справа № 940/843/23 головуючий у суді І інстанції Косович Т.П.
провадження № 22-ц/824/13153/2024 суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Фінагеєв В.О.
Іменем України
04 вересня 2024 року м. Київ
Київський апеляційний суд
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого судді Фінагеєва В.О.,
суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,
за участю секретаря Кияшко К.О.,
розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Тетіївського районного суду Київської області від 01 травня 2024 року у справі за позовом ОСОБА_1 до виконавчого комітету Тетіївської міської ради, Тетіївського міського голови Балагури Богдана Олеговича про визнання протиправним та скасування розпорядження, -
У липні 2023 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати розпорядження Тетіївського міського голови Балагури Богдана Олеговича № 96 к-тр від 22 травня 2023 року «Про поновлення на посаді діловода виконавчого комітету Тетіївської міської ради ОСОБА_1 » в частині, що стосується віддаленого робочого місця с. Клюки, с. Хмелівка Денихівського старостинського округу виконавчого комітету Тетіївської міської ради та зобов'язати перевести її на посаду діловода Кашперівського старостинського округу виконавчого комітету Тетіївської міської ради.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 05 лютого 2003 року її прийнято на посаду спеціаліста-бухгалтера Кашперівської сільської ради, далі 18 січня 2015 року - переведено на посаду секретаря-друкарки, діловода Кашперівської сільської ради. 09 грудня 2020 року Кашперівська сільська рада реорганізована шляхом приєднання до виконавчого комітету Тетіївської міської ради згідно рішення Тетіївської міської ради «Про реорганізацію сільських рад, що увійшли до складу Тетіївської міської ради» № 09-01-VII.09 лютого 2021 року розпорядженням Тетіївського міського голови від 05 лютого 2021 року № 36 «Про звільнення працівників Височанської, Галайковської, Денихівської, Кашперівської, Клюківської, Кошівської, Одайпільської, Пятигірської, Теліженецької сільських рад» ОСОБА_1 звільнено з посади секретаря-друкарки, діловода у зв'язку з реорганізацією на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Рішенням Тетіївського районного суду Київської області від 17 травня 2023 року дане розпорядження в частині звільнення ОСОБА_1 з посади секретаря-друкарки, діловода визнано протиправним та скасовано. ОСОБА_1 поновлено на посаді секретаря-друкарки, діловода виконавчого комітету Тетіївської міської ради. На виконання даного рішення Тетіївським міським головою 22 травня 2023 року винесено розпорядження № 96 к-тр «Про поновлення на посаді діловода виконавчого комітету Тетіївської міської ради ОСОБА_1 », яким ОСОБА_1 поновлено на посаду діловода (віддалене робоче місце с. Клюки, с. Хмелівка Денихівського старостинського округу) виконавчого комітету Тетіївської міської ради з 22 травня 2023 року. Винесене розпорядження позивач вважає протиправним, оскільки нове місце роботи с. Клюки, с. Хмелівка Денихівського старостинського округу знаходиться на значній відстані від місця її проживання в с. Кашперівка, прямого транспортного сполучення між с. Кашперівка та с. Клюки, с. Хмелівка немає, їй потрібно щодня долати майже 70 км. на дорогу до місця роботи й назад через с. Стадниця, Білоцерківського району Київської області, а власного транспорту вона не має. Відповідач всупереч вимогам ст. 32 КЗпП України її згоди на таке переведення не отримав, а тому вона просить суд про захист свого права шляхом визнання протиправним та скасування розпорядження Тетіївського міського голови Балагури Богдана Олеговича № 96 к-тр від 22 травня 2023 року та поновлення її на робочому місці діловода Кашперівського старостинського округу виконавчого комітету Тетіївської міської ради
Рішенням Тетіївського районного суду Київської області від 01 травня 2024 рокуу задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції через неправильне застосування норм матеріального права та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що ознайомившись 25 травня 2023 року, з оскаржуваним розпорядження, вона поставила підпис на підтвердження факту ознайомлення з ним, та відразу в письмовій формі повідомила, що не згодна з розпорядженням. Зазначає, що в ході судового розгляду справи представник відповідача вказував, що посада на яку її поновлено, введена до штату виключно з метою виконання рішення суду. При цьому відповідач ввів дану посаду, до старостинського округу, якнайдалі від її попереднього місця роботи. Дані дії відповідача є свідомими та спрямовані максимально ускладнити можливість виконання нею трудових обов'язків. Вважає, висновки суду, щодо того що не мало місце порушення норм ст. 32 КЗпП України, не відповідають дійсності. В ході судового розгляду справи беззаперечно встановлено, що її робоче місце знаходилось в с. Кашперівка, Білоцерківського району, Київської області, а її було переведено на роботу в с. Клюки, с. Хмелівка Денихівського старостинського округу.
У відзиві на апеляційну скаргу виконавчий комітет Тетіївської міської ради, вказує на те, що Кашперівська сільська рада реорганізована шляхом приєднання до Тетіївської міської ради, а не до виконавчого комітету Тетіївської міської ради, як зазначає позивач в позові, ОСОБА_1 працювала у Кашперівській сільській раді на посаді секретаря-друкарки, діловода. Відповідно до розпорядження Тетіївського міського голови від 30 грудня 2020 року №161 на термін до закінчення реорганізації сільських рад, що увійшли до складу Тетіївської міської ради, всіх працівників було переведено до апарату виконавчого комітету Тетіївської міської ради, але залишено на тих же посадах у сільських радах до закінчення їх реорганізації. Тобто, переведення працівників до апарату виконавчого комітету Тетіївської міської ради відбулося без призначення на посаду (таке розпорядження міського голови відсутнє). Після закінчення процедури реорганізації та ліквідації сільських рад працівники колишніх сільських рад були звільнені у зв'язку з відсутністю можливості працевлаштування оскільки у структурі виконавчого комітету були відсутні посади, які відповідали кваліфікаційним вимогам працівників. Тобто, ніякого звільнення з посади секретаря-друкарки, діловода виконавчого комітету Тетіївської міської ради не було, оскільки ця посада існувала тільки в структурі Кашперівської сільської ради. При вирішення питання переведення працівників у структуру апарату виконавчого комітету Тетіївської міської ради враховувалися типові професійно-кваліфікаційні характеристики посадових осіб місцевого самоврядування, затверджені Наказом НАУ з питань державної служби від 07 листопада 2019 року №203-19, та Порядок проведення конкурсу на заміщення вакантних посад, затверджений Постановою КМУ від 15 лютого 2002 року №169. На виконання рішення Тетіївського районного суду від 17 травня 2023 року Розпорядженням Тетіївського міського голови від 22 травня 2023 року №96 к-тр ОСОБА_1 було поновлено на посаді діловода виконавчого комітету Тетіївської міської ради з робочим місцем у селах Клюки, Хмелівка з 22 травня 2023 року. Поневленню позивача на посаді передувало Розпорядження Тетіївського міського голови від 22 травня 2023 року №99 к-тр про внесення змін до штатного розпису виконавчого комітету Тетіївської міської ради, яким перейменовано вакантну посаду «прибиральник службових приміщень» на посаду «діловод (віддалене робоче місце с. Клюки с. Хмелівка Денихівського старостинського округу). Тобто, посада діловода створена спеціально для ОСОБА_1 на виконання рішення суду. Це в свою чергу свідчить про те, що ніякого переведення згідно статті 32 КЗпП України не було і не могло бути, відповідно і згода позивачки не запитувалась. Зміна істотних умов праці відбувалася лише при реорганізації Кашперівської сільської ради про що позивач була належним чином повідомлена.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтвердженими тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судом встановлено, 05 лютого 2003 року ОСОБА_1 прийнято на посаду спеціаліста-бухгалтера Кашперівської сільської ради, далі 18 січня 2015 року - переведено на посаду секретаря-друкарки, діловода Кашперівської сільської ради, що підтверджується копіями розпоряджень Кашперівської сільської ради Тетіївського району Київської області № 21 від 05 лютого 2003 року та № 9 від 19. Січня 2015 року (а.с. 9,10).
Рішенням Тетіївської міської ради VІІІ скликання від 09 грудня 2020 року № 09-01- VІІІ «Про реорганізацію сільських рад, що увійшли до складу Тетіївської міської ради» розпочато процедуру реорганізації Кашперівської сільської ради шляхом приєднання до Тетіївської міської ради.
Розпорядженням Тетіївського міського голови від 30 грудня 2020 року №161 «Про переведення працівників до виконавчого комітету Тетіївської місткої ради до закінчення реорганізації сільських рад, що увійшли до складу Тетіївської міської ради» ОСОБА_1 переведено до апарату виконавчого комітету Тетіївської міської ради з 01 січня 2021 року до закінчення реорганізації сільських рад, що увійшли до складу Тетіївської міської ради 09 лютого 2021 року (а.с. 11-12).
09 лютого 2021 року розпорядженням Тетіївського міського голови від 05 лютого 2021 № 36 «Про звільнення працівників Височанської, Галайковської, Денихівської, Кашперівської, Клюківської, Кошівської, Одайпільської, Пятигірської, Теліженецької сільських рад» ОСОБА_1 звільнено з посади секретаря-друкарки, діловода у зв'язку з реорганізацією на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 13-14).
Рішенням Тетіївського районного суду Київської області від 17 травня 2023 року, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного суду від 19 грудня 2023 року, дане розпорядження в частині звільнення ОСОБА_1 з посади секретаря-друкарки, діловода визнано протиправним та скасовано. ОСОБА_1 поновлено на посаді секретаря-друкарки, діловода виконавчого комітету Тетіївської міської ради (а.с. 15, 89-97).
На виконання даного рішення Тетіївським міським головою 22 травня 2023 року винесено розпорядження № 96 к-тр «Про поновлення на посаді діловода виконавчого комітету Тетіївської міської ради ОСОБА_1 », яким ОСОБА_1 поновлено на посаду діловода (віддалене робоче місце с. Клюки, с. Хмелівка Денихівського старостинського округу) виконавчого комітету Тетіївської міської ради з 22 травня 2023 року (а.с. 17).
25 травня 2023 року ОСОБА_1 звернулася до виконавчого комітету Тетіївської міської ради із заявою про призначення її на посаду працівника органу місцевого самоврядування в Кашперівському старостинському окрузі, оскільки до звільнення з роботи її робоче місце було в с. Кашперівка (а.с. 18), на що їй було надано відповідь № 2.4.3-07/232 від 10 липня 2023 року, в якій повідомлено, що посада секретаря-друкарки в структурі виконавчого комітету Тетіївської міської ради відсутня, інше робоче місце за посадою діловода також відсутнє. Рішенням суду від 17 травня 2023 року не зобов'язано поновити ОСОБА_1 на роботі безпосередньо у Кашперівському старостинському окрузі, остання на роботу на посаді діловода (віддалене робоче місце с. Клюки, с. Хмелівка Денихівського старостинського округу) виконавчого комітету Тетіївської міської ради погодилася і фактично приступила до виконання своїх посадових обов'язків діловода (робоче місце в с. Клюки, с. Хмелівка), написавши заяву про надання відпустки і вказавши займану посаду (а.с. 19).
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем в судовому засіданні не було доведено порушення її прав у зв'язку з прийняттям Тетіївським міським головою 22.05.2023 року розпорядження № 96 к-тр «Про поновлення на посаді діловода виконавчого комітету Тетіївської міської ради Смаль Т.І.», яким її поновлено на посаду діловода (віддалене робоче місце с. Клюки, с. Хмелівка Денихівського старостинського округу) виконавчого комітету Тетіївської міської ради з 22.05.2023 року, а навпаки, роботодавцем було забезпечено її право на працю, передбачене ст. 43 Конституції України.
Апеляційний суд не може погодитися з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Частина перша статті 235 КЗпП України передбачає, що в разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядав трудовий спір, підлягає негайному виконанню (частина сьома статті 235 КЗпП України).
Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно набуває властивостей обов'язковості і підлягає виконанню не з моменту набрання ним законної сили, а негайно із часу його оголошення в судовому засіданні.
Належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі слід вважати видання власником про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов'язків.
Виконання рішення вважається закінченим із моменту фактичного допуску працівника, поновленого на роботі рішенням суду, до виконання попередніх обов'язків на підставі відповідного акта органу, який раніше прийняв незаконне рішення про звільнення працівника.
Тобто, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника вважається виконаним, коли власником або уповноваженим ним органом видано наказ (розпорядження) про допуск до роботи і фактично допущено до роботи такого працівника.
КЗпП України не містить визначення поняття «поновлення на роботі», як і не встановлює порядку виконання відповідного рішення. Частково умови, за яких рішення суду про поновлення на роботі вважається примусово виконаним, закріплені у статті 65 Закону України «Про виконавче провадження».
За змістом статті 65 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції, чинній на момент поновлення позивача на роботі за рішенням суду) рішення вважається виконаним боржником із дня видання відповідно до законодавства про працю наказу або розпорядження про поновлення стягувача на роботі та внесення відповідного запису до трудової книжки стягувача, після чого виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.
При розумінні роботи, як регулярно виконуваної працівником діяльності, обумовленої трудовим договором, поновлення на роботі також включає допущення працівника до фактичного виконання трудових обов'язків, тобто створення умов, за яких він може їх здійснювати у порядку, що мав місце до незаконного звільнення.
Отже, виконання рішення про поновлення на роботі вважається закінченим з моменту видачі наказу про поновлення працівника на роботі та фактичного допуску працівника, поновленого на роботі рішенням суду, до виконання попередніх обов'язків.
При цьому, працівник повинен бути обізнаним про наявність наказу про його поновлення на роботі і йому повинно бути фактично забезпечено доступ до роботи і можливості виконання своїх обов'язків.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 06 грудня 2018 року у справі № 465/4679/16 (провадження № 61-29024св18), від 26 лютого 2020 року у справі № 702/725/17 (провадження № 61- 12857св18), від 17 червня 2020 року у справі № 521/1892/18 (провадження № 61-39740св18).
Як зазначалося вище, рішенням Тетіївського районного суду Київської області від 17 травня 2023 року, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного суду від 19 грудня 2023 року, розпорядження в частині звільнення ОСОБА_1 з посади секретаря-друкарки, діловода визнано протиправним та скасовано. ОСОБА_1 поновлено на посаді секретаря-друкарки, діловода виконавчого комітету Тетіївської міської ради.
На виконання даного рішення Тетіївським міським головою 22 травня 2023 року винесено розпорядження № 96 к-тр «Про поновлення на посаді діловода виконавчого комітету Тетіївської міської ради Смаль Т.І.», яким ОСОБА_1 поновлено на посаду діловода (віддалене робоче місце с. Клюки, с. Хмелівка Денихівського старостинського округу) виконавчого комітету Тетіївської міської ради з 22 травня 2023 року.
В результаті виконання судового рішення у такий спосіб, позивача не було поновлено на посаді, яку вона займала до звільнення, оскільки їй було визначено робоче місце в іншій місцевості, що є фактичним переведенням у іншу місцевість.
Згідно із частиною першою статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Використання примусової праці забороняється.
Відповідно до частини першої статті 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу, та в інших випадках, передбачених законодавством.
У пункті 31 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року N 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" судам роз'яснено, що згідно зі статтею 32 КЗпП України переведення на іншу роботу допускається тільки за згодою працівника. Переведенням на іншу роботу вважається доручення працівникові роботи, що не відповідає спеціальності, кваліфікації чи посаді, визначеній трудовим договором.
Не вважається переведенням, що потребує згоди працівника, переміщення його на тому ж підприємстві (в установі, організації) на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ на території підприємства в межах тієї ж місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою і з тими ж істотними умовами праці. Однак і переміщення не може бути безмотивним, не обумовленим інтересами виробництва.
Зазначена норма трактує поняття «переміщення» у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.
Вона передбачає у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором, зміну:
робочого місця (тобто місця безпосереднього виконання роботи);
структурного підрозділу у тій самій місцевості;
роботи на іншому механізмі або агрегаті.
Переміщення може здійснюватися тільки за умови, що не змінюється жодна з істотних умов трудового договору працівника.
Аналогічні правові висновки містяться у постанові Верховного Суду України від 01 листопада 2017 року у справі N 6-1471 цс 17.
Виходячи зі змісту частини третьої статті 32 КЗпП України, зміна істотних умов праці включає зміну системи та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших. Перелік істотних умов праці не є вичерпним.
Про зміну істотних умов праці працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці (частина третя статті 32 КЗпП України).
Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу (частина четверта статті 32 КЗпП України).
Вказані висновки викладені в Постанові Верховного Суду від 26 серпня 2021 року у справі № 607/14453/20.
Отже судом встановлено, що відповідач, виконуючи судове рішення про поновлення ОСОБА_1 на роботі, не поновив її на попередній посаді, змінив істотні умови праці позивача, фактично визначивши її робоче місце в іншій місцевості.
При цьому відповідачем не дотримано вимоги ч. 1 ст. 32 КЗпП України та не отримано згоди ОСОБА_1 на переведення в іншу місцевість, яка розташована на значній відстані від с. Кашперівка, в межах якого позивач працювала до звільнення.
Доводи відповідача в частині відсутності рішення про переведення відповідача, а відтак і неможливості застосування до вказаних правовідносин норми ст. 32 КЗпП України, колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки відповідач виконуючи рішення суду про поновлення позивача на посаді, не поновив її на посаді, яку вона займала до звільнення, визначив позивачу робоче місце в іншому населеному пункті, що є фактичним переведенням.
При цьому матеріали справи не містять доказів неможливості поновлення позивача на попередній посаді, неможливості визначення їй робочого місця в с. Кашперівка, в якому вона раніше працювала.
Також відповідач не надав суду жодного доказу про неможливість виконання судового рішення про поновлення позивача на попередній посаді, шляхом введення в штатний розпис нової посади, аналогічної тій, що займала ОСОБА_1 , з розміщенням робочого місця в с. Кашперівка.
На зазначені обставини суд першої інстанції уваги не звернув дійшов помилкового висновку, що поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді діловода (віддалене робоче місце с. Клюки, с. Хмелівка Денихівського старостинського округу) виконавчого комітету Тетіївської міської ради не є переведенням її на іншу роботу в розумінні ст. 32 КЗпП України.
Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, не ґрунтуються на наявних у справі доказах, судом допущено неправильне застосування норм матеріального права, що у відповідності до вимог ст. 376 ЦПК України є підставою до скасування рішення та постановлення нового судового рішення по суті вимог позивача.
Щодо позовних вимог про зобов'язання відповідача перевести позивача на посаду діловода Кашперівського старостинського округу Виконавчого комітету Тетіївської міської ради, апеляційний суд виходить з наступного.
Цивільні права/інтереси захищаються у спосіб, який передбачений законом або договором, та є ефективним для захисту конкретного порушеного або оспорюваного права/інтересу позивача. Якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. При розгляді справи суд має з'ясувати: чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права/інтересу позивача; чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права/інтересу у спірних правовідносинах. Якщо суд зробить висновок, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права/інтересу позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню. Такий висновок викладений у постановах Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 10.02.2021 в справі № 754/5841/17 (провадження № 61-17966св19) та від 26.05.2021 в справі № 322/287/18 (провадження № 61-6042св19).
У частині другій статті 16 ЦК України передбачено, зокрема, такі способи захисту цивільних прав та інтересів судом, як визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.
Згідно принципу диспозитивності суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (ч. 1 ст. 13 ЦПК України).
Отже, у цивільному судочинстві діє принцип диспозитивності, який покладає на суд обов'язок вирішувати лише ті питання, про вирішення яких його просять сторони у справі (учасники спірних правовідносин), та позбавляє можливості ініціювати судове провадження. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Формування змісту та обсягу позовних вимог є диспозитивним правом позивача.
Отже, кожна сторона сама визначає стратегію свого захисту, зміст своїх вимог і заперечень, а також предмет та підстави позову, тягар доказування лежить на сторонах спору, а суд розглядає справу виключно в межах заявлених ними вимог та наданих доказів.
Як випливає зі змісту Рекомендації №R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої 11.03.1980 на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Тобто, дискреційними є право суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».
При цьому, суд не вправі перебирати на себе повноваження державних органів, чи органів місцевого самоврядування, визначених законом, суд не може підміняти орган, до повноважень якого належить прийняття рішення, яке є предметом оскарження, приймати замість нього своє рішення та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта.
Згідно із рішеннями Європейського суду з прав людини по справах: «Класс та інші проти Німеччини» від 06.09.1978, «Фадєєва проти Росії» (Заява № 55723/00), Страсбург, від 09.06.2005, «Кумпене і Мазере проти Румунії» (Заява N 33348/96), Страсбург, від 17.12.2004 - завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави, тобто суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.
Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Суд є правозастосовуючим органом, тобто, не створюючи нових правових норм, не підміняючи собою органи виконавчої та законодавчої влади, на підставі закону у встановленому процесуальним законом порядку вирішує справи, тому позовна вимога зобов'язати відповідача перевести позивача на посаду діловода Кашперівського старостинського округу Виконавчого комітету Тетіївської міської ради не підлягає задоволенню, оскільки вирішення вказаного питання належить до виключної компетенції відповідача та не належить до компетенції суду. Відтак суд не повноважний перебирати на себе функції іншого суб'єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб'єкта та зобов'язувати його приймати рішення, які входять до його компетенції чи до компетенції іншого органу.
Враховуючи зазначене, вимоги позивача в частині зобов'язання відповідача перевести її на посаду діловода Кашперівського старостинського округу виконавчого комітету Тетіївської міської ради не можуть бути задоволені.
Оскільки апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір у розмірі 2 694 грн.
На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 376, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Тетіївського районного суду Київської області від 01 травня 2024 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 до виконавчого комітету Тетіївської міської ради, Тетіївського міського голови Балагури Богдана Олеговича про визнання протиправним та скасування розпорядження задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати розпорядження Тетіївського міського голови Балагури Богдана Олеговича №96 к-тр від 22 травня 2023 року «Про поновлення на посаді діловода Виконавчого комітету Тетіївської міської ради Смаль Т.І.» в частині, що стосується віддаленого робочого місця с. Клюки, с. Хмелівка, Денихівського старостинського округу Виконавчого комітету Тетіївської міської ради.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Стягнути з виконавчого комітету Тетіївської міської ради, місце знаходження: Київська область, м. Тетіїв, вул. Януша Острозького, 5, ідентифікаційний код 04054889 на користь ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2 694 (дві тисячі шістсот дев'яносто чотири) гривні.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Повне судове рішення складено 11 вересня 2024 року.
Головуючий Фінагеєв В.О.
Судді Кашперська Т.Ц.
Яворський М.А.