Справа № 748/4474/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/593/24
Категорія - ч. 1 ст. 438 КК України Доповідач ОСОБА_2
03 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові кримінальне провадження №42023270000000025 від 28.03.2023 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 22 квітня 2024 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алейськ Алтайського Краю РФ, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця ІНФОРМАЦІЯ_2 , (Алейськ) 41 ЗА, ВЧ НОМЕР_1 ),
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця Республіки Бурятія РФ, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , військовослужбовця ІНФОРМАЦІЯ_4 (ЮРГА) 41 ЗА, ВЧ НОМЕР_2 )
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України,
Цим вироком
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років.
ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено незмінним - тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання.
Запобіжний захід ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу залишено незмінним - тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_10 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання.
Питання щодо речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.
Вироком місцевого суду встановлено, що 24 лютого 2022 року о 5 годині Президент Російської Федерації оголосив рішення про початок військової операції в Україні.
У подальшому цього ж дня Збройними Силами РФ, які діяли за наказом керівництва РФ і ЗС РФ, віроломно здійснено пуски крилатих та балістичних ракет по аеродромах, військових штабах і складах ЗС України та цивільних об'єктах, а також підрозділами ЗС та інших військових формувань РФ здійснено широкомасштабне вторгнення на територію суверенної держави Україна.
У період із 5 години 24 лютого 2022 року та до цього часу підрозділи ЗС та інших військових формувань РФ здійснюють спроби окупації українських міст, які супроводжуються бойовим застосуванням авіації, артилерійськими та ракетними ударами, а також застосуванням броньованої техніки та іншого озброєння. При цьому вогневі удари здійснюються по об'єктам, які захищені нормами міжнародного гуманітарного права, чим розпочали активну фазу ведення агресивної війни проти України.
У зв'язку з чим Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022 в Україні введено воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово продовжено, останній раз Указом Президента України від 6 листопада 2023 року № 734/2023, затвердженим Законом України від 8 листопада 2023 року № 3429-IX), продовжено строк дії воєнного стану в Україні строком на 90 діб до 05 години 30 хвилин 14 лютого 2024 року.
У результаті вищезазначених подій значна частина території Чернігівської області, починаючи з 24 лютого 2022 року знаходиться під постійним обстрілом з різного виду озброєння з боку підрозділів Збройних Сил та інших військових формувань Російської Федерації.
05 березня 2022 року військовослужбовці ЗС РФ, в тому числі ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ), в складі якої перебував ОСОБА_9 та ІНФОРМАЦІЯ_4 (військова частина НОМЕР_2 ), в складі якої перебував ОСОБА_10 , тимчасово зайняли АДРЕСА_3 , де перебували до 30 березня 2022 року.
Так, 06 березня 2022 року у період часу з 12 год. до 14 год. невстановлені військовослужбовці ЗС РФ, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, будучи озброєними автоматичною вогнепальною зброєю, перебуваючи поруч з будинком АДРЕСА_3 затримали ОСОБА_11 , який є цивільною особою і перебуває під захистом, з метою отримання інформації про можливу співпрацю з військовослужбовцями Збройних сил України, та доставили його до будівлі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 » по АДРЕСА_4 , де ОСОБА_12 наказали зайти всередину приміщення магазина, що останній і зробив.
Надалі, у приміщенні магазину обвинувачений ОСОБА_13 за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_10 та іншими невстановленими військовослужбовцями ЗС РФ, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, діючи умисно, продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, у порушення вимог ст. ст. 4, 27, 31, 32, 147 Женевської Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 та ст. 51, ч. ч. 1, 2 ст. 75 Додаткового протоколу до вказаної Конвенції від 12.08.1949, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 08.06.1977, усвідомлюючи явну злочинність власних дій, продовжили здійснювати незаконне затримання (нелегальне ув'язнення) ОСОБА_14 , а саме умисно позбавили його можливості вільно пересуватись, протиправно перешкоджаючи йому обирати за своєю волею місце знаходження, та з метою отримання інформації про можливу співпрацю з військовослужбовцями Збройних сил України, їх місце дислокації на території села, застосовуючи до нього фізичне насильство (катування).
Зокрема, у післяобідній час, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, упродовж години, не отримавши від ОСОБА_14 необхідної інформації, невстановлений військовослужбовець ЗС РФ, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, наніс ОСОБА_12 удар рукою в нижню частину живота та не менше десяти ударів дерев'яним руків'ям в область тулуба та голови, та за його подальшою вказівкою, обвинувачений ОСОБА_13 за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_10 та іншими невстановленими військовослужбовцями ЗС РФ, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, нанесли потерпілому не менше сорока п'яти ударів, а саме: руками стиснутими в кулак та ногами взутими у черевики в область нирок, голови, верхніх та нижніх кінцівок, при цьому обвинувачений ОСОБА_10 морально принижував потерпілого, а обвинувачений ОСОБА_13 висловив погрозу вбивством, шляхом підпалу, та продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, обвинувачений ОСОБА_10 швидко наблизився до потерпілого та наніс йому не менше двох ударів прикладом вогнепальної автоматичної зброї невстановленого зразка в ліву частину голови, чим спричинили ОСОБА_12 сильний фізичний біль, шляхом нанесення побоїв.
Після безперервного побиття ОСОБА_14 обвинувачений ОСОБА_13 за попередньою змовою з іншими невстановленими військовослужбовцями ЗС РФ, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, вивели потерпілого з приміщення магазина на вулицю, де поставили на коліна, чим принизили його гідність та спричинили моральні страждання, тобто вчинили катування. Продовжуючи свої злочинні дії, демонструючи пляшку ємністю 0,5 до 1 легкозаймистої рідини «Уайт спіріт», став погрожувати вбивством, а саме повідомив про готовність підпалити його, намагаючись таким чином отримати від ОСОБА_14 необхідну інформацію, чим спричинив потерпілому моральні страждання. Такі дії обвинуваченого ОСОБА_15 , ОСОБА_16 сприймав як реальну загрозу своєму життю.
Таким чином, військовослужбовці ЗС РФ, обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою між собою та іншими, невстановленими органом досудового слідства військовослужбовцями ЗС РФ, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, умисно здійснили жорстоке поводження з цивільним населенням, а саме катування (тортури) стосовно цивільної особи ОСОБА_11 , який перебуває під захистом, та інше порушення законів та звичаїв війни, а саме нелегальне ув'язнення ( незаконне затримання) ОСОБА_11 , чим порушили вимоги ст.ст. 4, 27, 29, 31, 32, 147 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року та ст. 51, ст. 52, ч.ч. 1, 2 ст. 75 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 08 червня 1977 року, що кваліфікується за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України.
Не погодившись із рішенням суду, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , а захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_10 , в яких просять скасувати вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді й вичерпанням можливості їх отримати.
В обґрунтування апеляційних вимог посилаються на аналогічні за змістом доводи та вказують, що суд послався як на докази вини ряд повідомлень військових командирів, які взагалі не містять відомостей, що 35-та окрема гвардійська мотострілецька Волгоградсько-Київська ордена Леніна, ІНФОРМАЦІЯ_6 (військова частина НОМЕР_1 ) та 74-та окрема ІНФОРМАЦІЯ_7 перебували на території АДРЕСА_3 .
Також захисник ОСОБА_7 вказує, що згідно аналітичного профілю ВКА ГУНП в Чернігівській області на особу ОСОБА_9 , він є військовослужбовцем ІНФОРМАЦІЯ_8 , Суворова і Кутузова Червоного прапора бригади, як зазначено в обвинувальному акті.
Крім того, вказують, що суд необґрунтовано послався як на доказ вини, опрацювання з'єднань, здійснених з мобільного терміналу з СІМ-карткою НОМЕР_3 , якою користувався ОСОБА_9 у період з 24.03.2022 до 31.05.2022, та з СІМ-карткою НОМЕР_4 , якою користувався ОСОБА_10 у період часу з 17.03.2022 до 18.03.2022 та інформацію т.в.о.заступника начальника Ріпкинського РВ УСБУ в Чернігівській області, що громадяни РФ ОСОБА_9 та ОСОБА_10 дійсно перебували в лютому-березні 2022 року на території Чернігівської області, як військовослужбовці збройних сил РФ, оскільки такі докази не підтверджують того, що вони перебували в період 05-06 березня безпосередньо на території с. Слобода і висловлені судом припущення того, що оскільки номери телефонів, які належать ОСОБА_17 та ОСОБА_18 фіксувалися на території Чернігівської області, то самі вони могли знаходитись там же, вважають не можуть бути доказом.
Ряд доказів, зокрема відповідь командира в/ч НОМЕР_5 , про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не перебували в українському полоні; анкетні відомості, електронні адреси та профіль в соцмережах; повідомлення Координаційного штабу з питань поводження з військовополоненими про відсутність інформації про ОСОБА_9 . ОСОБА_10 , на які послався суд, вважають, взагалі не містять за своїм змістом обставини, які підлягають доказуванню, тому є неналежними доказами.
Крім того, вказують, що суд не відобразив у вироку витребуваний за клопотанням сторони захисту у сторони обвинувачення та долучений до матеріалів справи висновок експерта № 369 від 04.08.2023 судово-медичної експертизи гр. ОСОБА_11 , яким встановлено, що в ході зовнішнього огляду видимих тілесних ушкоджень чи наслідків їх загоєння в ділянці тулубу, верхніх кінцівок та волосяної частини голови у ОСОБА_11 не виявлено, що не відповідає кількості, характеру та локалізації тілесних ушкоджень потерпілого, які зазначені в обвинувальному акті.
Також вказують, що свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , на показання яких суд послався як на доказ, не були безпосередніми очевидцями подій, потерпілий під час допиту у суді повідомив, що не може точно сказати хто саме здійснював погрози вбивством шляхом облиття речовиною «Уайт спірит» та подальшого підпалу, оскільки ці особи перебували позаду, що узгоджується з відомостями з протоколу впізнання за фотознімками, згідно якого потерпілий на фотознімку № 4 (Басова) впізнав лише особу, яка в приміщенні магазину наносив йому численні удари. Тому захисник вважає, що дії ОСОБА_9 в частині погроз вбивством не доведені. А свідок ОСОБА_20 зазначив, що взагалі нікого по фотознімках не впізнав, оскільки особи, які вели потерпілого до гаража, були в балаклавах.
Тому вважають, що вину їх підзахисних поза розумним сумнівом не доведено.
Враховуючи те, що судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції здійснювався за відсутності обвинувачених (inabsentia), та з обов'язковою участю захисників, які були забезпечені державою, зважаючи на те, що апелянтами є саме захисники, які з'явилися до суду апеляційної інстанції, з метою дотримання розумних строків розгляду кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про можливість апеляційного розгляду без участі обвинувачених, однак за участі їх захисників.
Заслухавши доповідь судді, захисників, які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити з наведених підстав, думку прокурора, яка просила залишити вирок місцевого суду без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню, з огляду на таке.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, за встановлених під час судового розгляду фактичних обставин, суд першої інстанції обґрунтував дослідженими в судовому засіданні доказами, які знайшли оцінку в судовому рішенні.
В основу вироку суд обґрунтовано поклав послідовні показання потерпілого, свідків, дані протоколів слідчих дій.
Зокрема, допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_11 надав показання про те, що 05.03.2022 року російські війська зайшли на територію с. Слобода Чернігівського району Чернігівської області, ходили по житловим будинкам, перевіряли проживаючих та оглядали помешкання, а також заборонили користуватись мобільними телефонами. 06.032022 року був сильний обстріл села, всі переховувались по будинках або погребах. Перебуваючи у себе в будинку, він почув автоматну чергу, вийшовши на вулицю, побачив, що троє російських військових ведуть його батька ОСОБА_22 , він підійшов до них, російські військові його обшукали та знайшли мобільний телефон. Після цього, військові ЗС РФ наказали йому йти в напрямку центра, їх з батьком вели під прицілами автоматів, привели до магазину. Там було багато військових ЗС РФ, серед яких були і слов'янської зовнішності, білоруси та азербайджанці, а також дуже багато військової техніки. Його завели в приміщення магазина окремо від батька, поставили обличчям до виходу. Він зрозумів, що допитував його їх командир, бо він віддавав команди підлеглим. На запитання командира він відповів, що будь-якого відношення до ЗСУ не має. Після чого командир кулаками наніс йому серію ударів в область живота та грудної клітки, від яких у нього потемніло в очах, він втратив рівновагу та зігнувся, поряд були п'ятеро чи семеро російських військовослужбовців, які наносили йому удари ногами та руками, від чого він впав на підлогу, а вони продовжували наносити удари. Далі командир наказав йому піднятись, що він і зробив, знову став запитувати як у його телефоні опинились документи ЗСУ, він відповів, що скачав з Інтернету. Після цього його знову вдарили ногами, він упав, командир наказав піднятись. Він намагався піднятись, але військовослужбовець вдарив його прикладом автомата, не даючи піднятись та нанесли ще декілька ударів ногами в область тулуба. Підійшов військовослужбовець, який почав наносити удари палицею по спині, він відчув багато ударів, від нанесення яких дерев'яна палиця зламалась. Після цього командир сів йому на спину та переглядав віеозаписи на його телефоні, знову ставав питання з приводу відеозаписів з його мобільного телефону, на яких зафіксований рух техніки та мітинг в РФ, він знову відповів, що це відео, які є в загальному доступі в мережі Інтернет. У відповідь на його слова, командир наказав підлеглим вивести його за магазин та розстріляти. Один із них сказав, що краще спалити, так як горять російські військові у танках, щоб він відчув на собі як це. Його вивели з магазину та поставили на коліна. Стоячи на колінах, спершись на руки, він відчував приниження. Один із них поставив поряд пляшку з «Уайт-Спірітом» та висловлював погрози спалити, при цьому запитували скільки йому років, чи є діти, чому не воює. Підійшов ще один російський військовий, звів затвор та направив йому в вилицю автомат. Він вже думав, що його розстріляють. Після чого його відвели до сараю, біля якого він побачив і батька. Їх разом з батьком завели у приміщення сараю, де вже на той час був ОСОБА_20 , який також був побитий після допиту, на ньому були тілесні ушкодження, на обличчі припухлість, скаржився на погане самопочуття. За ними закрили двері, повісили замок та підперли двері ломом. Вони зрозуміли, що приміщення складу охоронялось, хтось підходив вночі та слухав. При спілкуванні він розповів ОСОБА_23 , що йому також наносили тілесні ушкодження дерев'яним руків'ям, яке на ньому зламалось. Зранку наступного дня російські військові почали збиратись та від'їжджати, він почув рух БТРа, який, під'їхавши до приміщення сараю, здійснив декілька пострілів, після чого сарай обстріляли, від вибуху стіна складу, в якому вони перебували, завалилась всередину приміщення. Вони перелізли у іншу половину складу та сховались. Через деякий, час прийшли військові РФ та подумали, що їх завалило цеглою. Десь через годину вони вирішили вийти з укриття, батько побіг першим, а вони з ОСОБА_20 вирішили зачекати, коли все стихло, після чого пішли по домівках. Коли він прийшов додому, мати сказала, що батька ще немає. Згодом із сіна виліз батько. Обличчя у нього було опухле, не переніссі кров, спина у синцях, дуже боліла голова, чи втрачав свідомість точно сказати не може. За медичною допомогою одразу не звертався, лікувався самостійно близько двох тижнів. У нього дуже боліла голова, можливо був струс мозку, село було в окупації, міст через річку ОСОБА_24 розбитий, до м. Чернігова неможливо було дістатись, тому лікувався самотужки. За певний період часу всі синці зійшли, йому стало краще, не було необхідності звертатись до лікаря. Обстеження пройшов уже майже через рік, з плином часу наслідків тілесних ушкоджень зафіксовано не було. У приміщенні складу, де їх утримували, було темно, холодно, мінусова температура, місця, щоб прилягти не було, води та їжі їм не давали, в туалет не виводили. На військовослужбовцях, що були в магазині, балаклав не було, він міг їх розгледіти, у одного з них він бачив у руках автомат, у інших, можливо, автомати були за спинами. На досудовому розслідуванні під час впізнання за фотознімками, він впізнав двох осіб, які наносили йому тілесні ушкодження та погрожували вбивством. Зокрема, ОСОБА_9 наніс удар в живіт та пах, погрожував йому підпалом, ОСОБА_10 принижував потерпілого, це він наніс йому близько чотирьох ударів прикладом автомата. Загалом російські військові ОСОБА_13 та ОСОБА_10 спільно з іншими військовослужбовцями РФ нанесли потерпілому не менше сорока п'яти ударів, удари наносили кулаками та ногами, взутими у черевики в область нирок, голови, верхніх та нижніх кінцівок. Погрози російських військових сприймав реально, бо перед ним були озброєні військові, демонстрували зброю, разів чотири здійснили постріл, свої погрози супроводжували побиттям.
Такі показання потерпілого у повній мірі узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_22 , батька потерпілого та ОСОБА_20 , його односельчанина, який також, потерпаючи від дій російських військових, перебував разом з ними зачиненим у сараї, наданими місцевому суду та детально викладеними у вироку суду.
Зокрема свідок ОСОБА_22 показав, що був затриманий російськими військовими після того, як у нього задзвонив телефон, син вийшов йому на допомогу і їх разом повели до командира, серед конвоїрів, яких було п'ять були як росіяни, так і один азіат, привели до магазину, допитували окремо, тому самого побиття сина не бачив. При цьому військові були без масок, обличчя не приховували. Пізніше коли побачив сина, то той був сильно побитий, ледь тримався на ногах. Коли їх закрили у сараї, де вже перебував ОСОБА_20 ,син розповів, що його били, зокрема і руків'ям лопати по спині, яке розбилося при цьому та погрожували облити «уайт-спрірітом» та підпалити. Вранці після вибуху у сараї впала стіна, їх привалило уламками та землею, однак вдалося заховатися, що зберегло їм життя, оскільки російські військові вважали, що їх привалило стіною. Потім він перший побіг додому, його помітили російські військові та переслідували, але йому вдалося заховатися, тому коли повернувся додому, то син вже був вдома.
Свідок ОСОБА_20 надав суду першої інстанції аналогічні показання щодо обставин перебування зачиненими у сараї разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_22 . Потім ОСОБА_11 повели на допит у приміщення магазину та привели під вечір п'ятеро військових, частина з яких були у балаклавах, частина ні, серед них були і росіяни і азіати. Потерпілий був сильно побитий: опухле обличчя, на носі була запечена кров, одяг порваний, та розповідав, що його били російські військові руків'ям від лопати по спині, голові, прикладом, ногами та руками в різні частини тіла та погрожували облити «уайт-спірітом» та підпалити. Аналогічними є і показання свідка з приводу того, як їм вдалося вижити, оскільки після вибуху та завалу стіни, вони змогли заховатися, тому військові подумали, що їх завалило стіною.
Свідок ОСОБА_21 також надала місцевому суду показання, які узгоджуються з показаннями потерпілого та свідків в частині затримання її чоловіка та сина російськими військовими, відсутності їх вдома ніч, а після повернення, виявилися сильно побитими. Лікувалися вдома самостійно, оскільки все навкруги було в окупації.
Показання вказаних потерпілого та свідків щодо обставин, викладених в обвинувальному акті, суд першої інстанції обґрунтовано визнав такими, що узгоджуються між собою, доповнюють один одного, не містять протиріч, а тому суд правильно визнав їх належними доказами.
Крім цього, вина обвинувачених підтверджується рядом документальних доказів, ретельно досліджених судом першої інстанції, які знайшли свою оцінку у судовому рішенні.
Заявою ОСОБА_11 про залучення до провадження як потерпілого, у зв'язку із заподіянням йому моральної та матеріальної шкоди внаслідок злочинних дій ЗС РФ.
Протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 26 липня 2022 року, яким зафіксовано впізнання потерпілим ОСОБА_11 серед наданих фотознімків за рисами та виразом обличчя на фотознімку № 2 особу, яка 06.03.2022 у приміщенні магазину наносила йому численні удари руками та ногами взутими у солдатські черевики, в область тулубу та верхніх і нижніх кінцівок, а також до п'яти ударів прикладом в область голови. Згідно довідки прокурора на фото № 2 зображений ОСОБА_10 .
Протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 26 липня 2022 року, яким зафіксовано впізнання потерпілим ОСОБА_11 серед наданих фотознімків за рисами та виразом обличчя на фотознімку № 4 особи, яка 06.03.2022 у приміщенні магазину наносила йому численні удари руками та ногами, взутими у солдатські черевики, в область тулубу, верхніх та нижніх кінцівок. Та зазначено, що ймовірно був командиром одного з підрозділів. Згідно довідки прокурора на фото № 4 зображений ОСОБА_9 .
Протоколом проведення слідчого експерименту від 17 червня 2023 року за участі потерпілого ОСОБА_14 , який зазначав про обставини вчиненого щодо нього злочину, які у повній мірі відповідають зазначеним ним показанням суду першої інстанції. При цьому під час слідчого експерименту потерпілий детально описував чотирьох осіб, які вчинювали протиправні дії щодо нього, опис двох із яких відповідає протоколам впізнання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Протоколом огляду місця події від 17 червня 2023 року, в ході якого оглянута відкрита ділянка місцевості, де розташована одноповерхова будівля магазина, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , яка має пошкодження у вигляді руйнування лівої бічної поверхні стіни, покрівля частково знищена, ймовірно внаслідок артилерійського обстрілу, що мав місце 07 березня 2022 року. Що в повній мірі узгоджується з показаннями потерпілого та свідків у частині місця їх незаконного утримання та подальшого руйнування там стіни.
Протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 27 липня 2022 року, яким зафіксовано впізнання свідком ОСОБА_22 серед наданих фотознімків за рисами та виразом обличчя, формою обличчя та очей особи з числа військовослужбовців ЗС РФ на фотознімку № 3, як особи, який 05 березня 2022 року заходив до його господарства з метою перевірки. Згідно довідки прокурора на фото № 3 зображений ОСОБА_10 .
Протоколом проведення слідчого експерименту від 11 липня 2023 року за участю свідка ОСОБА_25 , в ході якого він розповів про обставини вчинених щодо нього, потерпілого та свідка ОСОБА_20 протиправних дій з боку російських військовослужбовців, що в повній мірі відповідає його показанням, наданим суду першої інстанції.
Повідомленням т.в.о. начальника штабу - заступника командувача військ оперативного-командування « ІНФОРМАЦІЯ_9 » від 27.02.2023 року, в якому зазначено, що у період з 05 по 30 березня 2022 року АДРЕСА_3 та його околиці знаходилось під окупацією російських військ в складі зведеної БТГр 55 омсбр 41 А Центрального військового округу.
Повідомленням в.о. командира військової частини НОМЕР_6 від 30 січня 2023 року, згідно якого за наявними даними наступ з території РФ у напрямку с. Слобода Іванівської об'єднаної територіальної громади Чернігівської області здійснювало угруповання військ (сил) «Центр», до складу якого входили підрозділи від об'єднань, з'єднань і військових частин Центрального військового округу (ЦВО) ЗС РФ та зведені підрозділи ФСВНГ РФ. Зокрема, були ідентифіковані військові частини, які безпосередньо приймали участь в організації та веденні бойових дій, серед яких зазначені ті, військовослужбовцями яких встановлені ОСОБА_9 ( НОМЕР_7 окрема мотострілецька бригада (в/ч НОМЕР_1 , АДРЕСА_5 ) та ОСОБА_10 ( НОМЕР_8 окрема мотострілецька бригада (в/ч НОМЕР_2 . АДРЕСА_6 ).
Повідомленням т.в.о. командира військової частини НОМЕР_9 Міністерства оборони України від 14.02.2023 року, згідно якого з 05.03.2022 року по 30.03.2022 року на території с. Слобода Іванівської ОТГ Чернігівського району Чернігівської області перебували підрозділи ЗС РФ зі складу Центрального військового округу, серед яких була 74 окрема мотострілецька бригада 41 загальновійськової армії, в/ч НОМЕР_2 .
Проведеними заходами на виконання доручень прокурора стосовно ідентифікації осіб ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , якими були встановлені повні анкетні відомості: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_10 , уродженець РФ, Республіка Бурятія та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_11 , уродженець м. Алтейськ, Алтайського краю, РФ, детально зазначені судом першої інстанції.
Протоколами оглядів вебсторінок від 20 липня 2022 року, яким зафіксовано перебіг відпрацювання інформації відносно осіб військовослужбовців РФ ВПК в Чернігівській області та було встановлено особи ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , детально викладеним судом першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази та дав їм у сукупності належну оцінку, що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і апеляційний суд.
За таких обставин колегія суддів вважає, що досліджені судом першої інстанції докази з точки зору належності, допустимості та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, свідчать про те, що стороною обвинувачення доведено, як подію кримінальних правопорушень саме в тому об'ємі, який інкримінується обвинуваченим, так і те, що зазначений злочин вчинено саме обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Доводи апеляційних скарг про те, що показаннями свідків та потерпілого не доводяться дії обвинувачених у тому об'ємі, що їм ставиться у вину, спростовується дослідженими як судом першої інстанції, так і перевіреними апеляційним судом доказами, які оцінені у сукупності та не викликають сумнівів.
Такі обставини доводяться логічними та послідовними показаннями потерпілого, свідків, проведеним впізнанням за фотознімками, слідчими експериментами за участі потерпілого та свідка. І посилання адвоката на те, що під час впізнання потерпілий ОСОБА_11 вказав на ОСОБА_9 лише як на особу, яка наносила йому удари в приміщенні магазину, а в суді зазначав, що особа, яка висловлювала погрози, знаходилась позаду і він не міг його бачити, не спростовують показань потерпілого на слідчому експерименті та в суді, який чітко вказав на ОСОБА_9 як особу, яка разом з іншими наносила йому удари та
погрожувала вбити шляхом підпалу, а ОСОБА_10 принижував його і наніс декілька ударів прикладом автомату.
Враховуючи, що дії обвинувачених кваліфіковані за ч. 2 ст. 28 КК України, як такі, що вчинені групою осіб за попередньою змовою між собою та з іншими, невстановленими досудовим розслідуванням військовослужбовцями ЗС РФ, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, то колегія суддів зауважує, що розмежування дій обвинувачених не спростовує їх винуватості у злочині, який ставиться їм у вину.
Особи обвинувачених були встановлені через соціальні мережі, з профілів яких можна визначити, що їх власники є військовослужбовцями ЗС РФ, зокрема тих військових частин та бригад, які зазначені в обвинуваченні.
З досліджених судом першої інстанції та перевірених апеляційним судом доказів достеменно вбачається, що серед військових підрозділів, які перебували на території Чернігівської області, зокрема с. Слобода, Іванівської ОТГ Чернігівського району з 05.03.2022 по 30.03.2022 року були ті, в яких проходять службу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що, як вірно зазначив суд першої інстанції, опосередковано підтверджується інформацією, отриманою в ході тимчасового доступу до речей і документів, якими визначено номери телефонів, приналежність яких визначена ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і які фіксувалися на території Чернігівської області. Тому доводи апеляційних скарг про неналежність такого доказу для підтвердження перебування обвинувачених саме 05-06.03.2022 на території с. Слобода, неспроможні, оскільки всім цим доказам надано оцінку у їх сукупності. Більше того, вони в певній мірі узгоджуються з показаннями потерпілого та свідків, що 06.03.2022 року одні підрозділи відходили з їх села, а інші зайшли.
Враховуючи викладене, з огляду на складність досудового розслідування кримінальних проваджень даної категорії, відсутність механізмів співпраці з державою, яка здійснила збройний напад, колегія суддів переконана в тому, що особи обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_11 встановлені належним чином, тим більше, що сам потерпілий упізнав цих осіб.
Доводи про те, що суд не відобразив у вироку висновок судово-медичної експертизи потерпілого, витребуваний стороною захисту у прокурора, то враховуючи, що останній не містить в собі даних, які б як підтверджували, так і спростовували обставини, встановлені судом, проте він судом прийнятий та долучений до матеріалів кримінального провадження, тому порушень вимог ст. 374 КПК України апеляційний суд не вбачає.
Як не вбачає порушень в тому, що судом зазначено ряд доказів, які, на переконання апелянтів, не містять обставин, що підлягають доведенню, зокрема, інформації щодо відсутності обвинувачених в українському полоні, оскільки такі дані опосередковано стосуються кримінального провадження, зокрема щодо місця перебування обвинувачених, що могло вплинути на вирішення питання стосовно проведення спеціального досудового розслідування та спеціального судового провадження. Відтак підстав вважати такі докази неналежними, суд апеляційної інстанції не вбачає.
На думку колегії суддів, вирок місцевого суду в цілому відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК та узгоджується з практикою ЄСПЛ у справі «Коробов проти України» від 21 липня 2011 року, відповідно до якої, при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
Суд першої інстанції, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з'ясував передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв'язку доводять вчинення обвинуваченими інкримінованого кримінального правопорушення.
При наведених вище доказах, висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які, діючи за попередньою змовою між собою та іншими, невстановленими органом досудового слідства військовослужбовцями ЗС РФ, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, умисно здійснили жорстоке поводження з цивільним населенням, а саме катування (тортури) стосовно цивільної особи ОСОБА_11 , який перебуває під захистом, та інше порушення законів та звичаїв війни, а саме нелегальне ув'язнення (незаконне затримання) ОСОБА_11 , чим порушили вимоги ст. ст. 4, 27, 29, 31, 32, 147 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року та ст. 51, ст. 52, ч.ч. 1, 2 ст. 75 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 08 червня 1977 року, і їх дії судом правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 28 ч.1 ст. 438 КК України.
Щодо призначеного обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання то колегія суддів зазначає наступне.
Згідно зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом'якшують та обтяжують.
При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Судова дискреція (судовий розсуд) є інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Поняття судового розсуду у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов'язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною.
Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити менш суворий вид покарання або більш суворий в межах санкції статті. А у випадках, коли санкція статті передбачає тільки один вид покарання, суд наділений функцією обирати розмір цього покарання. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог суд першої інстанції дотримався.
Призначаючи обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 438 КК України у виді позбавлення волі, суд першої інстанції враховував тяжкість та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке є злочином проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, варварську поведінку обвинувачених, що нівелює всі досягнення сучасної цивілізації в області миру та гуманності людства, врахував особи обвинувачених, відсутність пом'якшуючих покарання обставин та наявність обтяжуючих, якими суд визнав вчинення злочину групою осіб за попередньої змовою та з використанням умов воєнного стану, а також те, що обвинувачені, будучи військовослужбовцями ЗС РФ, достеменно розуміючи, що вторгаються на територію незалежної та суверенної держави, відчуваючи безкарність, тобто чітко усвідомлювали наслідки своїх дій.
Тому, враховуючи викладені вище обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів, про необхідність призначення обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі в межах, наближених до максимальної санкції передбаченої ч. 1 ст. 438 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, не встановлено.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне в задоволенні апеляційних вимог захисників відмовити, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 22 квітня 2024 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.
ОСОБА_26 ОСОБА_2 ОСОБА_4