Справа № 761/25470/24
Провадження № 1-кс/761/16433/2024
15 серпня 2024 року місто Київ
Слідчий суддя Шевченківського районного суду міста Києва ОСОБА_1 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурорів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
слідчого - ОСОБА_5 ,
захисників - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
підозрюваної - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені суду скаргу адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на повідомлення ОСОБА_8 про підозру від 30.03.2024, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, у кримінальному провадженні №42023102100000045, внесеному до Єдиного реєстру досудового розслідування від 09.03.2023,
До Шевченківського районного суду м. Києва надійшла скарги адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на повідомлення останній про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України від 30.03.2024 у кримінальному провадженні № 42023102100000045, внесеному до Єдиного реєстру досудового розслідування від 09.03.2023.
В обґрунтування скарги та доповнень до неї зазначили, що повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України від 30.03.2024 є незаконним та необґрунтованим, оскільки не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та положеннях закону.
За переконанням захисників жодні докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження не підтверджують причетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.
Вказують на відсутність доказів на підтвердження того, що ОСОБА_8 , як то зазначено в повідомлені їй про підозру, розробляла плани вчинення кримінальних правопорушень, керувала діями учасників організованої групи, використовувала власне службове становище, підшукувала військовозобов'язаних громадян України, які мали намір перетнути державний кордон.
За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_8 лише обмінювалася в листуванні з заступником керівника БО «БФ «Безпечне небо» документами щодо волонтерів, яким необхідно надати можливість виїхати закордон. При цьому, дії які інкримінуються ОСОБА_8 у повідомленні про підозру, не відповідають кваліфікації кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 332 КК України.
Також зазначали, що ОСОБА_8 приймає активну участь у забезпеченні життєдіяльності м. Харкова, особливо під час воєнних дій, жодного дня не покидала місто, здійснює забезпечення надання допомоги усім верств населення міста, особливо тим районам, які найбільш потребують допомогу через постійні обстріли, за вказані дії ОСОБА_8 неодноразово нагороджувалася відзнаками, грамотами та подяками.
Голова Адміністрації Київського району Харківської міської ради ОСОБА_8 з 24.02.2024 по теперішній час вживає заходів щодо забезпечення мешканців Київського району м. Харкова гуманітарною допомогою.
Єдиний доказ, на підставі якого слідство обґрунтовує причетність підозрюваної до вчинення кримінального правопорушення, є протокол огляду телефону ОСОБА_9 в якому наявні лише відомості надіслання ОСОБА_8 фотокопій паспортів певних осіб, для включення їх до відповідних списків, як волонтерів, що не може бути доказом причетності ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого їй правопорушення за відсутності умислу та загальної мети - незаконного переправлення цих осіб через державний кордон.
Також вказували, що повідомлення про підозру ОСОБА_8 відбулось не уповноваженим суб'єктом в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України.
Просили скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_8 від 30.03.2024 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України у кримінальному провадженні № 42023102100000045, внесеного до Єдиного реєстру досудового розслідування від 09.03.2023.
У судовому засіданні захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скаргу підтримали, надали обґрунтування аналогічні викладені в скаргах та доповненнях до них.
Підозрювана ОСОБА_8 у судовому засіданні зазначила, що працює головою адміністрації Київського району м. Харкова. З початку повномасштабного вторгнення вона як керівник адміністрації вживала усі заходи з метою допомоги мешканцям м. Харкова, зокрема, Київського району, який найбільше постраждав від атак збройних сил рф, зокрема займалася організацією харчування, поселення, забезпеченням медикаментами, наданням комунальних послуг, для чого їй необхідно було організовувати активну взаємодію з волонтерськими організаціями та благодійними фондами. Пояснила, що вона дійсно отримувала копії документів людей, які мали можливість привезти допомогу до Харкова, що було вкрай важливим для забезпечення життєдіяльності міста. Стверджувала, що не мала умислу на вчинення злочину, оскільки не знала та не могла знати, що деякі з цих осіб не повернуться на територію України.
Прокурор ОСОБА_3 , у судовому засіданні заперечував з приводу задоволення скарги захисників, надав письмові заперечення, де вказав на обґрунтованість та законність повідомленої ОСОБА_8 підозри. На переконання прокурора, повідомлення про підозру ОСОБА_8 здійснено за наявності достатніх доказів, які давали можливість дійти до переконання в тому, що ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 332 КК України за обставин зазначених у повідомленні їй про підозру від 30.03.2024.
При цьому фактів і інформації, які переконливо свідчать про причетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення, в матеріалах кримінального міститься достатньо для висновку про обґрунтованість повідомленої їй підозри, всупереч доводам захисників.
Вказував, що в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 , за допомогою мобільного додатку «WhatsApp» надсилались фото-копії паспортів громадян України для виїзду за кордон безпосередньо ОСОБА_10 або ОСОБА_11 , з метою внесення останніх до листів-запитів БО «БФ «Безпечне Небо» до Харківської обласної військової адміністрації, як «волонтерів», які перетинають державний кордон України, однак, зазначені у повідомленні про підозру 19 осіб, волонтерами БО «БФ «Безпечне Небо» не являлись та на територію України не повернулись. Що за переконанням прокурора, свідчить про внесення недостовірних відомостей до офіційних документів.
Також заначив, що повідомлення про підозру ОСОБА_8 було здійснено у спосіб та в порядку, передбаченому главою 22 КПК України та уповноваженою на те особою.
Прокурор ОСОБА_4 у судовому засіданні також заперечував з приводу задоволення скарги захисників, вважав підозру відносно ОСОБА_8 обґрунтованою та законною, повністю підтримав надані прокурором ОСОБА_3 заперечення до скарги. Додатково зазначив, що досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні завершено, про що 14.08.2024 підозрюваним та їх захисниками повідомлено та надано доступ до матеріалів кримінального провадження.
Слідчий ОСОБА_5 , також зазначив, що матеріали кримінального провадження містять достатньо доказів, про причетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення, а тому вважає, що підозра є обґрунтованою.
Заслухавши адвокатів, підозрювану ОСОБА_8 , вислухавши доводи прокурорів та слідчого, дослідивши матеріали скарги, доповнення до неї, вивчивши матеріали кримінального провадження, дійшла наступних висновків.
Згідно п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.
Станом на момент розгляду даної скарги кримінальне провадження №42023102100000045 за підозрою ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 332 КК України не закрито, обвинувальний акт до суду не передано, скаргу подано після спливу двох місяців з дня повідомлення ОСОБА_8 про підозру, а тому скарга адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 відповідає вимогам п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України і є всі підстави для її розгляду по суті.
Аналіз положень п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України дає підстави вважати, що в ході розгляду скарги на повідомлення про підозру підлягають з'ясуванню дотримання під час повідомлення про підозру Глави 22 КПК України, у тому числі щодо відповідності підозри вимогам ст. 277 КПК України.
Слідчим суддею встановлено, що у провадженні Шевченківського УП ГУНП у м. Києві перебуває кримінальне провадження № 42023102100000045 від 09.03.2023, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.
В межах даного кримінального провадження 30.03.2024 ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повідомлено про те, що вона підозрюється у організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України, вчиненому службовою особою з використанням службового становища, в тому числі повторно, у складі організованої групи, з корисливих мотивів, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 277 КПК України, повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням із прокурором, яке має містити такі відомості як: 1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім'я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.
З аналізу положень ст. ст. 276-278 КПК України можна виділити три види підстав для скасування повідомлення про підозру, зокрема, це неналежний суб'єкт складення та вручення повідомлення про підозру, порушення процесуального порядку вручення повідомлення про підозру та необґрунтованість підозри.
Щодо суб'єкта складення та вручення повідомлення про підозру ОСОБА_8 та процесуального порядку його вручення .
Згідно з доводами сторони захисту наведеними у доповненнях до скарги, під час повідомлення підозрюваній ОСОБА_8 про підозру в інкримінованому злочині не було враховано, що вона є депутатом Харківської міської ради 8 скликання, та було порушено вимоги п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України. Тобто, з урахуванням вимог зазначеної норми, її повідомлено про підозру некомпетентними (неповноважними) суб'єктами процесуальної діяльності поза встановленим кримінальним процесуальним законом порядком та всупереч приписам цього закону, що завадило досягненню цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин як у сфері досудового розслідування.
Ці доводи слідчий суддя вважає обґрунтованими, з огляду на наступне
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 30.03.2024 ОСОБА_8 повідомлено про те, що вона підозрюється у організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України, вчиненому службовою особою з використанням службового становища, в тому числі повторно, у складі організованої групи, з корисливих мотивів, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.
З повідомлення про підозру ОСОБА_8 вбачається, що зазначене повідомлення 30.03.2024 складено та підписано виконувачем обов'язки керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_14 , вручено ОСОБА_8 прокурором Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_4 .
Згідно матеріалів кримінального провадження та змісту повідомлення про підозру, ОСОБА_8 обіймає посаду голови адміністрації Київського району Харківської міської ради та є депутатом Харківської міської ради VIII скликання.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 27.10.1999 у справі за конституційним поданням МВС України щодо офіційного тлумачення положень ч. 3 ст. 80 Конституції України сам факт порушення кримінальної справи щодо конкретної особи, затримання, взяття під варту, пред'явлення їй обвинувачення не можна визнати кримінальною відповідальністю.
За своїм змістом кримінально-правові відносини є окремим видом правовідносин, де з іншого боку виступає особа, яка притягується до відповідальності. Сторони кримінально-правових відносин мають взаємозалежні права і обов'язки, обов'язку особи піддатися державному примусу та осуду з боку держави при притягненні до кримінальної відповідальності і її праву вимагати такого притягнення відповідно до вимог закону, кореспондує право держави притягти до відповідальності і обов'язок уповноважених органів, суду здійснити притягнення до відповідальності з суворим дотриманням матеріального і процесуального закону.
Частина 2 ст. 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За ч. 4 ст. 22 КПК України повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення здійснюється прокурором, а у випадках, передбачених цим Кодексом, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення може здійснюватися слідчим за погодженням із повноважним прокурором.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для цілей ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «звинувачення» визначається як офіційне повідомлення, надане особі виключно компетентним суб'єктом, про те, що така особа підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення (справа «Девеер проти Бельгії» (заява № 6903/75, рішення від 27.02.1980, § 46).
Загальні положення, що регулюють процедуру повідомлення про підозру, містяться в главі 22 КПК України, згідно з якими письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням із прокурором (ч. 1 ст. 277 КПК). Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 3 цього Кодексу прокурором у кримінальному провадженні є особа, яка обіймає посаду, передбачену ст. 15 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень.
Водночас у ст. 276 КПК України зазначено, що особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу. Визначення правової природи цих дій і встановлення кола суб'єктів, які уповноважені на їх вчинення, має важливе практичне значення для об'єктивації гарантій незалежності особи, щодо якої здійснюється особливий порядок повідомлення про підозру.
У постанові від 11.12.2019 Велика Палата Верховного Суду (справа № 536/2475/14-к, провадження № 13-34кс19) зробила висновок щодо застосування норм права, які стосуються вручення підозри спеціальним суб'єктам, та зауважила, що процедуру здійснення повідомлення про підозру особі можна умовно поділити на етапи: 1) прийняття рішення щодо необхідності здійснення особі повідомлення про підозру. Цей етап передбачає перевірку підстав здійснення такого повідомлення згідно з ч. 1 ст. 276 КПК, дотримання процесуальних гарантій під час проведення тих чи інших слідчих або оперативно-розшукових дій або застосування запобіжних заходів, які вчинялись до моменту здійснення такого повідомлення; 2) об'єктивації/вираження сформованого внутрішнього волевиявлення уповноваженої посадової особи щодо прийнятого рішення в зовнішню форму шляхом складання тексту повідомлення про підозру відповідно до вимог, передбачених ст. 277 КПК, та його підписання; 3) доведення інформації до відома адресата, щодо якого прийняте рішення про повідомлення про підозру, шляхом безпосереднього вручення його тексту особі згідно зі ст. 278 КПК України. На цьому етапі також здійснюється повідомлення прав підозрюваному, де в разі якщо підозрюваний висловить відповідне прохання, йому зобов'язані детально роз'яснити кожне із зазначених прав (ч. 3 ст. 276 КПК).
За приписами ст. 480 КПК України депутат місцевої ради належить до категорії осіб, щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження, а відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України письмове повідомлення про підозру депутату місцевої ради здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником обласної прокуратури в межах його повноважень.
Враховуючи позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у вищевказаному рішенні, виключно Генеральний прокурор, його заступник або керівник відповідної обласної прокуратури перевіряють підстави для повідомлення депутату місцевої ради про підозру, складають та підписують її текст, а також можуть повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру. Письмове повідомлення про підозру, яке передбачає погодження та подальше підписання такого процесуального документа, може здійснюватися лише Генеральним прокурором, його заступником або керівником відповідної обласної прокуратури, це повноваження є винятковим і не може бути передоручене іншим особам. Однак вони можуть доручити вручення прийнятого (складеного) та підписаного ними повідомлення про підозру суб'єкту, уповноваженому здійснювати процесуальні дії у конкретному кримінальному провадженні.
Зазначені гарантії здійснення депутатом місцевої ради своїх повноважень кореспондуються з тими, що визначені ч. 1 ст. 31 Закону України від 11.02.2002 № 93-IV «Про статус депутатів місцевих рад» (в редакції від 31.03.2023 чинній на момент повідомлення про підозру ОСОБА_8 ), де встановлено, що повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення депутату місцевої ради може бути здійснено Генеральним прокурором, заступником Генерального прокурора, керівником відповідної обласної прокуратури.
Особливий порядок здійснення повідомлення про підозру депутатам місцевих рад є однією з визначених законом гарантій депутатської діяльності, які мають публічно-правове призначення та служать засобом захисту від необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності.
Вищезазначені норми права є імперативними з абсолютно і недвозначно визначеними вимогами до службових осіб правозастосовних органів. Вони чітко і категорично регламентують поведінку учасників кримінальних процесуальних відносин і не підлягають розширеному тлумаченню щодо повноважень і компетенції осіб, які діють від імені держави під час притягнення підозрюваного до кримінальної відповідальності. Таке врегулювання не залишає особі, яка застосовує ці норми, можливостей для вільного розсуду, а їх неправильне застосування призводить до того, що письмове повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення спеціальному суб'єкту здійснюється всупереч вимогам КПК неповноважною особою, тобто до порушення встановленого законом порядку.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК України притягненням до кримінальної відповідальності є стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, де здійснення повідомлення про підозру є системою процесуальних дій та рішень прокурора (або слідчого) під час досудового розслідування, спрямованих на формування законної та обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваною, можливості захищатися усіма дозволеними законом засобами і способами. Цим актом у кримінальному провадженні вперше формулюється та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення, без чого за вимогами процесуального закону відносно особи не може бути складено обвинувальний акт в кримінальному провадженні. В подальшому згідно ст. 337 цього Кодексу судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Системне тлумачення процесуальних норм, передбачених статтями 3, 22, 36, 276 - 278, 480, 481 КПК України дає підстави до висновку, що здійснення повідомлення про підозру врегульовано імперативними нормами, які вичерпно, точно і однозначно визначають як форму встановленої для цього правової процедури (порядку), так і її зміст.
Застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя згідно з визначеними загальними засадами кримінального провадження для досягнення мети і вирішення його завдань. Дотримання встановленої правової процедури здійснення повідомлення про підозру означає, що дії процесуальних суб'єктів мають відповідати вимогам закону. Такі дії мають здійснюватися на підставі законних повноважень щодо вирішення конкретного процесуального завдання, яке постає перед прокурором у певний момент досудового розслідування кримінального провадження.
Дотримання належної правової процедури здійснення повідомлення про підозру має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні і публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цих завдань.
Отже, повноваження на здійснення повідомлення про підозру спеціальних суб'єктів, визначених у ст. 480 КПК України, щодо складання та підписання підозри в інкримінованому особі злочині належать лише прокурорам, названим у ст. 481 цього Кодексу.
При цьому, згідно позиції Великої Палати Верховного Суду (справа №536/2475/14) Генеральний прокурор його заступник або керівник обласної прокуратури можуть доручити вручення прийнятого (складеного) та підписаного ними повідомлення про підозру щодо особи, відносно якої здійснюється особливий порядок кримінального провадження (ст. 480 КПК України), суб'єкту, уповноваженому здійснювати процесуальні дії у конкретному кримінальному провадженні. Вручення повідомлення про підозру депутату місцевої ради уповноваженим суб'єктом за умови, що таке рішення було прийняте (складене) та підписане саме Генеральним прокурором або його заступником або керівником обласної прокуратури не порушує гарантії депутатської діяльності.
Слід зазначити, що частиною 1 та 2 ст.10 Закону України «Про прокуратуру», визначено, що у системі прокуратури України діють обласні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, прокуратура Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київська міська прокуратура. Обласну прокуратуру очолює керівник обласної прокуратури, керівник прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, керівник Київської міської прокуратури, який має першого заступника та не більше трьох заступників.
Європейський суд у рішеннях у справах «Вєренцов проти України», «Кантоні проти Франції» зазначив, що відповідальність за подолання недоліків законодавства, правових колізій, прогалин, інтерпретаційних сумнівів лежить в тому числі і на судових органах, які застосовують та тлумачать закони.
Отже за буквальним прямим тлумаченням приписів статей 3, 22, 36, 276 - 278, 480, 481 КПК України у їх системному взаємозв'язку, ніхто, крім вказаних у цих нормах Генерального прокурора, заступника Генерального прокурора, керівника відповідної обласної прокуратури (керівника Київської міської прокуратури) не має права та не наділений повноваженнями повідомляти депутата місцевої ради, який є спеціальним суб'єктом з особливим статусом та гарантіями, про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.
Жодних винятків щодо цього не встановлюють ні глава 37 КПК України, ні інші норми цього Кодексу чи законів України.
Це повноваження є винятковим та безальтернативно встановлює виключну компетенцію зазначених посадових осіб органу прокуратури здійснити повідомлення спеціальних суб'єктів про підозру як цілісний комплекс процесуальних дій.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що повідомлення про підозру ОСОБА_8 , яка обіймає посаду голови адміністрації Київського району Харківської міської ради та є депутатом Харківської міської ради VIII скликання, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України, здійснено не повноважним прокурором. Виконувач обов'язків керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_14 не зазначений серед прокурорів, повноважних повідомляти про підозру депутату місцевої ради за приписами ст. 481 КПК України.
Виходячи зі змісту конституційної норми закріпленій частиною 2 статті 19 Конституції України та міркувань викладених вище, суд у випадках застосування норм права, якими встановлені повноваження Генерального прокурора, його заступника, керівника обласної прокуратури щодо повідомлення про підозру депутату місцевої ради (ст. 481 КПК України та ч. 1 ст. 31 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад») має використовувати їх буквальне тлумачення.
Статтею 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є зокрема, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Надавши належну оцінку обставинам справи та вищевикладеним вимогам чинного законодавства, слідчий суддя приходить до висновку про те, що повідомлення про підозру депутату місцевої ради ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні міг здійснити виключно Генеральний прокурор, його заступник або керівник обласної прокуратури (прирівняний до нього керівник Київської міської прокуратури), а не як не виконуючий обов'язки керівника Київської міської прокуратури, оскільки він не наділений такими повноваженнями чинним КПК України.
За переконанням слідчого судді порушення порядку повідомлення про підозру ОСОБА_8 призвело до нівелювання завдань кримінального провадження, окреслених у ст. 2 КПК, що полягають в охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення того, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.
Пред'явлення підозри депутату місцевої ради виконуючим обов'язки керівника Київської міської прокуратури порушує основні гарантії його діяльності та особливості здійснення повідомлення про підозру спеціальному суб'єкту, яким є ОСОБА_8 , до якої у такому випадку була застосована неналежна правова процедура, що є порушенням загальних засад кримінального провадження, а саме верховенства права та законності.
Слідчий суддя звертає увагу, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», у разі відсутності керівника обласної прокуратури його повноваження здійснює перший заступник керівника обласної прокуратури, а в разі його відсутності - один із заступників керівника обласної прокуратури. Водночас, цією нормою передбачено можливість виконання першим заступником саме адміністративних повноважень керівника обласної прокуратури з питань, що належать до його компетенції, відповідно до ст.11 Закону України «Про прокуратуру», а не відповідних процесуальних повноважень щодо спеціальних суб'єктів, якими статтею 481 КПК України наділено тільки керівника обласної прокуратури.
Як, вбачається з постанови про зміну групи прокурорів від 29.03.2024 у кримінальному провадженні № 42023102100000045, на час пред'явлення оскаржуваної підозри ОСОБА_8 , прокурор ОСОБА_14 займав адміністративну посаду заступника керівника Київської міської прокуратури, а не безпосередньо керівника відповідної прокуратури, натомість такої посади, як виконувач обов'язків керівника Київської міської прокуратури чинний КПК України (п. 15 ч. 1 ст. 3) та Закон України «Про прокуратуру» (ст. 36, ч. 2 ст. 39) не передбачає.
З огляду на зазначене твердження прокурора про те, що повідомлення про підозру ОСОБА_8 вручене правомочною особою, є безпідставним.
Слід зазначити, що статтею 481 КПК України пунктом 2 частини 1 визначено можливість здійснити повідомлення про підозру, як приклад, народному депутату України - Генеральним прокурором або виконувачем обов'язків Генерального прокурора, тоді як пунктом 1 частини 1 цієї статті, визначено вичерпаний перелік осіб, якими здійснюється письмове повідомлення про підозру депутату місцевої ради, де зазначено, що таке повідомлення здійснюється виключно Генеральним прокурором, його заступником або керівником обласної прокуратури.
При цьому відповідно до правового висновку ВП Верховного Суду, викладеного у поставі від 11.12.2019, що саме уповноважені особи зазначені в ст. 481 КПК України, зокрема, Генеральний прокурор, його заступник або керівник обласної прокуратури, реалізують свої повноваження щодо письмового повідомлення про підозру, в даному випадку депутату місцевої ради, незалежно від того, чи здійснюють вони процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні.
У разі ж відсутності керівника обласної прокуратури, в даному випадку керівника Київської міської прокуратури, письмове повідомлення про підозру ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні міг здійснити Генеральний прокурор або його заступник або керівник обласної прокуратури, як це передбачено законом.
Отже, правовим наслідком повідомлення про підозру ОСОБА_8 не уповноваженою на те особою, є не притягнення її до кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом. Тобто ОСОБА_8 не було притягнуто до кримінальної відповідальності та вона не набула статусу підозрюваної в кримінальному провадженні через нездійснення (не реалізації) органом досудового розслідування в кримінальному провадженні етапу (стадії) притягнення до кримінальної відповідальності.
Щодо обґрунтованості підозри ОСОБА_8
Кримінальний процесуальний кодекс України не містить положень, якими були б визначені підстави для скасування повідомлення про підозру та не встановлює будь-яких обмежень щодо предмету перевірки слідчим суддею такого повідомлення, проте, положення п. 3 ч. 1 ст. 276 та п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України в їх системному зв'язку вказують на те, що під час розгляду скарг зазначеної категорії предметом перевірки слідчого судді мають бути не лише питання дотримання процесуального порядку вручення повідомлення про підозру, а й питання дотримання стандарту «достатніх підстав (доказів)» та обґрунтованості підозри в цілому.
Зважаючи на те, що положення кримінального процесуального законодавства не містять визначення «обґрунтована підозра», а тому під час розгляду даного виду скарг, слідчий суддя повинен використовувати практику Європейського суду з прав людини (надалі - ЄСПЛ), яка відповідно до вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права. Вказана норма узгоджується також з ч. 5 ст. 9 КПК України, відповідно до якої, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об'єктивного спостерігача у тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення ЄСПЛ у справах «Фокс, Кемпбел і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990 та «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011).
Слідчий суддя, з метою вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри, оцінює надані йому докази не в контексті їх достатності і допустимості для встановлення наявності чи відсутності вини особи у вчиненні злочину, доведення чи не доведення її винуватості, тобто не з метою отримання висновків, які є необхідними для ухвалення вироку, а лише з метою визначення вірогідності та достатності підстав для висновку про причетність особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
На підставі доданих до клопотання матеріалів слідчий суддя досліджує обґрунтованість підозри щодо кожного діяння, що інкримінується підозрюваному, в загальному механізмі кримінального правопорушення, про яке стверджує сторона обвинувачення. (ухвала Київського апеляційного суду від 07.08.2023 справа № 760/12819/23).
Як убачається із повідомлення про підозру, дії ОСОБА_8 кваліфіковано органом досудового розслідування як організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України, вчинене службовою особою з використання службового становища, повторно, у складі організованої групи, з корисливих мотивів, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 332 КК України.
За змістом вищевказаного повідомлення про підозру міститься вказівка про те, що ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , визначивши вчинення злочинів, як додаткове джерело для здобуття коштів, діючи з метою особистого збагачення, шляхом вчинення умисних тяжких злочинів з організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України, створили та очолили організовану групу до складу якої увійшли інші функціонери БО «БФ «Безпечне небо» ОСОБА_10 , який обіймав посаду заступника директора та волонтер БО «БФ «Безпечне небо» ОСОБА_15 , а також інші невстановлені досудовим розслідуванням особи.
Вищевказані особи, діючи умисно і добровільно, маючи спільний злочинний умисел, спрямований на організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України, діючи у складі організованої групи, з корисливого мотиву, з метою власного незаконного збагачення, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, реалізували його за обставин, коли ОСОБА_8 за невстановлених обставин, у невстановлений слідством час та місце, отримала від невстановленої особи фотокопії паспортів громадян України для виїзду за кордон та надіслала їх на мобільний телефон ОСОБА_10 , який разом з іншими учасниками виготовляв від імені БО «БФ «Безпечне небо» листи до Харківської обласної військової адміністрації з проханням узгодити дозвіл на перетинання державного кордону «волонтеру», вказаному на фотокопії.
Проте, посилаючись за змістом повідомлення про підозру на організацію ОСОБА_8 саме незаконного переправлення осіб через державний кордон України, наявність у неї корисливого мотиву, мети власного незаконного збагачення, органом досудового розслідування не зазначено у чому полягала така протиправна діяльність та наміри її вчинення підозрюваною.
Відповідно до ст. 332 КК України, кримінальним правопорушенням є незаконне переправлення осіб через державний кордон України.
Частиною 1 статті 332 КК України передбачена відповідальність за незаконне переправлення осіб через державний кордон України, організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями або сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод.
Незаконне переправлення осіб через державний кордон України - це дії особи, що полягають у забезпеченні перетинання іншими особами державного кордону України з порушенням норм права.
З об'єктивної сторони - незаконне переправлення осіб через державний кордон України є переміщенням або спробою переміщення особи: поза пунктами пропуску через державний кордон України; в пунктах пропуску через державний кордон України без належних документів або за підробленими документами, або з документами, що містять недостовірні відомості про особу чи без дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України.
Організація незаконного переправлення - дії, які виявляються у розробці планів, узгодженні елементів цих планів за часом, місцем, способом переправлення, маршрутом руху та їх реалізації (пошуку співучасників, розподілу завдань між ними, організації прикриття, створенні організованої групи, її фінансово-матеріальним забезпеченням). Організація незаконного переправлення через державний кордон України здійснюється заздалегідь, до початку такого переправлення (на відміну від керівництва незаконним переправленням). Дії організатора незаконного переправлення спрямовані на організацію діяльності інших осіб, що вчиняють адміністративне правопорушення, передбачене ст. 2041 КУпАП - незаконне перетинання державного кордону.
Керівництво незаконним переправленням через державний кордон України - діяльність по управлінню процесом переправлення під час його вчинення, яка здійснюється шляхом розпорядження діями осіб, які бажають перетнути кордон та інших осіб. Це може виражатися у розподілі обов'язків, відданні вказівок, наданні рекомендацій по поведінці та особливостям спілкування, проведенні інструктажу по проходженню маршруту, реалізації заходів з нейтралізації активності правоохоронних органів. Керівництво здійснюється безпосередньо перед початком переправлення чи під час такого переправлення.
Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. У випадку наявного корисливого мотиву кваліфікація здійснюється за ч. 3 ст. 332 КК України
Згідно повідомлення про підозру ОСОБА_8 інкримінуються дії, за якими вона по кожному з інкримінованих їй епізодів за допомогою мобільного додатку «WhatsApp» обмінювалася листуваннями із заступником керівника БО «БФ «Безпечне небо» ОСОБА_10 або безпосередньо із її керівником ОСОБА_11 . Зокрема зазначено, що ОСОБА_8 надсилала фото-копії паспортів певних громадян України ОСОБА_10 або ОСОБА_11 , з метою внесення останніх до листів-запитів БО «БФ «Безпечне Небо» до Харківської обласної військової адміністрації, для подальшого узгодження з керівником Харківської обласної військової адміністрації дозволу на перетин державного кордону України відповідним особам, як волонтерами.
Як слідує зі змісту повідомлення, в подальшому, на підставі вказаних листів-запитів, начальник Харківської обласної військової адміністрації ОСОБА_16 , виносив накази «Про узгодження виїзду за межі України» громадянам, які задіяні для перевезення гуманітарної допомоги. На підставі яких, керівник апарату Харківської обласної військової адміністрації ОСОБА_12 , з урахуванням листів-запиту БО «БФ «Безпечне Небо», вносила відомості про перелік осіб, яким узгоджено виїзд за межі України у додатки до наказів «Про узгодження виїзду за межі України» та підписувала зазначені додатки. Після чого, використовуючи власний кваліфікований електронний підпис (КЕП), вносила відомості про перелік осіб, яким узгоджено виїзд за межі України на підставі наказів «Про узгодження виїзду за межі України» до інформаційно-телекомунікаційної системи «ШЛЯХ». В подальшому, зазначені документи листом скеровувалися на адресу Державної прикордонної служби України.
В подальшому, за змістом повідомлення про підозру, особи внесені до відповідного переліку осіб, на підставі листа Харківської обласної військової адміністрації, наказу Харківської обласної військової адміністрації «Про узгодження виїзду за межі України» та додатку до нього, а також відомостей внесених до інформаційно-телекомунікаційної системи «ШЛЯХ», перетинали державний кордон України через різні пункт пропуску (контролю).
Втім, як слідує з повідомлення про підозру саме така процедура оформлення (створення) дозвільних документів для виїзду (перетинання) за межі України громадян України, які задіяні для перевезення гуманітарної допомоги, була запроваджена в країні з березня 2022 року. Так, відповідно до Листа заступника Міністра з питань цифрового розвитку, цифрових трансформацій від 14.03.2022 № 1076/32-2/14-22 проінформовано обласні військово-цивільні адміністрації України, що з метою прискорення процесу перетину кордону чоловіками - громадянами України, віком від 18 до 60 років, які задіяні для перевезення гуманітарної допомоги, в телекомунікаційній системі «ШЛЯХ» розробляється автоматизована форма заявки на перетин кордону у разі прийнятого відповідною обласною військово-цивільної адміністрацією рішення, згідно постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2022 № 194. Дані про осіб у такій заявці будуть в автоматичному режимі передаватися до Державної прикордонної служби України. Для надання доступу до системи «ШЛЯХ», передбачено визначення відповідальної особи від адміністрації для заповнення таких заявок. Обов'язковою умовою доступу до системи «ШЛЯХ» є наявність у відповідальної особи електронного цифрового підпису (далі ЕЦП) посадової особи ВЦА.
Слідчий суддя звертає увагу, що з повідомлення ОСОБА_8 , про підозру є незрозумілим в чому ж саме полягала її протиправна діяльність. Так, у повідомленні про підозру по кожному інкримінованому ОСОБА_8 епізоду, відсутнє посилання, на те що особи, відомості щодо яких на прохання ОСОБА_8 , вносилися до листів-запитів БО «БФ «Безпечне Небо», не були задіяні для перевезення гуманітарної допомоги, і матеріали кримінального провадження не містять доказів на підтвердження цих фактів.
За версією слідства, ОСОБА_8 начебто була організатором та керівником виготовлення документів, які були підставою для подальшого внесення відомостей про певних осіб до інформаційно-телекомунікаційної системи «ШЛЯХ», для дозволу їх виїзду за межі України. В той же час, в повідомленні про підозру відсутнє твердження про те, що документи до яких вносилися відомості про осіб, яким узгоджено виїзд за межі України за відповідною процедурою є підробленими, чи містять недостовірну інформацію, тобто не розкрито в чому саме полягало незаконне переправлення таких осіб через кордон України.
З огляду на викладене, слід дійти висновку, що в повідомленні про підозру ОСОБА_8 відсутня об'єктивна сторона інкримінованого їй кримінального правопорушення передбаченого ст. 332 КК України.
Слідчий суддя звертає увагу, що в ст. 332 КК України немає слова перетин чи перетинання. Є тільки слово переправлення. І є чотири способи вчинення злочину: 1) Незаконне переправлення осіб через державний кордон України, 2) організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України, 3) керівництво такими діями, 4) або сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод.
Організація незаконного переправлення полягає в тому, щоб підготувати незаконне переправлення, а не перетин. Тобто організувати, щоб інша особа переправила ще іншу особу через кордон.
Натомість організація перетину, керівництво перетином, сприяння перетину - це дії, які не є тотожними з переправленням.
Отже, посилаючись за змістом повідомлення про підозру на організацію ОСОБА_8 незаконного переправлення осіб через державний кордон України, наявність у неї корисливого мотиву, мети власного незаконного збагачення, органом досудового розслідування не зазначено у чому полягала така протиправна діяльність та наміри її вчинення підозрюваною, не розкрито об'єктивну сторону кримінального правопорушення.
Крім того, слідчий суддя приймає до уваги посилання сторони обвинувачення на протоколи допиту свідка ОСОБА_17 , який під час допиту зазначив, що надав ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 60 000 грн. за внесення до інформаційної системи «Шлях» та допиту свідка ОСОБА_18 , який під час допиту зазначив, що як начальник штабу ВЧ НОМЕР_1 до БО «БФ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » він не звертався, лист ВЧ НОМЕР_1 від 19.01.2023 № 225/19П до БО «БФ «Безпечне Небо» не створював та не підписував.
Проте, як зазначає сторона захисту і це підтверджується матеріалами кримінального провадження, інформація відносно свідка ОСОБА_17 , а також інших осіб, які фігурували в листі за підписом, начебто, начальнику штабу ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_18 не направлялись ОСОБА_8 до ОСОБА_10 , з метою внесення відповідних відомостей до листів запитів, а стосувалась діяльності інших учасників кримінального провадження.
Інші докази, зокрема протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з електронних комунікаційних мереж відносно номерів телефонів ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , а також протоколи оглядів їх телефонів, вилучених за результатами проведення обшуків, на які посилається сторона обвинувачення, як на підтвердження вчинення ОСОБА_8 інкримінованих дій, не містять в собі інформацію як б змогла переконати об'єктивного спостерігача в тому, що підозрювана з корисливих мотивів підшукувала військовозобов'язаних громадян України, які мали намір перетнути державний кордон України під час дії воєнного стану та вчиняла дії, з метою надання їм статусів «волонтерів» БО «БФ «Безпечне Небо» для подальшої організації саме незаконного переправлення їх через державний кордон України, які в подальшому не повернулись на територію України.
Стосовно посилань сторони обвинувачення на протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з електронних інформаційних систем на яких обробляється або зберігається інформація з використанням програмного забезпечення для обміну повідомленнями (месенджеру) «Telegram» з абонентського номеру телефону, яким користується ОСОБА_8 , то в зазначеному протоколі не встановлення листування підозрюваної з учасниками кримінального провадження або особами, які фігурують в повідомлення про підозру.
Якщо сукупність змісту повідомлення про підозру та сукупність зібраних у справі доказів не дають достатніх підстав для висновку про існування фактів і інформації, які можуть переконати об'єктивного спостерігача про існування обґрунтованої підозри у вчиненні особою інкримінованого їй кримінального правопорушення, наведене свідчить про передчасність повідомленої підозри та є підставою для її скасування.
З урахуванням наведеного, слідчий суддя дійшов до висновку, що зміст повідомлення про підозру ОСОБА_8 та сукупність зібраних у справі доказів, на даному етапі досудового розслідування не дає достатніх підстав для висновку про існування фактів і інформації, які можуть переконати об'єктивного спостерігача про існування обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого їй кримінального правопорушення, що свідчить про передчасність повідомленої підозри та підставою для її скасування.
За таких обставин, повідомлення ОСОБА_8 про підозру від 30.03.2024, у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України підлягає скасуванню, у зв'язку з тим, що підозра у вчиненні ОСОБА_8 зазначеного кримінального правопорушення є необґрунтованою, здійснена з порушенням порядку письмового повідомлення про підозру передбаченого КПК України, не уповноваженою на те особою.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 111, 112, 277-279, 303, 305-307, 309, 371, 372 КПК України, слідчий суддя,
Скаргу адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на повідомлення ОСОБА_8 про підозру від 30.03.2024, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, у кримінальному провадженні №42023102100000045, внесеному до Єдиного реєстру досудового розслідування від 09.03.2023 - задовольнити.
Скасувати повідомлення ОСОБА_8 про підозру від 30.03.2024 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, у кримінальному провадженні № 42023102100000045, внесеному до Єдиного реєстру досудового розслідування від 09.03.2023, складене та підписане виконувачем обов'язків керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_14 .
Апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом п'яти днів з дня її оголошення.
Ухвала слідчого судді набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції
Слідчий суддя ОСОБА_1