є м. Київ, вул. Мельникова, буд. 12, поштовий індекс 04050, відтак вимога про виплату відсоткового доходу за облігаціями, вих. № 125/1 від 24.02.2010, була вручена Позивачем за належною адресою. Вимога про виплату відсоткового доходу за облігаціями була не лише вручена Відповідачу-2, а й направлялася йому рекомендованим листом з повідомленням та з описом вкладень.
В матеріалах справи знаходиться копія квитанції відділення поштового зв'язку з відміткою про відправлення Позивачем Відповідачу-2 листа 01.03.2010, а також копія опису вкладень у вказаний лист, адресований Відповідачу-2 особі на адресу: 040590, вул. Мельникова, 12, в якому визначені наступні документи: вимога про сплату відсоткового доходу за облігаціями за дев'ятий та десятий відсотковий періоди, виписки з рахунку в цінних паперах, копія довіреності уповноваженої особи.
Також, в матеріалах справи знаходиться копія повідомлення про вручення поштового відправлення, з якого слідує, що рекомендований лист Позивача, відправлений 01.03.2010 на адресу Відповідача-2, був вручений 02.03.2010 представнику Відповідача-2 за довіреністю Тертію.
Пунктом 96 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 № 270, передбачено, що реєстровані поштові відправлення, адресовані юридичним особам, видаються їх представникам, уповноваженим на одержання пошти, в об'єкті поштового зв'язку на підставі довіреності, оформленої в установленому порядку. Копія довіреності, засвідчена в установленому порядку, зберігається в об'єкті поштового зв'язку.
Вимога про виплату відсоткового доходу за облігаціями, яка була вручена за адресою Відповідача-2, та аналогічна вимога, яка направлялася на адресу Відповідача-2 рекомендованим листом з описом вкладень, була одержана однією і тією ж особою -Тертієм Т.М. При цьому, Тертій Т.М. мав довіреність на одержання поштових повідомлень, адресованих Третій особі, що підтверджується зазначеним вище повідомленням про вручення поштового відправлення.
Спір виник у зв'язку з невиконанням Відповідачем-1 як гарантом за зобов'язаннями Відповідача-2, які пов'язані з емітованими останнім облігаціями, вимоги Позивача про виплату процентного доходу за дев'ятий та десятий відсоткові періоди.
Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному дослідженні в судових засіданнях з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв'язок, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, є законним і обґрунтованим з наступних підстав.
Стаття 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Згідно ч.2 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Пункт 1 ч.2 статті 11 Цивільного кодексу України передбачає, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ч. 1 статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Колегією суддів встановлено, що зобов'язання Відповідача-1 перед власниками облігацій, емітованих Відповідачем-2, у тому числі перед Позивачем, виникли на підставі публічної гарантії № І/070607/GTY/654 від 07.06.2007, істотні умови якої викладені в Рішенні про випуск облігацій.
Згідно з п. 5.3. Положення про порядок випуску облігацій підприємств, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 322 від 17.07.2003 (далі -Положення про випуск облігацій), облігації можуть вважатися додатково забезпеченими, якщо емітентом укладаються відповідні договори поруки чи страхування ризиків непогашення основної суми боргу та/або невиплати доходу за облігаціями або якщо емітенту видається гарантія щодо погашення основної суми боргу та/або невиплати доходу за облігаціями.
Облігації вважаються забезпеченими гарантією, якщо емітент визначив їх такими в рішенні про розміщення облігацій та гарант (банк, інша фінансова установа) гарантує перед власниками облігацій виконання емітентом зобов'язання погашення основної суми боргу та/або виплати доходу за облігаціями.
Згідно з ч. 1 ст. 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
Зобов'язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (ч. 2 ст. 200 ГК України).
Частиною 3 ст. 200 ГК України передбачено, що гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом.
Підпунктом (г) п. 3.3 Рішення про випуск облігацій передбачено, що Відповідач-1 має право відмовити в виконанні платежу за гарантією в таких випадках: у разі надання неповного пакету документів; у разі, якщо надані документи, в тому числі вимога, оформлені неналежним чином; у разі надання документів із порушенням строків цієї гарантії. Останнім днем дії гарантіє є 07.07.2011.
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимога про виплату грошових коштів по гарантії, вих. № 04/03 від 04.03.2010, була оформлена належним чином і до неї були додані всі документи, що вимагаються пунктом 3.3. Рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 200 ГК України до відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.
В ч. 1 ст. 564 ЦК України визначено, що після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами.
Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності -в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ч. 2 ст. 564 ЦК України).
Згідно з ч. 1 ст. 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.
Про таку відмову гарант відповідно до вимог ч. 2 ст. 565 ЦК України повинен негайно повідомити кредитора.
Згідно з п. 1 глави 4 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара вимогу, має переконатися в достовірності цієї вимоги. У разі отримання вимоги від бенефіціара банк-гарант (резидент) повинен перевірити справжність підписів на вимозі або в разі отримання повідомлення.
Банк-гарант (резидент) приймає вимогу, яка відповідає умовам гарантії, надсилає копію цієї вимоги принципалу (разом з копіями документів, якими вона супроводжувалась, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії) після отримання відповідних уточнень, що підтверджують її достовірність, або до отримання таких уточнень. Якщо після подання копії вимоги принципалу банк-гарант отримує письмове підтвердження недостовірності пред'явленої вимоги, то банк-гарант надсилає письмове повідомлення про такий факт принципалу та бенефіціару.
Відповідачем-1 не було надано будь-яких доказів на підтвердження того, що він звертався до Відповідача-2 для перевірки достовірності обставин, визначених у вимозі про виплату грошових коштів по гарантії, вих. № 04/03 від 04.03.2010, так само як і не було надано доказів на підтвердження виконання Відповідачем-1 обов'язкової вимоги, передбаченої ч. 2 ст. 565 ЦК України, щодо повідомлення Позивача про відмову від виконання зобов'язань за гарантією та про причини такої відмови.
Статтею 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
Згідно з правилами доказування, викладеними в ст. 34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
В порушення викладених вимог ГПК України Відповідачем-1 не було надано до суду належних та допустимих доказів на підтвердження наявності підстав, передбачених законодавством та публічною гарантією І/070607/GTY/654 від 07.06.2007, для відмови у виконанні вимог Позивача про виплату грошових коштів по гарантії, вих. № 04/03 від 04.03.2010.
Підпунктом (г) п. 3.3 Рішення передбачено, що форма відповідальності Відповідача-1 за гарантією субсидіарна.
Відповідно до ст. 619 ЦК України договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи. До пред'явлення вимоги особі, яка несе субсидіарну відповідальність, кредитор повинен пред'явити вимогу до основного боржника. Якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не одержав від нього в розумний строк відповіді на пред'явлену вимогу, кредитор може пред'явити вимогу в повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відповідальність.
Оскільки є доведеним факт попереднього надсилання Позивачем Відповідачу-2 вимоги про виплату відсоткового доходу за дев'ятий та десятий відсоткові періоди, визначений статтею 619 ЦК України порядок притягнення до субсидіарної відповідальності є дотриманим.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість, законність та доведеність позовних вимог.
За таких обставин, рішення Господарського суду м. Києва від 04.08.2010 року по справі №32/132 прийнято з повним та всебічним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, є законним і обґрунтованим, а тому апеляційна скарга Відкритого акціонерного товариства “Комерційний банк “Надра”, з викладених у ній підстав, задоволенню не підлягає.
Зважаючи на відмову в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до вимог ст.49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача(апелянта).
Керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -
Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства “Комерційний банк Надра” залишити без задоволення, рішення Господарського суду м. Києва від 04.08.2010 року по справі №32/132 залишити без змін.
Матеріали справи № 32/132 повернути до Господарського суду м. Києва.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.
Головуючий суддя
Судді Чорна Л.В.