23 серпня 2024 року м. Чернівці
Колегія суддів з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:
Головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5
учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №1202300000000834 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 19.06.2024 року по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тисовець Сторожинецького району Чернівецької області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , гр. України, не судимого, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст. 361-1 КК України,-
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 19.06.2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.361-1 КК України і йому призначено покарання:
-за ч.1 ст.361-1 КК України 1 рік позбавлення волі;
-за ч.2 ст.361-1 КК України два роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо протягом однорічного іспитового строку він не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов'язки.
Зобов'язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
ЄУНСС 725/3700/23 НП 11кп/822/303/24 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_10 .
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в розмірі 70200 грн. 44 коп.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 24 вересня 2022 року, ОСОБА_7 , маючи відповідні знання та навички у сфері розробки комп'ютерного програмного забезпечення, діючи умисно, з метою створення та збуту шкідливих програмних засобів, які здатні забезпечити несанкціонований доступ до інформації, призвести до її витоку, зміни та підробки (фальсифікації), а також до спотворення процесу обробки інформації, яка функціонує в електронно-обчислювальних машинах (комп'ютерах) та автоматизованих (інформаційних) системах, тобто таких шкідливих комп'ютерних програм, що спеціально створені для спричинення різних негативних наслідків пам'яті та створення інших перешкод у роботі електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем та мереж, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , на невстановленому ресурсі у всесвітній інформаційній системі загального доступу «Інтернет», знайшов файл під назвою «w.php», який являє собою «PHP-код» з вставками HTML (стандартизована мова розмітки документів для перегляду веб-сторінок у браузері), та завантажив його на належний йому персональний комп'ютер марки «HYPER 1S8PLAYAR» з метою його подальшого використання та збуту.
Окрім цього, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 24 вересня 2022 року, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи персональний комп'ютер марки «HYPER 1S8PLAYAR» та будучи обізнаним про принципи дії шкідливих програмних засобів та наслідки їх використання, за допомогою невстановленого програмного забезпечення створив програмний код на мові програмування «PHP» у вигляді електронного файлу під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який являє собою «PHP-код» з вставками HTML (стандартизована мова розмітки документів для перегляду веб-сторінок у браузері).
Відповідно до висновку судової комп'ютерно-технічної експертизи від 16.11.2022 № 144/22-144-1/22, електронні файли «w.php» та «genshell.php» містять ознаки шкідливого програмного забезпечення типу «Trojan.Generic», функціональною метою яких є проникнення в операційні системи та зміна налаштувань у браузері, тобто спрямовані на несанкціоноване втручання у роботу інформаційних систем та несанкціоновані дії з інформацією, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп'ютерах).
Далі ОСОБА_7 , 24 вересня 2022 року о 23:10 год., перебуваючи за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ), діючи умисно, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на збут шкідливих програмних засобів, усвідомлюючи заборону розповсюдження шкідливого програмного забезпечення та протиправний характер своїх дій, використовуючи належний йому мобільний телефон марки «Asus Zenfone» IMEI: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , підключений до всесвітньої інформаційної системи загального доступу «Інтернет» та застосунок «Telegram», який надає можливість обмінюватись текстовими повідомленнями та файлами різних форматів, за допомогою облікового запису «Bi?llar»( ОСОБА_11 ), зареєстрованого на номер телефону НОМЕР_3 , надіслав раніше створений ним електронний файл «w.php» та електронний файл « ІНФОРМАЦІЯ_2 », які відносяться до шкідливих програмних засобів, невстановленій досудовим розслідуванням особі з обліковим записом « ОСОБА_12 »( ОСОБА_13 ), за що отримав від останнього винагороду у вигляді віртуальних активів у кількості 0.00262569 BTC (в еквіваленті ~ 49,68 доларів США) на належний йому електронний (криптовалютний) гаманець за ідентифікатором «01G98BDujUDzGDMxVcPoVz3Xm6H3mvYXvKk».
Крім того, ОСОБА_7 , 21 жовтня 2022 року о 19:06 год., перебуваючи за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ), діючи умисно та повторно, продовжуючи свою злочинну діяльність, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут шкідливих програмних засобів, усвідомлюючи заборону розповсюдження шкідливого програмного забезпечення та протиправний характер своїх дій, використовуючи належний йому мобільний телефон марки «Asus Zenfone» IMEI: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , підключений до всесвітньої інформаційної системи загального доступу «Інтернет» та застосунок «Telegram», який надає можливість обмінюватись текстовими повідомленням та файлами різних форматів, за допомогою облікового запису «Bi?llar»( ОСОБА_11 ), зареєстрованого на номер телефону НОМЕР_3 , надіслав раніше створений ним електронний файл «w.php» та електронний файл « ІНФОРМАЦІЯ_2 », які відносяться до шкідливих програмних засобів, ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за що отримав від останнього винагороду у вигляді віртуальних активів у кількості 250 USDT (в еквіваленті ~ 250,00 доларів США) на належний йому електронний (криптовалютний) гаманець за ідентифікатором «TExSXT3x7svUQQi5KeWAE5UL4BYFsqiEri».
На цей вирок захисник ОСОБА_15 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та ухвалити новий вирок, яким закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати. А в разі відмови в задоволенні таких вимог просив оскаржуваний вирок змінити і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст.361-1 КК України та виправдати на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України - за недоведеністю винуватості особи у вчиненні кримінальних правопорушень.
На обґрунтування своїх вимог вказував, що судом було зроблено висновок, який не відповідає фактичним обставинам справи щодо можливості здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, відомості про які не були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Суд не дав правової оцінки доводам захисту про ці обставини. Зазначав, що досудове розслідування щодо ймовірного вчинення ОСОБА_7 злочину 24.09.2022 та підготовки до нього, повідомлення про підозру останньому, обвинувачення за вказаним фактом відбувалося без фактичного внесення відповідних відомостей до ЄРДР. Посилався також апелянт на зміст ч.3 ст.214 та ст.86 КПК України і вказував, що докази, здобуті під час проведення процесуальних та слідчих дій за фактом вчинення кримінального правопорушення, відомості про яке не внесено до ЄРДР, а саме відомості про збут 24.09.2022 шкідливої програмної продукції, є недопустимими і повідомлення про підозру та обвинувачення за вказаним епізодом «злочинної діяльності» є неспроможними та незаконними.
Ще адвокат зазначав, що контроль за вчиненням злочину, який інкримінується ОСОБА_7 , не міг здійснюватися, оскільки інкриміновані його підзахисному кримінальні правопорушення не є тяжкими чи особливо тяжкими, а, відповідно до ч.1 ст. 271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися лише у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується або вчиняється тяжкий або особливо тяжкий злочин. Вказував, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки винесена незаконно та безпідставно і здобуті на підставі цієї постанови докази є недопустимими за принципом доктрини «плодів отруйного дерева».
Вказував, що особа, яка здійснила контроль за вчиненням злочину та склала відповідний протокол, підставою для про ведення цієї дії зазначила постанову прокурора №6737 від 17.10.2022 р., яка в матеріалах провадження відсутня, а є в наявності постанова прокурора №6736 від 17.10.2022 р. На думку адвоката, стороною обвинувачення не знято гриф секретності з постанови, яка стала підставою для проведення контролю за вчиненням злочину. Крім того, вказував, що при проведенні контролю за вчиненням злочину не було понятих, оскільки їхні дані не внесені до протоколу негласної слідчої дії.
Ще адвокат зазначав, що в матеріалах провадження відсутня ухвала слідчого судді про дозвіл на використання доказів, отриманих в результаті проведення НСРД в іншому кримінальному провадженні. Вказував, що навіть якщо НСРД проводилось на підставі постанови слідчого чи прокурора, дозвіл на використання даних, отриманих в результаті проведення таких НСРД, має надаватись слідчим суддею. Ще вказував, що контроль за вчинення злочину було проведено 21.10.2022 р., а відомості про цей злочин було внесено лише 23.11.2022 року і ухвала слідчого судді на використання отриманих в результаті проведення НСРД доказів в іншому кримінальному провадженні відсутня.
Також вказував, що протокол огляду листування обвинуваченого ОСОБА_7 з ОСОБА_14 від 22.10.2022 також є недопустимим доказом, оскільки вказаний телефон не вилучався та упакований не був і відсутні дані про те, що ОСОБА_14 брав участь в проведенні цієї слідчої дії та надав дозвіл на проведення огляду його майна. Зазначав, що неможливо встановити, чи оглянутий телефон належить ОСОБА_14 , неможливо ідентифікувати користувача з обліковим записом «Віllar», неможливо встановити ініціатора питання щодо створення та реалізації будь-якого програмного забезпечення. Зазначав, що мало місце маніпулювання телефоном та файлами. Ці факти, на думку апелянта, дають підстави підозрювати наявність неправомірних дій з боку працівників правоохоронних органів, зокрема, провокації. Вказував, що при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 були відсутні поняті, обвинуваченому не було роз'яснено право на правову допомогу, не було роз'яснено останньому право не свідчити проти себе, при вимозі надати ключ для розблокування мобільних телефонів. А тому, на думку апелянта, дані, отримані в результаті проведеного обшуку, не є допустимими доказами. Також вказував, що висновок комп'ютерно-технічної експертизи №144/22-144-1/22 від 16.11.2022 є недопустимим доказом за принципом доктрини «плодів отруйного дерева», а саме внаслідок використання для його отримання результатів НСРД, отриманих без обов'язкового рішення суду, за постановою, яку прокурор не мав повноважень виносити. За таким же принципом, на думку апелянта, є недопустимими доказами висновки комп'ютерно-технічних експертиз №4/23 від 07.03.2023, №12/23 від 08.03.2023 та №3/23 від 06.03.2023.
Зазначав, що відомості, що містяться у витягу з ЄРДР №12022000000001268 від 23.11.2022 стосуються факту, встановленого внаслідок проведення контрольної закупки 21.10.2022, а остаточний витяг з ЄРДР №1202300000000834 також не містить відомостей щодо ймовірного вчинення будь-якого злочину 24.09.2022 року. Зазначав, що жоден з витягів з ЄРДР не містить інформації про створення шкідливого програмного забезпечення ОСОБА_7 , що утворює окремий склад злочину та інкримінується останньому. Вказував, що досудове розслідування ймовірного вчинення кримінального правопорушення 24.09.2022, створення шкідливого програмного забезпечення з метою збуту, повідомлення ОСОБА_7 про підозру, обвинувачення за вказаними фактами відбувалися без фактичного внесення відповідних відомостей до ЄРДР.
Також апелянт навів зміст окремих статей КПК України, рішень Верховного Суду в окремих кримінальних провадженнях, рішень ЄСПЛ, які, на його, думку підтверджують позицію сторони захисту щодо визнання доказів недопустимими.
Ще апелянт вказував, що обвинуваченому інкриміновано набуття (знайдення та завантаження) програмних і технічних засобів, що не кримінальним правопорушенням. Вказував, що у вироку не зазначено обставин щодо збуту ОСОБА_7 шкідливих програмних продуктів. І якщо збут шкідливих програмних засобів, що мали місце 22.09.2022 та 21.10.2022, охоплюється єдиним умислом обвинуваченого, тоді виключається така кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, як повторність. І це, на думку апелянта, формулювання, викладені у вироку суду, ставлять під сумнів його об'єктивність та кваліфікацію діянь за другим інкримінованим обвинуваченому епізодом за ознакою повторності. Зазначав, що під час судового розгляду в суді першої інстанції обставини справи були досліджені з порушеннями та їм дана неправильна оцінка і тому суд апеляційної інстанції повинен повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження.
Заслухавши доповідь судді, адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили задовольнити подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини, що наведені в ній, прокурора, який просив відмовити в задоволенні скарги захисника, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апелянта, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим в вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вказаних вимог та постановив законне, обґрунтоване рішення, вмотивувавши його належними і допустимими доказами.
Оскільки в поданій апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, колегія суддів, керуючись вимогами ч.1 ст.404 КПК України, не наводить в цій ухвалі доказів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які ніким не оспорено.
Що стосується клопотання адвоката про повторне дослідження обставин кримінального провадження, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повно або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Оскільки апелянтом в поданій скарзі не наведено обставин, в чому полягали порушення вимог КПК України суду першої інстанції при дослідженні доказів, а також не наведено інших обставин, передбачених ч.3 ст.404 КПК України, при наявності яких суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені судом першої інстанції, колегія суддів не вбачає підстав для повторного дослідження доказів в кримінальному провадженні, про що просив апелянт.
Що стосується тверджень захисника про недопустимість досліджених в суді доказів через невнесення відомостей до ЄРДР про кримінальні правопорушення, які інкриміновано обвинуваченому, через те, що прокурор виніс постанову про контроль за вчиненням злочину в кримінальному правопорушенні, яке не є тяжким, що в справі відсутня ухвала слідчого судді про надання дозволу на використання доказів, отриманих в ході проведення НСРД, в іншому кримінальному провадженні, що під час проведення обшуку в помешканні ОСОБА_7 були відсутні поняті та при оформленні протоколів про результати проведення НСРД не були задіяні поняті, а також інші докази, які покладено в основу вироку, в тому числі висновки комп'ютерно-технічних експертиз через те, що вони є «плодами отруєного дерева», колегія суддів вважає, що вони є необґрунтованими і такими, що не відповідають дійсності.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 04.11.2021 р. було внесено відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР за правовою кваліфікацією ч.2 ст.361 КК України, номер провадження №12021000000001379
Зі змісту вказаного витягу вбачається, що упродовж 2019-2020 років учасниками міжнародного хакерського угрупування здійснено несанкціоноване втручання до внутрішніх мереж компанії SoftwareAG (Німеччина) та університету в м. Маастрихт (Нідерланди) та внаслідок подальшого використання шкідливого програмного засобу вчинено криптування (блокування) інформації на серверах зазначених організацій. Після блокування інформації зазначені особи отримали викуп в криптовалюті за її розблокування, яку обготівкували на території України (т.1 а.с.13).
Злочин, передбачений ч.2 ст.361 КК України, відповідно до ст.12 КК України, є тяжким.
Відповідно до змісту ст.271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.
Згідно змісту постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.10.2022 року, вказана постанова винесена в кримінальному провадженні №12021000000001379, внесеному до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.361 КК України.
Також зі змісту даної постанови вбачається, що для проведення вказаної слідчої дії залучено ОСОБА_14 , який дав свою добровільну згоду на конфіденційній основі співпрацювати з правоохоронними органами (т.1 а.с.114-116).
Оскільки в органів досудового слідства були дані про причетність ОСОБА_7 до вчинення тяжкого злочину в складі міжнародного хакерського угрупування, яке свою діяльність продовжувало тривалий час, колегія суддів вважає, що для виявлення всіх членів даного угрупування, фіксування злочинної діяльності її членів та припинення діяльності цього угрупування прокурор вправі був прийняти рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину, винісши відповідну постанову.
А тому твердження адвоката про те, що прокурор не вправі був виносити постанову про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (спеціального слідчого експерименту) в даному випадку є необґрунтованим.
Зі змісту протоколу огляду покупця від 21.10.2022 р., проведеного за участю понятих, вбачається що у ОСОБА_14 в чорній шкіряній сумці виявлено 11000 купюрами по 1000 та 500 гривень із зазначенням їх номерів та серій. У Бобиря також знаходиться мобільний телефон іРhone (т.1 а.с.123-124).
З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 22.10.2022 року, окрім інших зазначених в цьому протоколі відомостей, які не оспорюються апелянтом, вбачається, що в службовому кабінеті №5 працівники поліції провели в присутності двох понятих за згодою ОСОБА_14 огляд мобільного пристрою іРhone, а саме месенджеру Теlegram (листування з ніком «Віllar» (т.1 а.с.119-121).
В матеріалах провадження є також допити свідків, які залучались для проведення даної слідчої дії (т.1 а.с.136-143).
А тому твердження апелянта про недопустимість доказів, отриманих і результаті проведення контролю за вчинення злочину, є безпідставні.
Згідно Ухвали слідчого судді Печерського районного суду м.Київ від 29.11.2022р., слідчим та прокурорам було надано дозвіл на проведення обшуку помешкання, де проживав ОСОБА_7 , з метою виявлення та вилучення речей, предметів та документів, що мають значення речових доказів у кримінальному провадженні та зазначено перелік цих речей, предметів та документів (т.1 а.с.233-234).
Зі змісту протоколу обшуку від 13.12.2022 р. вбачається, що дана слідча дія проводилась в присутності двох понятих, ОСОБА_7 , якому було вручено копію ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку в помешканні, яким користується останній. Також в протоколі зазначено, що під час проведення цієї слідчої дії здійснювалась відеозйомка відеокамерою «Panasonic» і зазначено, які предмети добровільно видав ОСОБА_7 і які предмети вилучено. Протокол підписаний всіма учасниками, які приймали участь в проведенні даної слідчої дії, від них зауважень не було (т.1 а.с.241).
А тому твердження адвоката про відсутність понятих під час проведення вказаної слідчої дії та визнання даних протоколу обшуку недопустимим доказом є безпідставним.
А оскільки повідомлення про підозру ОСОБА_7 було вручено 19.04.2023 року і статус підозрюваного останній набув з цього дня (т.2 а.с.98-102), твердження адвоката про порушення права на захист ОСОБА_7 при проведенні обшуку його помешкання 13.12.2022 року є необґрунтованим.
Оскільки обшук помешкання ОСОБА_7 було проведено у відповідності до вимог КПК України, підстав для визнання недопустимими доказами комп'ютерно-технічних експертиз за принципом доктрини «плодів отруйного дерева», про що вказував апелянт, також немає.
Щодо невнесення відомостей про кримінальні правопорушення, які інкриміновано ОСОБА_7 , до ЄРДР, колегія суддів зазначає, що таке твердження є безпідставним.
Так, з матеріалів справи вбачається, що частина доказів в даному кримінальному провадженні була отримана в результаті проведення слідчих дій в кримінальному провадженні №12021000000001379. Вказані докази зібрані у відповідності до вимог КПК України та є належними і допустимими.
В ході досудового розслідування в даному кримінальному провадженні було встановлено, що обвинувачений причетний до скоєння також інших кримінальних проваджень і за вказаними фактами 23.11.2022 та 31.03.2023 р. було внесено додатково відомості про кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.361-1 та ч.2 ст.361-1 КК України, що підтверджується витягами з ЄРДР №1202300000000834 (т.1 а.с.1-2).
Згідно постанови прокурора від 11.05.2023 року, з кримінального провадження №
№12021000000001379 виділено в окреме провадження в копіях та оригіналах матеріали досудового розслідування щодо підозрюваного ОСОБА_7 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.361-1 КК України.
Щодо відсутності ухвали слідчого судді на право використання доказів, отриманих в результаті проведення НСРД в іншому кримінальному провадженні, про вказував апелянт в своїй скарзі, колегія суддів зазначає наступне.
За загальним принципом дозвіл слідчого судді на використання доказів, отриманих в результаті проведення негласних слідчо-розшукових заходів, в іншому кримінальному проваджені, необхідно в тому випадку, якщо ці докази отримані в результаті проведення НСРД, дозвіл на проведення яких надавався слідчим суддею, а якщо проведення НСРД здійснювалось на підставі постанови прокурора, коли не було тимчасового обмеження конституційних прав особи, дозволу слідчого судді на використання отриманих доказів в іншому кримінальному провадженні не потрібно.
Твердження апелянта про необхідність надання слідчим суддею дозволу на використання доказів, отриманих в результаті проведення НСРД, які проводились на підставі постанови прокурора, в іншому кримінальному провадженні, є довільним трактуванням захисником норм КПК України, якими врегульовано повноваження прокурора та слідчого судді.
А тому посилання апелянта про недопустимість доказів, які були отриманні в ході досудового розслідування в кримінальному провадженні №12021000000001379, а в послідуючому були виділені в окреме провадження та використані в кримінальному провадженні №1202300000000834 по обвинуваченню ОСОБА_7 , є безпідставним.
Щодо тверджень адвоката про те, що ОСОБА_16 інкриміновано вчинення дій, які не є кримінально-караними, то вони також не відповідають дійсності.
Так, зі змісту повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 12.05.2023 року (т.2 а.с.114-118) та змісту обвинувального акту (т.3 а.с.1-8) вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується досудовим слідством у створенні з метою збуту, а також збуті шкідливих програмних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-1 КК України та у збуті шкідливих програмних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж, вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.361-1 КК України.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Вирвання апелянтом з контексту повідомлення про підозру ОСОБА_7 окремих виразів в даному випадку не свідчить про те, що повідомлення про підозру було було пред'явлено, а в послідуючому і звинувачено останнього у вчиненні дій, які не є кримінально-караними.
Твердження апелянта про те, що збут ОСОБА_7 шкідливого програмного забезпечення 22.09.2022 та 21.10.2022 охоплювався єдиним умислом і тому в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.361-1 КК України, як повторність, з урахуванням того, що такі дії вчинялись останнім через великий проміжок часу, а також різним особам, є безпідставним. Крім того, в матеріалах провадження відсутні об'єктивні дані, які б свідчили на користь апелянта про його твердження в цій частині.
Щодо інших підстав визнання доказів недопустимими, про які апелянт зазначав в своїй скарзі, колегія суддів не вбачає підстав наводити спростування на них.
При цьому колегія суддів керується рішенням ЄСПЛ у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 року, де в п.58 цього рішення Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції (995 004) зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях при обставинах, що наведені у вироку суду першої інстанції, повністю підтверджується дослідженими в суді доказами, які є належними та допустимими і аналіз яких наведено у вироку суду.
Дії обвинуваченого ОСОБА_16 правильно кваліфіковано за ч.1 ст.361-1 та ч.2 ст.361-1 КК України, оскільки він створив з метою збуту, а також збув шкідливі програмні засоби, призначені для несанкціонованого втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж, а також повторно збув шкідливі програмні засоби, призначені для несанкціонованого втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж.
Щодо вимог апелянта, які викладено в прохальній частині його скарги, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст.418 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 3 частини першої статті 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції приймає у формі ухвали.
А тому вимоги апелянта про скасування оскаржуваного вироку та ухвалення нового виправдувального вироку, є недоречними і такими, що суперечать змісту ст.418 КПК України.
Оскаржуваний вирок є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування немає.
На підставі наведеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-
В задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 відмовити, а вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 19 червня 2024 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.361-1, ч.2 ст.361-1 КК України, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
Копія. Згідно з оригіналом: суддя