20 вересня 2024 року № 640/24815/19
Суддя Київського окружного адміністративного суду Кочанова П.В., розглянувши в письмовому провадженні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Генеральної прокуратури України, Генерального прокурора, в якій просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 15.11.2019 року №1519ц, яким звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 листопада 2019 року,
- зобов'язати Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України та в органах прокуратури,
- зобов'язати Генеральну прокуратуру України прийняти рішення про виплату ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 20 листопада 2019 року по день відновлення на посаді.
В обґрунтування позовних вимог зазначає про протиправність та необґрунтованість застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» як підстави для звільнення. Так, позивач відмічає, що до дня видання оскаржуваного наказу Генеральним прокурором не приймалось рішень про скорочення чисельності прокурорів Генеральної прокуратури України. При цьому, позивач відмічає, що на час видання наказу про його звільнення, у період з 22.10.2019 по 22.11.2019 перебував на стаціонарному лікуванні в Київській міській клінічній лікарні № 10, що підтверджується листком непрацездатності серія АДЧ № 352255.
За висновком позивача, не тільки наказ про його звільнення є протиправним, а й започаткована Законом України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» реформа органів прокуратури, зокрема й атестація прокурорів, не відповідає нормам Конституції України, міжнародному законодавству та законам України.
При цьому, позивач зазначає щодо незаконності Першої кадрової комісії, через формування останньої з порушенням вимог законодавства. Вважає, що за відсутності стажу у галузі права одного з членів комісії, зокрема ОСОБА_2 включено до складу Першої кадрової комісії протиправно, а тому склад комісії та ухвалюванні нею рішення також є протиправними, зокрема рішення, прийняте відносно Позивача.
Також, позивач вказує на те, що рішення кадрової комісії прийняті з перевищенням повноважень, оскільки закон чітко визначив, що комісія має ухвалювати рішення лише за результатами атестації, а не за наслідками кожного окремого її етапу.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 грудня 2019 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.
Відповідачем до суду було надіслано відзив на позовну заяву, в якому останній просив відмовити у задоволенні позовних вимог повністю. Так, відповідач зазначає, що спірний наказ видано на підставі рішення кадрової комісії № 1. При цьому, зазначає, що визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженнями Генерального прокурора, а відтак і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього. Наказом від 17.10.2019 № 234, який був оприлюднений на веб-сайті Генеральної прокуратури України, створено першу кадрову комісію й визначено її персональний склад. Вважає доводи позивача щодо некомпетентності членів кадрової комісії нічим не підтверджені.
Відповідно до п. 9 Порядку роботи кадрових комісій прокурор у разі наявності конфлікту інтересів, або обставин, що можуть викликати сумніви у безсторонності члена кадрової комісії може заявити відвід такому члену комісії. Водночас позивач жодному з членів першої кадрової комісії відвід не заявляв, хоча мав таку можливість зважаючи на завчасне оприлюднення відомостей щодо складу першої кадрової комісії на веб-сайті Генеральної прокуратури України.
Відповідач відмічає, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
На думку відповідача, позивач не може бути поновлений в Офісі Генерального прокурора без успішного проходження атестації, оскільки це буде суперечити вимогам закону.
Позивачем надано до суду відповідь на відзив, в якій останній просив суд задовольнити позовні вимоги з урахуванням наведених письмових пояснень. При цьому, позивач відмічає, що в оскаржуваному наказі наведено лише підстави прийняття, а не обставини, що вплинули на прийняття цього рішення.
Законом України від 13.12.2022 № 2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» (далі - Закон № 2825-IX) Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідовано, утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.
Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних Закону № 2825-IX, з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.
Матеріали справи отримані Київським окружним адміністративним судом та протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу розподілено судді Кочановій П.В.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2024 року суддею Кочановою П.В. прийнято до провадження адміністративну справу №640/24815/19, призначено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 12 березня 2024 року о 10:30 год.
У підготовчому засіданні 12 березня 2024 року оголошено перерву до 9 квітня 2024 року о 9:30 годині. Протокольною ухвалою суду із занесенням до протоколу судового засідання змінено найменування відповідача на Офіс Генерального прокурора.
Судове засідання призначене на 9 квітня 2024 року відкладено до 23 квітня 2024 року о 13:00.
У підготовче засідання, призначене на 23 квітня 2024 року о 13:00 год. з'явилися позивач та представник відповідача.
У зв'язку з надзвичайною ситуацією, з 12:48 було оголошено повітряну тривогу в м.Києві, що унеможливило проведення судового засідання.
Враховуючи офіційну інформацію про оголошення повітряної тривоги, а також рішення Ради суддів України від 05.08.2022 щодо недопустимості ігнорування сигналів повітряної тривоги або інших сповіщень про небезпеку, які надходять від органів управління цивільного захисту, судом відкладено розгляд справи на 28.05.2024 року.
Протокольною ухвалою суду від 28.05.2024 року закрито підготовче засідання та призначено справу до судового розгляду на 18.06.2024 року об 11 год.00 хв.
18.06.2024 року позивачем до суду надано письмові пояснення в яких останній зазначив про те, що спірний наказ не містить обставин, що вплинули на прийняття цього рішення, у зв'язку з чим позбавлено можливості позивача знати мотиви прийнятого рішення, а відтак ефективно захищати свої права та законні інтереси. При цьому, зазначає, що звільнення прокурора з адміністративної посади та звільнення прокурора з органів прокуратури, є окремими інститутами з відповідним правовим регулюванням.
У судовому засіданні 21 червня 2024 року відповідно до клопотань представників сторін вирішено подальший розгляд справи по суті здійснювати в порядку письмового провадження.
Розглянувши документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.
Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_1 працював на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.
Рішенням Кадрової комісії № 1 Генеральної прокуратури України «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 04 листопада 2019 року №21 у зв'язку з тим, що Позивач не з'явився на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувся 23, 24 жовтня,
04 листопада 2019 року, його недопущено до проходження наступних етапів атестації та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
На підставі вищевикладеного, комісія зробила висновок про те, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
Наказом Генеральної прокуратури України від 15.11.2019 № 1519ц, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» Позивача з 20.11.2019 року звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі зазначеного Рішення та пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Позивач категорично не погоджується зі спірним рішенням, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на що звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та охоронюваних законом інтересів.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає наступне.
Спірні правовідносини, які склалися у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв'язку із неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора .
Питання застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання вже неодноразово досліджувалося Верховним Судом, зокрема у постановах від 28.09.2022 у справі №360/1995/20, від 17.08.2022 у справі №160/6659/20 і від 11.11.2021 у справі №580/1859/20.
У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України, Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 №1401-VIII (далі - Закон №1401-VIII) статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно внесено до загальної системи правосуддя. При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ «Правосуддя», змінила характер їхньої діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
Дослідження змісту Закону №1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.
Верховний Суд узяв до уваги, що, згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України, організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон №1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону №113-ІХ.
Цим Законом внесено зміни до кодексів і законів України не лише щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а й щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону вказано, що він спрямований на запровадження тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає також приведення кількісного складу прокурорів відповідно до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.
Отож, проведення атестації прокурорів є обов'язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Верховний Суд також зазначив, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.
А тому, з наведеного слідує, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Відповідно до п. 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».
Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Згідно змісту п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
У пункті 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
На підставі та на виконання Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
У пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 Порядку № 221).
Згідно з пунктами 8, 9 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Водночас зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX убачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а нормативною - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
Суд вважає наведені висновки Верховного Суду застосовними у цій справі, а тому твердження позивача в позовній заяві про незаконність звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, за умови відсутності ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права.
Суд також вважає неприйнятними аргументи позивача в позовній заяві, що вказівка в оскаржуваному наказі про звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, указав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури і окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації, що виключає негативні наслідки у вигляді стану правової невизначеності щодо підстав звільнення.
Щодо правомірності самого рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.11.2019 №217, як фактичної підстави для видання наказу про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, то Суд указує на таке.
Як установлено судом першої інстанції та вбачається з Єдиного державного реєстру судових рішень, позивач, не погодившись з указаним рішенням кадрової комісії, оскаржив його в судовому порядку у справі №640/25184/19.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 10.11.2020 року у справі № 640/25184/19 позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії №1 від 04 листопада 2019 року №217 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» - залишено без задоволення.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.01.2021 року рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 10.11.2020 року у справі № 640/25184/19 залишено без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Ухвалою Верховного Суду від 23.02.2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 листопада 2020 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 січня 2021 року в справі №640/25184/19 повернуто особі, яка її подала.
У справі №640/25184/19 судом апеляційної інстанцій було зазначено: «…Крім того, Позивачем в судовому засіданні суду апеляційної інстанції зазначено, що він був відсутній на іспиті у зв'язку з перебуванням в цей день на лікарняному, про що було повідомлено відділ кадрової служби Відповідача.
Проте, згідно з п. 11 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального Прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Позивачем в судовому засіданні суду апеляційної інстанції також зазначено, що у одного з членів кадрової комісії відсутній необхідний стаж роботи в галузі права.
Проте, Наказ про створення кадрової комісії Позивачем не оскаржено».
Крім цього, судом першої інстанції також встановлено, що рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 12.10.2022 року у справі № 640/24709/22 у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України про визнання протиправним рішення Першої кадрової комісії, створеної наказом Генерального прокурора № 234 від 17 жовтня 2019 року, яке оформлено протоколом № 4 засідання Першої кадрової комісії від 24 жовтня 2019 року, в частині фіксування факту неявки на атестацію прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 , та скасування його; визнання протиправним рішення Першої кадрової комісії, створеної наказом Генерального прокурора № 234 від 17 жовтня 2019 року, яке оформлено протоколом № 5 засідання Першої кадрової комісії від 29 жовтня 2019 року, в частині неуспішного проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 , та скасування його.
Як вбачається з Єдиного державного реєстру судових рішень, відповідних судових рішень суду апеляційної та касаційної інстанції реєстр не містить.
Як слідує з наведеного рішення суду першої інстанції у справі № 640/24709/22 «…Обґрунтування позовних вимог зводяться до незгоди із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, повноваженнями Генерального прокурора на створення атестаційних комісій, створеним складом атестаційних комісій, які, на її думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.
З цього приводу суд зазначає, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.
Крім того, як на час звернення позивача до суду із заявленим позовом, так і на момент вирішення спору судом, ані Порядок № 221, ані Порядок №233 (Порядок роботи кадрових комісій), ані склад таких комісій не визнані протиправними та не скасовані.
За наведених обставин суд не приймає доводи позивача щодо некомпетентності членів кадрових комісій, відсутності у них стажу роботи у галузі права тощо.
Суд зазначає, що відповідно до Порядку № 211 факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання та фіксується відповідна інформація щодо голосування членів комісії.
В той час як Порядком № 211 затверджено форми рішення за результатами атестації прокурора, а саме: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
В даному випадку оскаржувані протоколи Першої кадрової комісії № 4 від 24 жовтня 2019 року та № 5 від 29 жовтня 2019 року не є юридично значимими для позивача, оскільки жодних заходів його реалізації щодо позивача не передбачає, а лише фіксує відповідні факти та несе інформативний характер щодо проходження відповідних засідань, на відміну від рішення Перша кадрова комісія від 04 листопада 2019 року № 217 про неспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Таким чином, протоколи Першої кадрової комісії № 4 від 24 жовтня 2019 року та № 5 від 29 жовтня 2019 року не мають безпосереднього впливу на суб'єктивні права та обов'язки позивача шляхом позбавлення його можливості реалізувати належне йому право або шляхом покладення на нього будь-якого обов'язку, а, відтак, підстави до скасування такого рішення та задоволення позовних вимог - відсутні».
Відповідно до частини четвертої статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Беручи до уваги викладене вище, суд зазначає, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі №420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Таким чином, ураховуючи правову позицію, викладену Верховним Судом у вищенаведених постановах, суд констатує, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
Отже, з моменту ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестацій у керівника прокуратури виникає обов'язок звільнити прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
З урахуванням наведеного, Суд уважає, що правомірність рішення Кадровою комісією №1 від 04.11.2019 № 219 про неуспішне проходження позивачем атестації підтверджена під час розгляду справ № 640/25184/19 та № 640/24709/22. За наявності відповідного рішення Першої кадрової комісії № 217 від 09.11.2019 про неуспішне проходження позивачем атестації і, зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, і пов'язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Суд констатує, що наказ Генерального прокурора України від 15.11.2019 №1519ц про звільнення ОСОБА_1 з посади з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним і скасування задоволенню не підлягають.
Беручи до уваги наведене вище, Суд не надає оцінки доводам позивача в позовній заяві щодо зобов'язання про поновлення позивача на відповідній посаді та стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, так як ці вимоги є похідними, відповідно, у їх задоволенні належить відмовити.
Окрім того, суд додатково звертає увагу на те, що інші доводи та заперечення сторін не спростовують встановленого вище судом та не мають визначального характеру для вирішення спору по суті.
Статтею 3 КАС України передбачено, що провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи. При цьому закон, який встановлює нові обов'язки, скасовує чи звужує права, належні учасникам судового процесу, чи обмежує їх використання, не має зворотної дії в часі. Вказане положення процесуального закону узгоджується з підходами Європейського суду з прав людини, який зазначає, що принцип унеможливлення зворотної дії закону в часі не застосовується, коли нове законодавство ставить особу в сприятливіший стан («Scoppola v. Italy», заява № 126/05, п. 102-111).
Конституційний Суд України також висловив позицію, згідно з якою закріплення принципу незворотності дії нормативно-правового акта у часі на конституційному рівні є гарантією стабільності суспільних відносин, у тому числі відносин між державою і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього закону чи іншого нормативно-правового акта (Рішення Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року № 1-зп).
Також суд зазначає, що аналіз змісту Рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023 №1-р (ІІ) 2023 свідчить, що пункт 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX призвів до невизначеності у прокурорів щодо наслідків подання чи неподання заяви про проходження атестації, відповідно неподання такої заяви не могло слугувати належною підставою для звільнення прокурора.
Суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку №221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні. З цих підстав суд відхиляє посилання Позивача на Рішення Конституційного Суду № 1-р(ІІ)/2023 від 01.03.2023.
Окрім того, Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки непроходження атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, незгода позивача з проходженням атестації, а також її умовами та процедурами, є безумовною підставою згідно з підпунктом 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для його звільнення з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Аналогічну позицію у подібних правовідносинах щодо наслідків неподання прокурором заяви про переведення висловив Верховний Суд у постанові від 28.12.2022 по справі № 640/21763/19.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).
Підсумовуючи вищевикладене, повно та всебічно проаналізувавши матеріали адміністративної справи суд дійшов до висновку про відсутність оскаржуваного наказу критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України.
Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Повний текст судового рішення складено та підписано 20.09.2024 року.
Суддя Кочанова П.В.