П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
10 вересня 2024 р.м. ОдесаСправа № 522/12266/24
Головуючий в 1 інстанції: Чернявська Л.М.
Дата і місце ухвалення 25.07.2024 р., м. Одеса
Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого Лук'янчук О.В.
суддів Бітова А. І.
Ступакової І. Г.
при секретарі Качуренко В. В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25 липня 2024 року у справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, -
24 липня 2024 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулось до суду першої інстанції з позовом до громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
В обґрунтування позовних вимог Головне управління ДМС в Одеській області посилалось на те, що 22.07.2024 року працівниками 7 управління Департаменту ВКР СБУ було виявлено за адресою: АДРЕСА_1 та з метою з'ясування обставин законності перебування на території України доставлено до ГУ ДМС в Одеській області особу, якa назвалась громадянкою Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 . В результаті проведеної перевірки було встановлено, що громадянка Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , зі слів прибула на територію України у 2012 році, КПП не пам'ятає, проживала на території України без документів на право проживання (перебування) в Україні, знаходиться на території України незаконно, що свідчить про порушення нею законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства. Також встановлено, що ОСОБА_1 не має дійсного паспортного документу або документу, який дає право на виїзд з території України.
Посилаючись на те, що ОСОБА_1 порушено законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а також на те, що вказана особа незаконно перебуває на території України, у неї відсутні документи, які б давали право на перетин кордону для виїзду з території України, вона не бажає залишати територію України, а також на те, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове видворення, позивач просив затримати громадянку Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 22.01.2025 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 25.07.2024 року позов задоволено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, представник ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилався на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги апелянт посилався на те, що позивачем не доведено необхідності застосування до відповідача саме такого способу реалізації повноважень в міграційній сфері, як затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, а саме не доведено наявності фактів та обставин щодо неможливості ідентифікації громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 .
Апелянт зазначив, що в додатках до позовної заяви містяться правостановлюючі документи, які належать ОСОБА_1 , на підставі яких можливо провести ідентифікацію ОСОБА_1 .
Апелянт також наголошував на тому, що позивач не має реальної можливості ідентифікувати особу шляхом здійснення запиту до дипломатичної установи РФ, так як України розірвала дипломатичні відносини із РФ, відповідно - на території України відсутні дипломатичні установи РФ (посольства, консульства) і ДМС не має можливості зробити відповідний запит, як і зробити запит до будь-якої дипломатичної установи РФ в іншій країні (наприклад, Молдова).
На думку апелянта, стороною позивача не наведено будь-яких фактів відсутності співпраці з боку відповідача щодо його ідентифікації та не доведено того, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи існує ризик її втечі.
За таких обставин апелянт вважає, що в даному випадку відсутні підстави для затримання відповідача.
На підставі викладеного апелянт просить скасувати рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25.07.2024 року та постановити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову Головне управління ДМС в Одеській області.
Згідно статті 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне:
Судом першої інстанції встановлено, що 22.07.2024 року працівниками 7 управління Департаменту ВКР СБУ було виявлено за адресою: вул. Європейська, 69, м. Одеса та доставлено до ГУ ДМС в Одеській області за адресою: вул. Градоначальницька, 33, м. Одеса, особу, якa назвалась громадянкою Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , для з'ясування обставин законності перебування на території України.
22.07.2024 року о 23.15 год. відповідача було затримано відповідно до протоколу про адміністративне затримання серії № МОД 000277 відповідно до ч. 2 ст. 263 КУпАП з метою встановлення особи та/або з'ясування обставин правопорушення.
В результаті проведеної перевірки щодо законності перебування на території України встановлено, що громадянка Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , зі слів прибула на територію України у 2012 році, КПП не пам'ятає та порушила законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме проживала на території України без документів на право проживання (перебування) в Україні. Паспортний документ для виїзду за кордон у відповідача під час виявлення відсутній.
Також встановлено, що громадянка Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на території України знаходиться незаконно, постійного зареєстрованого місця проживання та законного джерела існування не має, тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_2 , дійсного паспортного документу або документу, який дає право на виїзд з України не має.
22.07.2024 року за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме: проживання на території України без документів на право проживання (перебування) в Україні, відповідальність за яке передбачено ч. 2 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення стосовно громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , був складений протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД № 011266.
Постановою про накладення адміністративного стягнення від 23.07.2024 серії ПН МОД № 011365 громадянку Російської Федерації ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 5100 грн. за вчинення адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
У поданому позові Головне управління ДМС в Одеській області вказало на те, що через відсутність у ОСОБА_1 документів, що посвідчують особу та дають право на виїзд з України, рішення про примусове повернення її в силу положень ч. 8 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не приймалось.
Однак, 22.07.2024 року Головним управлінням ДМС в Одеській області було прийнято рішення № 35 про примусове видворення з України громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Керуючись ч. 1 ст. 289 КАС України, посилаючись на те, що викладені у позові обставини дають підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове видворення, не має документів для перетинання державного кордону України на законних підставах, не має можливості на даний час здійснити виїзд з території країни, що унеможливлює ідентифікацію особи відповідача та забезпечення її примусового видворення за межі України, Головне управління ЖМС в Одеській області просило суд затримати громадянку Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 22.01.2025 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки відповідач після перетину державного кордону України в подальшому проживала на території України нелегально, вчинила адміністративне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 203 КУпАП, то вказані обставини дають обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення, існує ризик його втечі, а так само у нього відсутній документ, що дає право на виїзд з України.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне:
Згідно норм п.14 ч.1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
За правилами ч.3 ст.3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
У відповідності до ч.1 ст.9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.
За змістом частини 2 статті 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов'язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв'язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
Згідно з частиною 1 статті 26 цього Закону, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство України з прикордонних питань про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
В свою чергу, за положеннями ч. 8 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", а так само не може бути застосовано до осіб, які не мають документів, що посвідчують особу та дають право на виїзд з України (такі іноземці та особи без громадянства затримуються у встановленому законом порядку з метою ідентифікації, документування та забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або примусового видворення відповідно до цього Закону).
Згідно положень ч.1, ч. 3 та ч. 4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальні органи та територіальні підрозділи, органи охорони державного кордону або органи Служби безпеки України можуть приймати рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, якщо такі особи затримані за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону України або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, або якщо така особа не виконала у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, а також в інших передбачених законом випадках.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення суду має право розміщувати іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до ч. 5 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про примусове видворення іноземця або особи без громадянства виконується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, крім рішень, прийнятих органами охорони державного кордону, що виконуються такими органами.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150 (далі - Інструкція).
Відповідно до п. 2 Розділу ІІІ Інструкції, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, або за наявності ризику його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, що вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, органи ДМС, орган охорони державного кордону або орган СБУ подають до адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням ПТПІ позовну заяву відповідно до частини першої статті 289 КАСУ.
Пунктом 2 Розділу ІІІ Інструкції встановлено, що строк затримання іноземців, які незаконно перебувають в Україні, не може перевищувати шести місяців.
У разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більше ніж до вісімнадцяти місяців.
Умовами, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, вказана інструкція визначає: відсутність співпраці з боку іноземця під час процедури його ідентифікації; неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені у статті 289 КАС України.
Згідно ч. 1 ст. 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення або реадмісію, ухилятиметься від виконання рішення про його (її) примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик його (її) втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення, документа, що дає право на виїзд з України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальний орган чи підрозділ, орган охорони державного кордону, орган Служби безпеки України подає до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням зазначених органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовну заяву про застосування судом до іноземця або особи без громадянства такого заходу, як, зокрема, затримання з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі території України.
У частині одинадцятій статті 289 КАС України (у редакції, чинній на час пред'явлення цього позову) встановлено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства, такий строк може бути продовжено, але загальний строк затримання не повинен перевищувати вісімнадцять місяців.
Відповідно до п. 13 ст. 289 КАС України, умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його (її) ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
У цій справі предметом розгляду є вимога Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про затримання відповідача на підставі статті 289 КАС України з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України, терміном на шість місяців, для забезпечення примусового видворення за межі території України.
З аналізу норм статі 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» слідує, що процедурі видворення іноземця або особи без громадянства передує прийняття компетентним органом рішення про його примусове видворення, яке може бути оскаржено до суду.
У цій справі судом встановлено, що 22.07.2024 року відповідно до протоколу № МОД 000277 про адміністративне затримання за частиною другою статті 263 КУпАП від 22.07.2024, працівниками 7 управління Департаменту ВКР СБУ була виявлена та затримана громадянка Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка порушила правила перебування іноземців на території України, а саме: ухилялась від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування.
Згідно з рішенням про примусове видворення з України, відповідачка прибула на територію України у 2012 році та у подальшому територію України не залишала, перейшовши у статус нелегального мігранта. Діючий паспортний документ для виїзду за кордон у громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 відсутній.
Судом встановлено, що на момент звернення позивача з даним адміністративним позовом рішення про примусове видворення відповідачем не оскаржено.
У поданій апеляційній скарзі представник відповідача вказав на те, що станом на момент подачі апеляційної скарги рішення про примусове видворення оскаржено ним до суду, однак судове рішення, яке набрало законної сили за наслідками такого оскарження, наразі відсутнє.
Таким чином на момент розгляду даної справи рішення Головного управління ДМС в Одеській області від 22.07.2024 року про примусове видворення з України громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 є чинним.
Водночас представник відповідача в ході розгляду даної справи наполягав на тому, що поведінка ОСОБА_1 не направлена на ухилення від виконання рішення про примусове видворення, а навпаки відповідач виявляє бажання у найближчий строк залишити територію України, однак згідно акту приймання-передачі іноземця та особи без громадянства ОСОБА_1 була передана до Миколаївського ПТПІ 23.07.2024 року.
Колегія суддів звертає увагу на те, що розділом VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150 регламентовано порядок дій з ідентифікації та документування іноземців.
Так, пунктом 1 розділу VI Інструкції передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
В свою чергу Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-IX від 24 лютого 2022 року, у зв'язку з військовою агресією РФ проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який не одноразово був продовжений та діє на даний час.
Дипломатичні відносини між Україною та Росією були встановлені Протоколом про встановлення дипломатичних відносин між Україною і Російською Федерацією, підписаним 14.02.1992 року у Мінську. За даним Протоколом країнами було вирішено обмінятися дипломатичними представництвами на рівні Посольств.
Крім того 22.10.2012 року між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації було укладено Угоду про реадмісію, яку було ратифіковано Україною 05.06.2013 року, та яка набрання чинності для України 08.08.2013 року.
Після початку збройної агресії Росії проти України листом Міністерства закордонних справ України від 13.10.2022 року № 72/11-612/1-81401 «Щодо припинення дії міжнародного договору», розміщеним на сайті Верховної Ради України, було повідомлено, що відповідно до пункту 11 Порядку ведення Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів та користування ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2001 № 376 (із змінами), після письмового повідомлення російській стороні про рішення української сторони розірвати дипломатичні відносини, встановлені Протоколом про встановлення дипломатичних відносин між Україною і Російською Федерацією, здійсненим у м. Мінську 14 лютого 1992 року, зазначений міжнародний договір припинив свою дію 24 лютого 2022 року.
Також Законом України «Про зупинення дії Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації про реадмісію» від 24 серпня 2023 року № 3359-IX було зупинено дію Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації про реадмісію, вчиненої 22 жовтня 2012 року в м. Москві, ратифікованої Законом України від 5 червня 2013 року № 324-VII.
Таким чином на даний час припинені дипломатичні відносини між Україною та Російською Федерацією та припинено діяльність посольств та консульських установ РФ на території України, що об'єктивно унеможливлює безпосереднє звернення позивача до посольства та консульських установ країни громадянства відповідача із запитом на підтвердження ідентифікації відповідача та оформлення їй належних документів, які надають право на виїзд з території України.
Вказані обставини унеможливлюють вжиття з боку органів держави України будь-яких заходів, направлених на ідентифікацію відповідача та її документування.
Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до п. «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
В п.п. 37, 39 рішення у справі «Вінтерверп проти Нідерландів» Європейський суд з прав людини вказав, що предметом та метою п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є lex generalis по відношенню до п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є гарантувати, що нікого не може бути позбавлено волі у свавільний спосіб, таким чином, незалежно від відповідності національному праву «жодне свавільне утримання ніколи не може вважатися законним».
Стаття 5 Конвенції також вимагає, щоб будь-яке затримання чи взяття під варту здійснювалося у «порядку, передбаченому законом». Це передбачає як додержання матеріальних вимог, наприклад, умов, за яких людина може бути затримана, так і додержання власне процедури позбавлення свободи.
Суд наголошує, що відповідно до пункту 1 статті 5 Конвенції мається на увазі фізична свобода особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
У пункті 103 рішення Європейського суду з прав людини від 17.04.2014 у справі «Анатолій Руденко проти України», яке стало остаточним 17.07.2014 (№ 50264/08), указано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «e» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява № 26629/95, і «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява № 36760/06).
З огляду на викладене, є підстави вважати, що право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Таким чином, будь-яке затримання особи має вчинятись відповідно до вимог чинного законодавства, з урахуванням норм міжнародного права, та у відповідності до процедури, визначеної законом.
Колегія суддів звертає увагу на те, що у рішенні «Кім проти Росії» від 17.07.2017 року Європейський суд з прав людини зазначив, що параграф 1 (f) статті 5 Конвенції не вимагає, щоб утримання під вартою розглядалося як розумно необхідне, наприклад, для запобігання правопорушення або втечі. Будь-яке позбавлення волі на підставі другої частини параграфа 1 (f) статті 5 буде обґрунтовано, якщо вживаються заходи щодо депортації або екстрадиції.
Якщо ці заходи не супроводжуються особливою ретельністю, позбавлення волі перестає бути допустимим згідно з параграфом 1 (f) статті 5 (§ 113 постанови від 15.11.1996 року по скарзі «Chahal проти Великобританії»). Для того, щоб не стати довільним, позбавлення волі на підставі параграфа 1 (f) має бути сумлінним. Воно повинно бути тісно пов'язане з підставою позбавлення волі, на яке посилається Уряд. Місце і умови утримання під вартою повинні бути відповідними. Тривалість утримання під вартою не повинна перевищувати те, що розумно вимагається для досягнення мети (§ 164 судові рішення Великої палати за скаргою «А. та інші проти Сполученого Королівства», ECHR 2009).
Як вже зазначалось вище, судом встановлено, що відповідачка дійсно без законних підстав перебуває на території України та, порушивши норми міграційного законодавства України, вчинила адміністративне правопорушення, у зв'язку з чим відносно неї і було прийнято рішення про видворення за межі території України. В свою чергу процедура видворення за відсутності в особи документа, який дає право на виїзд за межі території України, передбачає проведення ідентифікації особи. Однак, як встановлено судом апеляційної інстанції, фактично на даний час здійснення будь-яких заходів з метою ідентифікації відповідачки є неможливим.
Слід зазначити, що частиною 1 статті 289 КАС України також передбачено, що затримання особи для забезпечення примусового видворення можливе також у разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його (її) примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його (її) втечі.
В даному випадку позивач не подав до суду жодного доказу, який б свідчив про намір відповідачки ухилитися від виконання рішення Державної міграційної служби про примусове видворення, або перешкоджати проведенню процедури видворення або доказів існування ризику її втечі.
Навпаки, як зазначив у судовому засіданні суду апеляційної інстанції адвокат Кліманової О.Д., ним 31.07.2024 року було направлено заяву до Міжнародного комітету Червоного Хреста про надання громадянці Російської Федерації ОСОБА_1 документу на одноразовий виїзд або будь-якого іншого документу Міжнародного комітету Червоного Хреста, який посвідчує особу та надає право на перетин кордону, а саме виїзду з України до Республіки Молдова, з метою отримання у консульському відділі Посольства РФ в Республіці Молдова (Кишинів) закордонного паспорту громадянина РФ та сприяння здійсненню виїзду ОСОБА_1 з території України до Республіки Молдова.
Вказане, на думку суду апеляційної інстанції, свідчить про сприяння особи органам міграційної служби у проведенні процедури видворення та дійсний намір відповідачки виконати рішення Державної міграційної служби про примусове видворення за межі території України.
За вказаних вище обставин, які свідчать про сприяння відповідачки у виконанні рішення міграційного органу про примусове видворення, зважаючи на відсутність на даний час об'єктивної можливості для вжиття безпосередньо уповноваженими державними органами України заходів, направлених на ідентифікацію громадянки РФ ОСОБА_1 , колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для затримання відповідача та поміщення її у Миколаївській пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, оскільки таке затримання фактично призводить до обмеження її волі на тривалий строк без наявності об'єктивних причин.
З огляду на викладене суд апеляційної інстанції доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позову Головного управління ДМС в Одеській області.
Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, встановлені судом апеляційної інстанції обставини та надану їм правову оцінку, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Головного управління ДМС в Одеській області.
Підстави для розподілу судових витрат згідно ст. 139 КАС України відсутні.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів апеляційної інстанції, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) задовольнити.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25 липня 2024 року скасувати.
Прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до Верхового Суду.
Суддя-доповідач: О.В. Лук'янчук
Суддя: А.І. Бітов
Суддя: І.Г. Ступакова