Справа №742/4596/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/4587/2024 Доповідач ОСОБА_2
Іменем України
29 жовтня 2024 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченої - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Прилуцької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 3 квітня 2024 року,
Вироком у кримінальному провадженні №12023111230002669 обвинувачену:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в м. Львів, українку, громадянку України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима,
визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України, та призначено їй покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України - 2 роки обмеження волі;
- за ч. 3 ст. 309 КК України - 5 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч. 2 ст. 307 КК України - 6 років 1 місяць позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є її особистою власністю.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду від 15.06.2022 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у вигляді 6 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є її особистою власністю.
Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.
Початок строку відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 - 21 вересня 2023 року.
Зараховано у строк відбування призначеного покарання строк тримання під вартою ОСОБА_8 у період з 22.08.2022 до 30.08.2022, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною: у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні та збуті психотропних речовин, вчинене повторно; незаконному придбанні, зберіганні та пересиланні у місця позбавлення волі особливо небезпечних психотропних речовин; незакінченому замаху на збут особливо небезпечних психотропних речовин у місця позбавлення волі; незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечної психотропної речовини, вчинене повторно;незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту;незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечної психотропної речовини у особливо великому розмірі без мети збуту, за наступних обставин.
ОСОБА_8 у невстановлений час та місці незаконно придбала психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, яку незаконно перевезла та після чого незаконно зберігала у невстановленому місці для подальшого незаконного збуту, після чого 21.09.2021, близько 18 години 00 хвилин, перебуваючи в АДРЕСА_3 , гр. ОСОБА_8 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, збула гр-ці ОСОБА_10 , яка була залучена в якості покупця, для проведення оперативної закупки, за грошові кошти в сумі 400 (чотириста) гривень, поліетиленовий пакетик із застібкою із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/125-21/8245-НЗПРАП від 21.09.2021, містить у своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса амфетаміну у вищевказаній речовині становить 0,0395 г в перерахунку на амфетамін основу.
Згідно із затвердженим Постановою КМ України № 770 від 06.05.2000 Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», амфетамін віднесений до Таблиці 2 Списку 2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено».
Крім того у невстановлений час та місці ОСОБА_8 придбала поліетиленовий пакетик із вмістом речовини білого кольору, яку сприймаючи як психотропну речовину незаконно зберігала з метою збуту.
В подальшому продовжуючи свою злочинну діяльність направлену на збут особливої небезпечної психотропної речовини, заздалегідь розфасувавши психотропну речовину, у ємкість з під зубної пасти «Sanino» помістила її до коробки яку доставила до поштового відділення №4 «Нова пошта», що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , де усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, всупереч положенням ч. 2 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», відповідно до якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від б травня 2000 року № 770, на території України забороняється, за винятком діяльності з використання рослин, включених до таблиці І Переліку, в цілях і на підставах, передбачених ст. 19 та 20 цього Закону, а також діяльності з культивування та використання рослин, включених до списку № 3 таблиці І цього Переліку, в цілях і на підставах, передбачених ст. 15 цього Закону, тобто діючи незаконно, здійснила відправлення поштової посилки, до місць позбавлення волі, всередині якої була ємкість з під зубної пасти «Sanino» з вмістом в середині порошкоподібної речовини, яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/125-22/4467-НЗПРАП від 04.08.2022 року містить в своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено амфетамін та особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено PVP та 4-метилметкатинон, маса амфетаміну становить 0,2214 г, маса PVP становить 0,0412г, маса 4-метилметкатинону становить 0,0549 г, за номером накладної «59000790470802», яке адресоване від ОСОБА_8 до державної установи СІЗО-31, що в АДРЕСА_5 на ім'я ув'язненого ОСОБА_11 , чим самим здійснила незаконне пересилання психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін та особливо небезпечних психотропних речовин обіг яких заборонено PVP та 4-метилметкатинон.
08.02.2022 року посилка за номером накладної «59000790470802», яка адресоване від ОСОБА_8 прибула до державної установи СІЗО-31, що в АДРЕСА_5 відправлена на ім'я ув'язненого ОСОБА_11 , в період часу з 18:40 по 19:10 вміст посилки оглянуто під час чого виявлено ємкість з під зубної пасти «Sanino» з вмістом в середині порошкоподібної речовини, яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/125-22/4467-НЗПРАП від 04.08.2022 року містить в своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено амфетамін та особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено PVP та 4-метилметкатинон, маса амфетаміну становить 0,2214 г, маса PVP становить 0,0412г, маса 4-метилметкатинону становить 0,0549 г, у результаті чого ОСОБА_8 , довести злочинний намір до кінця не змогла, оскільки під час доставлення посилки до державної установи Чернігівський слідчий ізолятор виявлене було вилучено працівниками поліції.
Крім цього ОСОБА_8 , будучи раніше засудженою за вчинення кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, маючи злочинний умисел направлений на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, у невстановлений час та місці незаконно придбала особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, яку незаконно зберігала у невстановленому місці для подальшого незаконного збуту.
12.08.2022, в період часу з 14:00 по 14:25, перебуваючи по АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 умисно, повторно, з корисливих мотивів, незаконно збула ОСОБА_12 , який був залучений в якості покупця для проведення оперативної закупки, за грошові кошти в сумі 250 (двісті п'ятдесят) гривень, паперовий згорток з вмістом всередині порошкоподібної речовини білого кольору, яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів, №СЕ-19/125-22/5574-НЗПРАП від 16.08.2022, являється особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP, масою 0,0883 г.
Крім цього ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел направлений на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, у невстановлений час та місці незаконно придбала особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, яку незаконно зберігала у невстановленому місці для подальшого незаконного збуту.
В подальшому, 22.08.2022 року, ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність зі збуту психотропних речовин, у період часу з 16 год. 13 хв. до 16 год. 30 хв., перебуваючи в під'їзді будинку за місцем свого проживання розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , умисно, повторно, діючи з корисливих мотивів, домовившись під час телефонної розмови з ОСОБА_12 , який був залучений в якості покупця для проведення оперативної закупки за грошові кошти в сумі 250 (двісті п'ятдесят) гривень, незаконно збула останньому згорток фольги з вмістом в середині порошкоподібної речовини білого кольору, яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів, №СЕ-19/125-22/6379-НЗПРАП від 27.10.2022 являється особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP, масою 0,0286 г.
Крім цього, ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел направлений на незаконне зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, у невстановлений час та місці незаконно придбала особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, яку незаконно зберігала за місцем свого проживання зберігав для власних потреб, без мети збуту.
22.08.2022 року в період часу з 17:00 по 20:27 під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання гр. ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено речовину порошкоподібну речовину білого кольору, яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів, №СЕ-19/125-22/63 78-НЗПРАП від 14.11.2022 являється особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP 0,001 г, 0,097 г, 0,361 г, 0,087 г, загальною масою 0,546 г в перерахунку на PVP основу, яку ОСОБА_8 зберігала для власних потреб, без мети збуту.
Крім того ОСОБА_8 , маючи прямий умисел на протиправне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, за допомогою невстановленого інтернет-ресурсу у невстановленої особи, замовила особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, яка поштовим відправленням була доставлена до відділення ТОВ «Нова пошта N?1» в смт.Ладан, у вигляді посилки, вказану посилку, сприймаючи як особливо небезпечну психотропну речовину - PVP ОСОБА_8 отримала та зберігала без мети збуту.
В подальшому, 03.06.2023, о 17:45, в порядку відповідно до положень ст.208 КПК України за адресою Прилуцький район, смт.Ладан, вул.Миру N?77 неподалік відділення ТОВ «Нова пошта N?l» в смт.Ладан затримано ОСОБА_8 , де в присутності понятих при проведенні обшуку особи вилучено відправлення в запакованому стані, яке вона отримала у відділенні ТОВ «Нова пошта» N?1, що розташоване за адресою: смт. Ладан, вул. Миру N?77 та переносила при собі в руках.
При відкриті зазначеного відправлення всередині виявлено поліетиленовий пакет, з вмістом кристалічної речовини коричневого кольору, яка відповідно до висновку судової експертизи матеріалів речовин та виробів N?CE-19/125-23/5875-НЗПРАП від 04.06.2023 року, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, загальною масою в перерахунку на PVP - основу 20,092 г, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров?я України від 01.08.2000 N?188 являється особливо великим розміром.
Крім того ОСОБА_8 , будучи раніше засудженою за вчинення кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, маючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, у невстановлений час та місці незаконно, повторно придбала особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, яку незаконно зберігала у невстановленому місці для подальшого незаконного збуту.
В подальшому 16.08.2023, близько 10-ї години, перебуваючи у себе в квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, збула ОСОБА_13 , який залучений в якості покупця для проведення оперативної закупки, за грошові кошти в сумі 300 (триста) гривень, згорток із фольги з вмістом всередині порошкоподібної речовини білого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів N?CE-19/125-23/9009-НЗПРАП від 18.08.2023, являється особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP, загальною масою 0,073 г.
Крім цього ОСОБА_8 , будучи раніше засудженою за вчинення кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин та, маючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, у невстановлений час та місці незаконно, повторно придбала особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, яку незаконно зберігала у невстановленому місці для подальшого незаконного збуту.
В подальшому, 21.09.2023, близько 15-ї години, перебуваючи у себе в квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, збула ОСОБА_13 , який був залучений в якості покупця для проведення оперативної закупки, за грошові кошти в сумі 250 (двісті п?ятдесят) гривень, згорток із фольги, який знаходився в пустій пачці з-під цигарок із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів N?CE-19/125-23/10489-НЗПРАП від 25.09.2023, являється особливо небезпечною психотропною речовиною - РVP, загальною масою 0,124 г.
Також встановлено, що ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут наркотичного засобу у невстановлений час, місці та спосіб, у невстановленої особи, незаконно придбала особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, яку, реалізовуючи свій злочинний умисел, розділила орієнтовно на рівні частини, тим самим розфасувавши її, та розклала і загорнула у фрагменти фольгованого паперу, тим самим упакувавши її, та з метою подальшого незаконного збуту незаконно зберігала за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , а також при собі.
21.09.2023 під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , в присутності понятих та підозрюваної ОСОБА_8 вилучено три згортки із фольги із вмістом кристалічної речовини білого кольору, масою відповідно 0,047 г, 0,170 г та 0,068 г, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів N?CE-19/125-23/10490-НЗПРАП від 25.09.2023, являється особливо небезпечною психотропною речовиною - РVP, загальною масою 0,285 г.
Крім того, 21.09.2023, під час затримання в порядку ст. 208 КПК України ОСОБА_8 проведено її особистий обшук, в кабінеті N?13 слідчого відділу Прилуцького РВП за адресою: АДРЕСА_6 та в присутності понятих вилучено два згортки із фольги із вмістом кристалічної речовини білого кольору, масою відповідно 0,2179 г та 0,1530 г, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів N?CE-19/125-23/10491-НЗПРАП від 25.09.2023, являється особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP, загальною масою 0,3709 г.
На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 3 квітня 2024 року відносно ОСОБА_8 скасувати, у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України та призначити їй покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є її особистою власністю. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання вказаного покарання та покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду від 15.06.2022 року, призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є її особистою власністю. За ч. 1 ст. 309 КК України - до покарання у виді 2 років обмеження волі; ч. 3 ст. 309 КК України - до покарання у виді 5 років позбавлення волі; ч. 2 ст. 307 КК України - до покарання у виді 6 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є її особистою власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 6 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є її особистою власністю.На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати не відбуте покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду від 15.06.2022 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у вигляді 6 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є її особистою власністю. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що санкцією ч. 2 ст. 307 КК України передбачено обов'язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна. Згідно описової частини вироку судом встановлено, що обвинувачена ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення з корисливих мотивів, отже додаткове покарання у виді конфіскації майна повинно бути застосоване.
Окрім цього, звертає увагу, що обвинувачена вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України до попереднього вироку від 15.06.2022 року, яким її засуджено до 4 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України, окрім першого епізоду від 21.09.2021 року, за яким відповідно до висновку Верховному суду у справі №390/235/19 окремо покарання призначене бути не може, ОСОБА_8 вчинила після вироку від 15.06.2022 року. Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України, обвинувачена також вчинила після вироку від 15.06.2022 року.
Разом з тим, суд при призначенні покарання, крім положень ст. 71 КК України (до остаточного покарання за правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України), мав застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України - до покарання за злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України. При цьому, складання реального покарання та умовного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у такій кримінально-правовій ситуації, коли у подальшому мають бути застосовані і положення ст. 71 КК України, не перешкоджають застосуванню ч. 4 ст. 70 КК України. Не застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думки обвинуваченої та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні та збуті психотропних речовин, вчинене повторно; незаконному придбанні, зберіганні та пересиланні у місця позбавлення волі особливо небезпечних психотропних речовин; незакінченому замаху на збут особливо небезпечних психотропних речовин у місця позбавлення волі; незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечної психотропної речовини, вчинене повторно; незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту;незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечної психотропної речовини у особливо великому розмірі без мети збуту, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися судом, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються, як і кваліфікація дій обвинуваченої, а тому відповідно до положень ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються.
Прокурором оскаржено вирок з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме обвинуваченій за ч. 2 ст. 307 КК України судом не призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, а також не застосовано вимоги ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення обвинуваченій ОСОБА_8 додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна, є слушними, з огляду на наступне.
Так, санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.
Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.
Відповідно до положень ст. 59 цього Кодексу покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.
З наведеного слідує, що особливістю конфіскації майна є те, що вона: може бути призначена лише у випадках прямо передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу України; встановлена за особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості.
Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у злочинах проти власності» під корисливими спонуканнями, слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов'язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
Таким чином, вирішуючи питання щодо призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.
Із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що при вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого тяжкого кримінального правопорушення, чітко вбачається корисливий мотив його вчинення, адже, вона незаконно придбала та зберігала особливо небезпечну психотропну речовину, повторно, з метою збуту.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, що привело до невірного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_8 , колегія суддів зазначає наступне.
Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов'язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов'язковому виконанню.
Згідно із роз'ясненнями, що містяться у п. 25 постанови № 7, у разі, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
Постановою об'єднаної палати ВС від 25 червня 2018 року у провадженні № 51-830км18 (справа № 511/37/16-к), визначено, що у наведеному у п. 25 постанови № 7 випадку процес призначення покарання проходить наступні стадії:
1) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо;
2) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК);
3) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст.70, ст. 72 КК );
4) призначення покарання за злочин, вчинений після постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо;
5) визначення та призначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК);
6) призначення остаточного покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст.71 КК).
Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок рішення суду містить помилку.
Водночас, судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 зазначені вимогу закону не були враховані, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, тобто ч. 4 ст. 70 КК України.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 була засуджена вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 15.06.2022 року, як зазначено в оскаржуваному вироку, її було засуджено за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК УкраїниКК України зі застосуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є її особистою власністю, і на підставі 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 2 місяці з конфіскацією всього майна, яке є її особистою власністю.
У даному кримінальному провадженні судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України - 08.02.2022 року, тобто до ухвалення вироку Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 15.06.2022 року, а кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України після ухвалення вказаного вироку.
За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні суду спочатку належало призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України, потім покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим злочином та покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 15.06.2022 року, далі покарання за ч. 1ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, тобто за злочини, які було вчинено після ухвалення попереднього вироку, далі за ч. 1 ст. 70 КК України і остаточно за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.
Однак, в порушення вказаних норм закону, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не дотримався порядку та правил призначення остаточного покарання відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 70, ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягав застосуванню, що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та ухвалення нового вироку у цій частині відповідно до ст. 420 КПК України.
Вирішуючи питання щодо покарання, яке слід призначити обвинуваченій з урахуванням вимог апеляційної скарги прокурора, враховуючи характер та мотиви вчинення кримінальних правопорушень, а також сукупність усіх даних про особу обвинуваченої ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до висновку про призначення за кожен зі кримінальних правопорушень вид та розмір покарання, визначеного судом першої інстанції, які не оспорювались прокурором в апеляційній скарзі, одночасно із застосуванням вимог ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 70, та ч. 1 ст. 71 КК України призначивши остаточне покарання у виді шести років двох місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргупрокурора Прилуцької окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 03 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 - скасувати в частині призначеного покарання у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України та призначити їй покарання:
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України та покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 15.06.2022 року, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;
- за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 15.06.2022 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 (шести) років 2 (двох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.
Суддя Суддя Суддя