Справа № 420/5786/24
17 липня 2024 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Потоцької Н.В.
розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (в порядку ст. 262 КАС України) адміністративну справу за позовом Дар'ївської сільської ради Херсонського району Херсонської області до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «СОТИЙ ДІМ» про визнання протиправним та скасування висновку,
В провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа за позовом Дар'ївської сільської ради Херсонського району Херсонської області до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «СОТИЙ ДІМ», в якому позивач просить:
визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-22-004436-а від 14 лютого 2024 року №00119450406, проведеної Дар'ївською сільською радою Херсонського району Херсонської області.
Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на невідповідність спірного висновку вимогам чинного законодавства з огляду на довільне трактування відповідачем вимог чинного законодавства.
Оскаржуючи висновок Позивач зазначає:
По-перше, стосовно відсутності письмової згоди на обробку персональних даних учасника, то вчинення конклюдентних дій третьою особою щодо подання тендерної пропозиції у складі, визначеним Тендерною документацією по процедурі відкриті торги (з особливостями) на закупівлю Послуги, з урахуванням відкритих у тендерній пропозиції третьої особи персональних даних особи - керівника, що підписувала тендерну пропозицію, засвідчує згоду на використання, поширення та доступ до персональних даних. Крім того, відсутність вказаної довідки Додаток 4 до Тендерної документації, форма письмової згоди на обробку персональних даних, відповідно до Закону України «Про захист персональних даних», жодним чином не тягне нецільового використання бюджетних коштів.
По-друге, представник наполягає на помилковості зауважень Відповідача стосовно не надання Переможцем копії витягу з реєстру платників податку на додану вартість (ПДВ), або іншої системи оподаткування, а також надання довідки від 01.12.2023 №25 з інформацією про систему оподаткування, після закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій, оскільки третьою особою своєчасно до системи публічних закупівель Prozorro були завантажені Відомості про учасника вих. №01 від 27 листопада 2023 року, п. 10 яких містить інформацію: « 10. Не платник ПДВ, платник єдиного податку 3 групи.». Вказаний документ підпадає під п.3 Опису формальних помилок ч. 1 р. III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції, тому не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції третьої особи.
А довідка від 01.12.2023 №25, що видана третьою особою з інформацією про систему оподаткування та завантажена 01.12.2023 року до системи публічних закупівель Prozorro є додатковим документом, відсутність якого в цілому не впливає на тендерну пропозицію та також не призводить до її відхилення.
По-третє, стосовно зауважень Відповідача щодо відсутності в кошторисній документації підписів та печатки інженера проектувальника, представником Позивача зазначено, що у складі тендерної пропозиції третьою особою подано гарантійні листи:
вих.№20 від 27 листопада 2023 року, згідно з яким третя особа гарантує, що «...ціну тендерної пропозиції визначено відповідно до вимог на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, термінів закінчення робіт, технології виконання робіт, використання конкретних матеріалів і конструкцій та обладнання, якості будівельних робіт, які виконуються з дотриманням діючих норм і правил, технічної експлуатації будівельної техніки, безпечних умов праці та додержання вимог щодо застосування заходів із захисту довкілля.»;
вих.№21 від 27 листопада 2023 року, згідно з яким третя особа гарантує, що «... термін гарантійного строку експлуатації - 3 роки після надання послуг...»;
вих.№№22, 23 від 27 листопада 2023 року аналогічного змісту, яким третя особа підтвердила належну якість, надійність та відповідність технічним вимогам матеріалів та послуг, що у свою чергу не тягне шкідливих наслідків для позивача та не призводить до завдання збитків бюджету.
По-четверте, повідомляємо суд, що між позивачем та третьою особою 25.12.2023 підписані акт №1 приймання виконаних робіт за грудень 2023 року та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2023 на суму 431629 грн.; акт №1 приймання виконаних робіт за лютий 2024 року та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за лютий 2024 на суму 1007,169 грн.
Отже, договір відбувся, сторони виконують його умови належним чином, претензій одна до одної не мають, відсутні підстави для розірвання договору, в тому числі, в односторонньому порядку (пп. 5.2.1. п. 5.2. р. 5 договору).
Як визначено відповідачем у п. 3 розділу II висновку «... Північний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».
Разом з тим, представником зауважено, що відповідач не конкретизував, яких саме заходів необхідно вжити позивачу, не визначила спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність висновку.
Процесуальні дії
Ухвалою суду від 23.02.2024 року позовну заяву залишено без руху.
23.02.2024 року до суду за вхід. №ЕС/7786/24 від позивача надійшла заява з доказами сплати судового збору.
Ухвалою суду від 26.02.2024 року відкрито провадження по справі в порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в порядку ст. 262 КАС України.
Ухвалою суду від 20.03.2024 року відмовлено у задоволенні клопотання представника Північного офісу Держаудитслужби за вхід. №11120/24 від 18.03.2024 року про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін.
18.03.2024 року за вхід.№23368/23 надійшов відзив на позов, в якому відповідачем наголошується на правомірності висновку щодо порушень виявлених моніторингом.
Аргументи зазначені Дар'ївською сільською радою Херсонського району Херсонської області у позовній заяві не є законною підставою для обрання переможцем ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «СОТИЙ ДІМ», так як не надання листа згоди на обробку персональних даних вплинуло на об'єктивне визначення Переможця, а Замовником було встановлено конкретну вимогу про надання листа згоди на обробку персональних даних в підпункті 8 пункту 4 Додатку 1 до ТД.
Однак, Переможцем не надано в складі тендерної пропозиції листа згоди на обробку персональних даних, чим не виконано вимоги підпункту 8 пункту 4 Додатку 1 встановлених Замовником у ТД.
Враховуючи, що Переможцем не надано копію витягу з реєстру платників податку на додану вартість (ПДВ), або іншої системи оподаткування, а надано довідку від 01.12.2023 №25 з інформацією про систему оподаткування, яку завантажено в інформаційно-телекомунікаційну систему публічних закупівель Prozorro, після закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а саме 01 грудня 2023 року о 20:34, в порушення абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «СОТИЙ ДІМ» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII.
При цьому, доводи зазначені Замовником у позовній заяві не є обґрунтованими для обрання переможцем ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «СОТИЙ ДІМ», так як Замовником вимагалось надання саме копії витягу з реєстру платників податку на додану вартість (ПДВ), або іншої системи оподаткування, що вплинуло на об'єктивне визначення Переможця, чим не дотримано вимоги підпункту 6 пункту 4 Додатку 1 до ТД.
Також Дар'ївською сільською радою Херсонського району Херсонської області в порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «СОТИЙ ДІМ» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації через відсутність в кошторисній документації підписів та печаток інженера проектувальника.
Щодо зауваження Дар'ївської сільської ради Херсонського району Херсонської області стосовно поданих у складі тендерної пропозиції третьою особою гарантійних листів, Північний офіс Держаудитслужби зазначає, що вищевказані листи не стосуються вимог того, що кошторисна документація повинна містити підпис та печатку інженера проектувальника.
Щодо зобов'язання з приводу усунення порушень, то виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922-УІІІ, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VІІІ повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору неможливим.
22 листопада 2023 року Дар'ївською сільською радою Херсонського району Херсонської області було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-11-22-004436-а, вид предмета закупівлі: Послуги; назва предмета закупівлі: «Поточний ремонт найпростішого укриття для колективного захисту населення за адресою: с. Дар'ївка вул. Соборна 126» (за кодом ДК 021:2015-45450000-6: Інші завершальні будівельні роботи); код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:454500006: Інші завершальні будівельні роботи (додається).
Інформація про проведення відкритих торгів розміщено за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-22-004436-a.
Згідно з інформацією про процедуру: Дата оприлюднення: 22 листопада 2023 11:00; Звернення за роз'ясненнями: до 27 листопада 2023 00:004; Оскарження умов закупівлі: до 27 листопада 2023 00:00; Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 30 листопада 2023 00:00; Очікувана вартість: 4217893,00 UAH з ПДВ; Розмір мінімального кроку пониження ціни: 21089,46 UAH; Розмір мінімального кроку пониження ціни, %: 0,50%; Мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції: Мова тендерної пропозиції українська.
Інформацією про предмет закупівлі визначено:
Вид предмету закупівлі: Послуги
Класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:45450000-6: Інші завершальні будівельні роботи
Опис окремої частини або частин предмета закупівлі 1 послуга
Поточний ремонт найпростішого укриття для колективного захисту населення
Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 75032, Україна, Херсонська область, село Дар'ївка, Жовтнева/Соборна, 68а
Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 01 березня 2024 ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи.
Згідно з умовами оплати договору (порядку здійснення розрахунків), розміщеному за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-22-004436-a, оплата Замовником здійснюється за фактично надані Виконавцем Послуги на підставі підписаних Сторонами Акту приймання виконаних будівельних робіт/наданих послуг (форма №КБ - 2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт/наданих послуг (форма №КБ -3), без зауважень, відповідно до розрахунків, визначених Сторонами у дефектному акті (додаток 1 до цього Договору) протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту підписання Сторонами зазначених Актів, враховуючи ч. 1 ст. 49 Бюджетного кодексу України.
За вказаним посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-22-004436-позивачем (замовником) також опубліковано підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, вимоги до тендерної документації; Додаток 5 до ТД_цінова пропозиція (1).docx; Додаток 4 до ТД_захист персональних даних (1).docx; ВТ поточний ремонт укриття.docx; ДОДАТОК 3 проект договору.docx; Додаток 1 до ТД_кваліфікаційні критерії, вимоги (1) .docx; оголошення та протокол.docx; Додаток 2 тех. завдання.docx.
Як вбачається з реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій UА-2023-11-22-004436-а, ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «СОТИЙ ДІМ» (надалі - третя особа) подала тендерну пропозицію для участі у відкритих торгах.
Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій UА-2023-11-22-004436-а від 30.11.2023 позивач (замовник) визнав тендерну пропозицію третьої особи такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, вставленим в тендерній документації, відсутніми підстави для відмови, які установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
01.12.2023 за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-22-004436-aпозивачем (замовником) розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з третьою особою.
11.12.2023 за результатами проведених торгів між позивачем та третьою особою укладений договір №09/12 про надання послуг (надалі - договір).
Третя особа відповідно до умов договору приступила до надання послуг.
22.01.2024 о 18.23 за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-22-004436-в Північним офісом Держаудитслужби було опубліковано рішення про початок моніторингу процедури UA-M-2024-01-22-000064 ? 48dc23321f6046169ade9dc728348847.
Відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року № 2329.03.2022 р. прийнято наказ від 22.01.2024 №16 «Про початок моніторингу процедур закупівель».
Згідно з наказом відповідачем вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається; відділу моніторингу закупівель забезпечити проведення моніторингу процедур закупівель, зазначених у пункті 1 цього наказу; у разі виникнення обставин непереборної сили, зумовлених воєнними діями, розпочатий моніторинг процедур закупівель, зазначених у пункті 1 цього наказу, підлягає зупиненню до усунення/зникнення таких обставин.
Підписаний вказаний наказ електронним підписом першого заступника начальника відповідача Олександра СОМИКА.
Відповідно до Додатку до наказу Північного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу процедур закупівель» у витягу з переліку процедур закупівель № з/п Оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу Опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі унікальний номер дата оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу UА-2023-11-22-004436-а 22.11.2023 виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Предметом аналізу відповідачем закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» у редакції чинній на дату проведення закупівлі, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
14.02.2024 року відповідачем опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-11-22-004436-а в електронній системі закупівель в якому, зокрема, зазначено:
«Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 21.11.2023 №21-11/23 (далі - ТД), тендерну пропозицію ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «СОТИЙ ДІМ» (далі - Переможець), протокол щодо прийняття рішень уповноваженою особою від 01.12.2023 № 01 -12/23, повідомлення про намір укласти договір від 01.12.2023, договір від 11.12.2023 № 09/12, відповіді Замовника на запити органу державного фінансового контролю від 26.01.2024. від 09,02.2024 та від 11.02.2024.
Аналізом інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу встановлено, що згідно з реєстром отриманих пропозицій на участь у торгах надійшла пропозиція одного учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «СОТИЙ ДІМ» з ціною 4217 880,00 грн без ПДВ.
Моніторингом установлено, що Переможцем торгів обрано тендерну пропозицію учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «СОТИЙ ДІМ» з ціною 4 217 880,00 грн без ПДВ.
За результатами здійсненого моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції переможця ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «СОТИЙ ДІМ» вимогам тендерної документації Замовника.
Відповідно до пункту 3 Особливостей № 1178 Замовники, що зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону № 922-VIII, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
Згідно з підпунктом 8 пункту 4 Додатку 1 до ТД, учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати письмову згоду (лист) на обробку персональних даних учасника, відповідно до Закону України «Про захист персональних даних».
Однак, Переможцем не надано в складі тендерної пропозиції лист-згоду на обробку персональних даних, чим не виконано вимоги підпункту 8 пункту 4 Додатку 1 до ТД, встановлених Замовником.
Відповідно до підпункту 6 пункту 4 Додатку 1 до ТД, учасники повинні надати копію витягу з реєстру платників податку на додану вартість (ПДВ), або іншої системи оподаткування. Натомість, Переможцем не надано копію витягу з реєстру платників податку на додану вартість (ПДВ), або іншої системи оподаткування, а надано довідку від 01.12.2023 №25 з інформацією про систему оподаткування, яку завантажено в інформаційно-телекомунікаційну систему публічних закупівель Prozorro, після закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а саме 01 грудня 2023 року о 20:34.».
Однак, згідно з інформацією розміщеною в інформаційно-телекомунікаційний системі публічних закупівель Prozorro, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 30 листопада 2023 00:00.
Таким чином. Переможцем не виконано вимоги підпункту 6 пункту 4 Додатку 1 до ТД, встановлених Замовником.
Таким чином, враховуючи вище вказане, в порушення абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «СОТИЙ ДІМ» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VII1.
До того ж, відповідно до вимог Додатку 2 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до ТД, кошторисна документація окрім підпису керівника підприємства та печатки (за наявності) додатково повинна містити підпис та печатку інженера проектувальника в частині кошторисної документації.
Проте, надана кошторисна документація, зокрема розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, розрахунок кошторисного прибутку, розрахунок прямих та загальновиробничих витрат та відомість ресурсів не містять підпис та печатку інженера проектувальника, чим не виконано вимоги Додатку 2 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до ТД. встановлених замовником.
Таким чином, в порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «СОТИЙ ДІМ» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а уклав з ним договір про закупівлю на суму 4 217 880,00 гривень.
Крім того, згідно з підпунктом 1 пункту 51 Особливостей №1178, відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді тендерної ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «СОТИЙ ДІМ» встановлено порушення вимог порушення абзаців 2 та 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178.
За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII з урахуванням Особливостей № 1178, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.»
Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначаються Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно з частиною 1 статті 1 Закону № 922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:
- конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу (пункт 13);
- моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14);
- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 18);
- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);
- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32);
- Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).
- учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об'єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (абзац перший пункту 37).
Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 922 закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно з частиною 1 статті 1 Закону № 2939 здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі Положення № 43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Водночас пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі.
Частиною 1 статті 5 Закону № 2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Згідно з частиною 4 статті 5 Закону № 2939 моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до частини 4 статті 7 Закону № 922 Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.
Абзацами 1-2 частини 1 статті 8 Закону № 922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до частини 2 статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922 у висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Частиною 10 статті 8 Закону № 922 передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі Наказ № 552).
Згідно з частиною 1 статті 13 Закону № 922 закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.
Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель (частина 3 статті 13 Закону № 922).
Аналіз наведених норм права дає підстави дійти висновку, що з огляду на основні завдання Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів. Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Водночас повноваження Державної аудиторської служби України у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки, зважаючи на положення Законів № 922 та № 2939, моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику.
Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення.
Одночасно з цим норми законодавства зобов'язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення, обставини його допущення та зазначати про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов'язального характеру, яка є обов'язковою для виконання.
Законом України від 16.08.2022 №2526-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922 доповнено пунктом 3-7 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».
Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 922 Кабінет Міністрів України постановою від 12.10.2022 № 1178 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі по тексту Особливості, Особливості №1178), на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).
Ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
У справі, яка розглядається, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі унікальний номер UA-2023-11-22-004436-а складено висновок, у якому за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922 та Особливостей № 1178 встановлено порушення вимог абзаців 2 та 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.
Згідно з п. 3 Особливостей №1178, замовники, що зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до п. 26 Особливостей №1178, Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням цих особливостей.
Таким чином, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, вимоги до тендерної документації формуються замовником відповідно до вимог Закону №922-VIII, але з обов'язковим урахуванням вимог Особливостей №1178.
Щодо відсутності згідно з підпунктом 8 пункту 4 Додатку 1 до ТД, у складі тендерної пропозиції письмової згоди (листа) на обробку персональних даних учасника, відповідно до Закону України «Про захист персональних даних».
Суд погоджується з доводами позивача, що вчинення конклюдентних дій третьою особою щодо подання тендерної пропозиції у складі, визначеним Тендерною документацією по процедурі відкриті торги (з особливостями) на закупівлю Послуги: «Поточний ремонт найпростішого укриття для колективного захисту населення за адресою: с. Дар'ївка вул. Соборна 126» (за кодом ДК 021:2015 - 45450000-6: Інші завершальні будівельні роботи)», з урахуванням відкритих у тендерній пропозиції третьої особи персональних даних особи - керівника, що підписувала тендерну пропозицію, засвідчує згоду на використання, поширення та доступ до персональних даних. Крім того, відсутність вказаної довідки Додаток 4 до Тендерної документації, форма письмової згоди на обробку персональних даних, відповідно до Закону України «Про захист персональних даних», жодним чином не тягне нецільового використання бюджетних коштів.
З огляду на вказане, суд зауважує, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
Отже, порушення стосовно відсутності письмової згоди (листа) на обробку персональних даних учасника не вплинуло на проведення процедури торгів в цілому та не призвело до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.
Захід реагування є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак такого відповідач не виснував.
Такі висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постановах від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а, від 27 травня 2021 року у справі № 520/646/19.
Суд зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
У наданому до суду відзиві також не обґрунтовано яким чином вказане порушення призвело до порушення фінансової дисципліни.
Щодо ненадання копії витягу з реєстру платників податку на додану вартість (ПДВ), або іншої системи оподаткування.
Судом встановлено та не заперечується відповідачем, що ТОВ «Будівельна фірма «СОТИЙ ДІМ» своєчасно до системи публічних закупівель Prozorro були завантажені Відомості про учасника вих.№01 від 27 листопада 2023 року, п. 10 яких містить інформацію: « 10. Не платник ПДВ, платник єдиного податку 3 групи».
Вказаний документ підпадає під п.3 Опису формальних помилок ч. 1 р. III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції, тому не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції третьої особи.
При цьому, довідка від 01.12.2023 №25 з інформацією про систему оподаткування та завантажена 01.12.2023 року до системи публічних закупівель Prozorro є додатковим документом, відсутність якого в цілому не впливає на тендерну пропозицію та також не призводить до її відхилення.
Ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням є співвідношення двох базових принципів права: "протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків" і, на противагу йому, принцип "формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення".
Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.
Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури необхідно розуміти не як вимоги до самої процедури, а як вимоги до суб'єктів. Дефектні процедури тягнуть настання дефектних наслідків. Разом із тим, не кожен дефект процедури робить неправомірним таку процедуру.
Фундаментальне порушення - це таке порушення норм права, допущення суттєвої, істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке мало наслідком прийняття незаконного рішення.
Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.
Отже, суд, не применшуючи значення необхідності дотримання встановленої законодавством процедури, вважає, що порушення такої процедури може бути підставою до скасування рішення суб'єкта владних повноважень лише за тієї умови, що воно вплинуло або могло вплинути на правильність рішення.
Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23 квітня 2020 року у справі №813/1790/18.
На переконання суду, надання ТОВ «Будівельна фірма «СОТИЙ ДІМ» Відомостей про учасника вих.№01 від 27 листопада 2023 року, п. 10 яких містить інформацію: « 10. Не платник ПДВ, платник єдиного податку 3 групи», а в подальшому довідки від 01.12.2023 №25 з інформацією про систему оподаткування жодним чином не змінює статусу останнього та не впливає бухгалтерський та податковий контроль, а отже не свідчить про можливість порушення фінансової дисципліни.
Щодо відсутності підпису та печатки інженера проектувальника в частині кошторисної документації.
Судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції третьою особою подано гарантійні листи:
вих.№20 від 27 листопада 2023 року, згідно з яким третя особа гарантує, що «…ціну тендерної пропозиції визначено відповідно до вимог на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, термінів закінчення робіт, технології виконання робіт, використання конкретних матеріалів і конструкцій та обладнання, якості будівельних робіт, які виконуються з дотриманням діючих норм і правил, технічної експлуатації будівельної техніки, безпечних умов праці та додержання вимог щодо застосування заходів із захисту довкілля»;
вих.№21 від 27 листопада 2023 року, згідно з яким третя особа гарантує, що «… термін гарантійного строку експлуатації - 3 роки після надання послуг…»;
вих.№№22, 23 від 27 листопада 2023 року аналогічного змісту, яким третя особа підтвердила належну якість, надійність та відповідність технічним вимогам матеріалів та послуг.
У відзиві на позовну заяву аудиторською службою зазначено, що встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ'єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі.
Водночас, жодного обґрунтування відповідачем про те, як вказані порушення вплинули на дотримання позивачем фінансової дисципліни, не зазначено.
Стосовно способу усунення виявлених порушень, а саме зобов'язання, яке міститься в пункті 3 розділу ІІ констатуючої частини оскаржуваного висновку щодо здійснення заходів з усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором.
Пунктом п'ятим частини сьомої статті 8 Закону №922 визначено, що у висновку обов'язково зазначається зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Під час визначення заходів усунення виявлених порушень необхідно враховувати реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які необхідно вчинити.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей визначених цим Законом.
Частиною 1 статті 203 Цивільного кодексу України передбачено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.
Згідно з частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.
Відповідно до частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Отже нормативні підстави недійсності правочинів та їх наслідків дають можливість дійти висновку, що інститут недійсності правочину має на меті нечинність правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а застосування наслідків нечинності має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.
Суд зазначає, що норми Закону №922 не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.
Тому відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на нормативно-правовий акт вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.
Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов'язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.
Також Верховний Суд, серед іншого, звернув увагу на те, що, зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати, яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Водночас як видно з матеріалів справи, наслідком запропонованого органом державного фінансового контролю припинення порушень є розірвання договору, укладеного між позивачем та ТОВ «Будівельна фірма «СОТИЙ ДІМ».
Так, статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Згідно з положеннями статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
Отже, чинним законодавством не передбачено такої підстави для припинення договору, як вимога органу державного фінансового контролю про вчинення таких дій, згадане зобов'язання відповідача порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів, передбачених Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України.
Пунктом 8 статті 10 Закону №2939 визначено, що органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Тобто, вказана норма Закону №2939 визначає право відповідача звернутись до судової інстанції, як заінтересована сторона, що заперечує його дійсність на підставах визначених законом.
Відповідно до положень статті 215 Цивільного кодексу України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, правочин може бути визнаний недійсним лише в судовому порядку.
Тому відповідач у разі доведеності та необхідності визнання правочину недійсним мав скористатися правом на звернення до суду із позовом про визнання недійсним договору про закупівлю послуг від 23.05.2023 року №87.
Водночас, здійснивши детальний аналіз норм чинного законодавства, що регулюють правовідносини, які склалися між сторонами, суд дійшов висновку, що ані вказаним Законом № 2939, ані іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Суд також ураховує позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20, у якій Верховний Суд вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону № 922 неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому статтею 31 Закону № 922, оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону № 922. Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.
У цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.
Таким чином, зобов'язання, визначені відповідачем щодо усунення порушення законодавства позивачем у сфері публічних закупівель є непропорційними.
Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.
Отже, на переконання суду, мають враховуватись принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб'єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Оскаржений висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів сторін договору.
Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскарженому висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов'язань, призведе до порушення майнових прав та інтересів ТОВ «Будівельна фірма «СОТИЙ ДІМ» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.
Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.
При цьому, суд зазначає, що у спірному висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою відповідача про зобов'язання позивача розірвати укладений за результатами публічної закупівлі договір.
Отже зобов'язання замовника вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, Держаудитслужба порушує принцип пропорційності та діє без легітимної мети.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а та від 13.01.2021 у справі № 925/1525/19.
В адміністративному судочинстві добросовісність (несвавільність, розумність, справедливість) рішення суб'єкта владних повноважень означає, що при його прийнятті повинен бути застосований певний стандарт поведінки посадових осіб такого суб'єкта, що характеризується законністю, транспарентністю та повагою до прав та інтересів суб'єкта приватного права (від лат. uberrima fides - найбільш добросовісний).
За наведеного правового регулювання та встановлених обставин, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.
Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов'язаний оцінити, виконуючи свої зобов'язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
При розв'язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом - Конвенція; рішення від 21.01.1999р. у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22.02.2007р. у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011р. у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010р. у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994р. у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003р. у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008р. у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії") і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.
Відповідно до вимог частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
З огляду на зазначене та згідно із ст.139 КАС України судові витрати Дар'ївської сільської ради Херсонського району Херсонської області у загальній сумі 2422,40 грн., сплачені згідно платіжної інструкції №162 від 20.02.2024 року підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби.
Керуючись ст.ст. 2-9, 139, 241, 242-246, 250, 255, 293-297 КАС України, суд,
Адміністративний позов Дар'ївської сільської ради Херсонського району Херсонської області до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «СОТИЙ ДІМ» про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-22-004436-а від 14 лютого 2024 року №00119450406, проведеної Дар'ївською сільською радою Херсонського району Херсонської області.
Стягнути на користь Дар'ївської сільської ради Херсонського району Херсонської області (75032, Херсонська область, Херсонський район, село Дар'ївка, вул. Соборна, буд. 68А, ЄДРПОУ 04401374) судові витрати за сплату судового збору у розмірі 2422 (дві тисячі чотириста двадцять дві гривні) грн. 40 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 18, ЄДРПОУ 40479560), сплачені відповідно до платіжної інструкції №162 від 20.02.2024 року.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Дар'ївська сільська рада Херсонського району Херсонської області (адреса: 75032, Херсонська область, Херсонський район, село Дар'ївка, вул. Соборна, буд. 68А, ЄДРПОУ 04401374, ел. пошта darsilr@ukr.net, тел. 380501494428)
Північний офіс Держаудитслужби (адреса: м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 18, ЄДРПОУ 40479560, ел. пошта 262600@dasu.gov.ua, тел. 38044272601)
Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «СОТИЙ ДІМ» (адреса: 73030, Херсонська область, м. Херсон , вул. 19-а Текстильна, буд. 65, ЄДРПОУ 45136175, ел. пошта marwel.tru@ukr.net, тел. 38099369045)
Головуючий суддя Нінель ПОТОЦЬКА