Харківський окружний адміністративний суд
61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710
07 серпня 2024 року № 520/10371/24
Харківський окружний адміністративний суд у складі: головуючого - судді ЗаічкоО.В., розглянувши у порядку спрощеного провадження в приміщенні суду в м. Харкові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 (с. Білилівка, Бердичевський район, Житомирська область, 13642, РНОКПП НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про визнання протиправною бездіяльність та зобов'язання вчинити певні дії, -
Позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_2 , щодо полягає у не розгляді рапорта від 22.02.2024 про звільнення з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військову службу і військовий обов'язок», через такі сімейні обставини або інші поважні причини: у зв'язку з наявністю мати ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є особою з інвалідністю 2 групи;
- зобов'язати військову частину НОМЕР_2 , розглянути рапорт від 22.02.2024 про звільнення з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військову службу і військовий обов'язок».
В обґрунтуванні позовних вимог позивач зазначив, що на його звернення від 22.02.2024 військової частини НОМЕР_2 , стосовно звільнення з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військову службу і військовий обов'язок», через такі сімейні обставини або інші поважні причини: у зв'язку з наявністю мати ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є особою з інвалідністю 2 групи, відповідачем не надано відповіді та не прийнято рішення щодо його звернення. Вважаючи свої права порушеними звернувся до суду.
По справі було відкрито спрощене провадження в порядку, передбаченому ст. 263 КАС України та запропоновано відповідачеві надати відзив на позов.
Копія ухвали про відкриття спрощеного провадження була надіслана сторонам та отримана ними.
Відповідач надав відзив на позов, у якому позовні вимоги не визнав, посилаючись на те, що на виконання наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 17.01.2024 № 185 проведено службове розслідування за фактом не повернення до місця служби з відпустки ОСОБА_1 . Результати службового розслідування за даним фактом були затверджені наказом командира військової частини НОМЕР_2 , а копії матеріалів розслідування скеровано до ДБР у м. Краматорськ для вирішення питання про внесення до ЄРДР відомостей про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України. Рапорт ОСОБА_1 до військової частини не надходив, не реєструвався в журналі вхідних документів, тому відсутній спір між сторонами за відсутністю факту дій/бездіяльністю відповідача. Враховуючи викладене просить відмовити у позові. Відповідно до ст. 263 КАС України, суд розглядає за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справи, зокрема, щодо: оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень щодо обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат.
Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється згідно вимог ст. 229 КАС України.
Дослідивши матеріали справи, судом встановлено.
Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 14.12.2023 за № 356, військовослужбовця ОСОБА_1 призначеного наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 11.12.2023 № 661_РС солдатом резерву 1 запасної роти, який прибув для подальшого проходження служби із військової частини НОМЕР_4 АДРЕСА_1 , 14 грудня 2023 року зарахований до списків особового складу частини, на всі види забезпечення та призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_5 (по особовому складу) від 14.12.2023 № 129-РС на посаду номера обслуги гранатометного взводу 4 штурмового батальону.
Витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 16.01.2024 за № 16, на підставі пункту 15 розділу 1 наказу Міністра оборони України від 07.06.2018 № 260, військовослужбовця за призовом рядового ОСОБА_1 , який самостійно залишив військову частину або місце служби, виплату грошового забезпечення призупинено з 16.01.2024.
Відповідно до Витягу з Наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 27.01.2024 за № 236 «Про результати проведення службового розслідування», відносно військовослужбовця за призовом рядового ОСОБА_1 встановлено, що він грубо порушив вимоги, передбачені абз. 2, 3 статті 11 абз. 9 ст. 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз. 2 ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, які покладаються на кожного військовослужбовця зобов'язання свято і непорушно додержуватися Конституції та Законів України, Військової присяги, віддано служити українському народові, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних сил України, накази командирів, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок, бути хоробрим, не допускати негідних вчинків та протиправних дій. За не прибуття з відпустки за сімейними обставинами в належний час до місця розташування підрозділу з метою ухилитися від військової служби в умовах воєнного стану, рядового ОСОБА_1 позбавити премії за січень2024р. та додаткової винагороди за січень 2024 року, питання щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця відкласти до його повернення до місця служби, копії матеріалів службового розслідування направити до ТУ ДБР, розташованого у місці Крамоторськ.
Матеріали справи містять рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військову службу і військовий обов'язок», через такі сімейні обставини або інші поважні причини: у зв'язку з наявністю мати ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є особою з інвалідністю 2 групи, який датований 22.02.2024, та наявний опис Укрпошти про вкладення на ім1я військової частини НОМЕР_2 наступних документів: рапорт ОСОБА_1 ; нотаріально завіреної копії паспорту ОСОБА_1 ; нотаріально завіреної копії паспорту ОСОБА_2 ; нотаріально завіреної копії свідоцтва про одруження ОСОБА_3 та ОСОБА_2 ; нотаріально завіреної копії довідка до акту огляду МСЕК № 651682. Факт отримання рапорту представником відповідача не підтверджено.
Як зазначає позивач у позовній заяві, станом на день звернення позивача до суду з позовною заявою, рапорт відповідачем не розглянуто, питання щодо звільнення з військової служби не вирішено.
Не погоджуючись з бездіяльністю військової частини НОМЕР_2 , яка полягає у не розгляді рапорту про звільнення з військової служби. позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
По суті спірних правовідносин, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Згідно із частинами 1, 2статті 1 Закону № 2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.
Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Згідно з пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): необхідність постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), які за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребують постійного догляду; виховання військовослужбовцем дитини з інвалідністю віком до 18 років.
Згідно із частиною 7 статті 26 Закону № 2232-XII, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення).
У силу пункту 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Пунктом 234 Положення зазначено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення. Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги років військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.
Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція № 170) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Відповідно до пункту 1.5 Інструкції № 170 для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об'єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з'єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.
Додатком 19 Інструкції № 170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби.
Зокрема, відповідно до п. 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом «г» пункту 1 частини четвертої, підпунктом ґ пункту 2 частини п'ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).
Проаналізувавши наведені норми, суд звертає увагу, що розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції № 170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов'язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.
Водночас, суд звертає увагу, що вищевказаними нормативно-правовими актами не встановлено чітких строків розгляду рапорту про звільнення з військової служби.
Відповідно до п. 2.1.6 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України 07.04.2017 № 124, (далі - Інструкція з діловодства у Збройних Силах України), рапорт (заява) - письмове звернення військовослужбовця (працівника) до вищої посадової особи з проханням (надання відпустки, матеріальної допомоги, поліпшення житлових умов, переведення - звільнення тощо) чи пояснення особистого характеру.
Згідно з п. 3.11.6 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, документи, в яких не зазначено строк виконання, повинні бути виконані не пізніше ніж за 30 календарних днів з моменту реєстрації документа у військовій частині (установи), до якої надійшов документ.
Судом встановлено, що 22.02.2024 позивач направив засобами поштового зв'язку на адресу
Військової частини НОМЕР_2 рапорт про звільнення з лав Збройних Сил України відповідно до пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий облік і військову службу», що підтверджується штемпелем ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Однак, матеріали справи не містять доказів отримання рапорту військовою частиною НОМЕР_2 , який може біти підтверджений роздруківкою з офіційного сайту Укрпошти в мережі Інтернет за відповідним трек-номером. Факт не отримання рапорту також підтверджено представником відповідача у відзиві на позов.
Відповідно до абз. 4 п. 241 Положення № 1153/2008 накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин. Враховуючи викладене, за результатом розгляду рапорту військовослужбовця приймається відповідне рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий облік і військову службу», військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.
Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов'язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.
Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців. Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.
Згідно положень пункту 144-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Відповідно до пункту 144-3 Положення, звільнення з посад військовослужбовців, військову службу яким призупинено, здійснюється командирами (начальниками) військових частин наказами по особовому складу.
Судом встановлено, що відповідно до витягу з Наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 27.01.2024 за № 236 «Про результати проведення службового розслідування» встановлено, що заступником командира 12 штурмової роти з морально-психологічного забезпечення 4 штурмового батальйону військової частини НОМЕР_2 молодшим лейтенантом ОСОБА_4 на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_2 №185 від 17.01.2024р. «Про призначення службового розслідування», проведено службове розслідування з метою встановлення неправомірних дій рядового ОСОБА_1 , який не прибув з відпустки за сімейними обставинами в належний час до місця розташування підрозділу без поважних причин 16.01.2024р., ступеня вини військовослужбовця, а також причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення. В ході проведення службового розслідування в умисних діях рядового ОСОБА_1 вбачаються ознаки військового кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України. Прийнято рішення яким рядового ОСОБА_1 позбавлено премії за січень 2024 року та додаткової винагороди за січень 2024 року, питання щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця відкласти до його повернення до місця служби, копії матеріалів службового розслідування направити до ТУ ДБР, розташованого у місці Краматорськ.
Враховуючи наведене, суд зауважує, що рапорт про звільнення з військової служби був направлений позивачем через місяць після проведення службового розслідування. Надаючи оцінку таким обставинам справи суд дійшов висновку про недотримання позивачем порядку звернення до уповноваженого суб'єкта владних повноважень, щодо розгляду питання про звільнення з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військову службу і військовий обов'язок», через такі сімейні обставини або інші поважні причини: у зв'язку з наявністю мати ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є особою з інвалідністю 2 групи.
Суд зазначає, що обов'язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб'єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення. Вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.При цьому, відсутність у заявника прав чи обов'язків у зв'язку із вчиненням оскаржуваних дій (бездіяльності) не породжує для останнього і права на захист.
Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 12.06.2018 у справі №826/4406/16 та від 15.08.2019 у справі №1340/4630/18.
Відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Статтею 5 КАС України визначено право на судовий захист і передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.
Згідно з ч. 2 ст. 5 КАС України захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
З наведеного випливає, що завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав особи в публічно-правових відносинах. При цьому захист прав, свобод та інтересів осіб передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення.
Таким чином, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.
Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті, і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.
Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивачем не надано належних та допустимих доказів, які б доводили наявність порушеного права.
Якщо право особи не є порушеним, то, відповідно, воно не може бути захищеним судом, а тому відсутність порушеного права є підставою для відмови у задоволенні адміністративного позову.
Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Приписами статті 90 КАС України встановлено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
З огляду на наведене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 2, 6-10, 13, 14, 77, 139, 205, 242-246, 250, 255, 257-262, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про визнання протиправною бездіяльність та зобов'язання вчинити певні дії - відмовити.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня його складання у повному обсязі шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Другого апеляційного адміністративного суду.
Суддя Заічко О.В.