04 липня 2024 року ЛуцькСправа № 140/4251/24
Волинський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого-судді Андрусенко О. О.,
розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Хімія Парк» про визнання протиправним та скасування висновку,
Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради (далі - Департамент ЖКГ, відповідач) звернувся до суду з позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі - Управління, відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Хімія Парк» (далі - третя особа, ТОВ «Хімія Парк») про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-02-12-013928-а за предметом: «Нанесення розмітки полотна доріг у Луцькій міській територіальній громаді» від 03.04.2024.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі наказу від 25.03.2024 №20-3 Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області розпочато моніторинг процедури закупівлі №UA-2024-02-12-013928-a за предметом «Нанесення розмітки полотна доріг у Луцькій міській територіальній громаді», який проводився з 25.03.2024 по 03.04.2024.
За результатами проведеного моніторингу відповідачем складено та розміщено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.04.2024, згідно із яким за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Хімія Парк» встановлені порушення пункту 43 та абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості, в редакції, яка діяла на час проведення закупівлі).
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов'язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема шляхом розірвання договору від 29.02.2024 №109 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.
Позивач не погоджується із висновком відповідача в частині виявлених порушень та вчинення дій на їх усунення з огляду на наступне.
При розгляді пропозиції ТОВ «Хімія Парк» було виявлено невідповідності, зокрема: в пункті 12 локального кошторису № 07-01-01 «Нанесення суцільної одинарної розмітки (1.8) за допомогою машини маркірувальної Н 18 "Гофман" шириною 20 см” застосовано коефіцієнт 1,5 до витрат ресурсів (матеріалів), що призвело до неправильності розрахунків; в пункті 23 “Демаркація дорожньої розмітки шляхом зафарбовування (0.5 км/0,1м=50 м2)» Учасником застосовано фарбу дорожню, скляні кульки та розчинник, а даний вид робіт передбачає зафарбовування дорожньої розмітки чорною фарбою дорожньою, що призвело до неправильності розрахунків та неможливості виконання робіт повною мірою», про що замовником було оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Учасником усунено виявлені замовником невідповідності, без зміни предмету закупівлі, запропонованого учасником у складі його тендерної пропозиції. У зв'язку з відсутністю підстави для відхилення замовником було оприлюднено протокол про визначення переможцем ТОВ «Хімія Парк» від 23.02.2024, а 29.02.2024 було укладено договір, який на разі успішно виконується сторонами договору.
Також оспорюваний висновок суперечать рішенню від 17.08.2023 №12974-р/пк-пз Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, предметом розгляду якого вже було дане питання.
На думку позивача, застосування норм пунктів 43-44 Особливостей №1178 передбачає сукупність всіх умов одночасно, тобто виявлення помилок у технічній специфікації та можливість їх усунення, якщо це не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Однак, зазначаючи про допущені замовником порушення пункту 43 Особливостей №1178 при виставлені вимоги про усунення невідповідностей в інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, відповідач не зазначає чи призвело виправлення таких помилок до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Водночас, з огляду на викладені положення Особливостей № 1178 та беручи до уваги рішення Комісії Антимонопольного комітету України з цього питання, відсутність у Тендерній документації вимог до коефіцієнтів, позивач правомірно виставив вимогу про усунення невідповідностей в інформації та документах, які були надані учасником (третьою особою по справі) на виконання вимог технічної специфікації, адже виправлення цих помилок не призвела до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Окрім того, позивач вказує, що замовником неможливо усунути виявлені органом державного фінансового контролю порушення в установленому законом порядку шляхом розірвання договору, оскільки договір про закупівлю робіт від 29.02.2024 № 109 укладений між Департаментом ЖКГ Луцької міської ради та ТОВ «Хімія Парк» за результатами процедури закупівлі у законний спосіб, між сторонами досягнуто згоди за усіма істотними умовами договору, договірні зобов'язання сумлінно виконуються сторонами, умови договору відповідають тендерній пропозиції учасника та частині 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», договір є діючим, виконується та фінансується відповідно до умов договору.
На думку позивача, вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом розірвання договору не узгоджується з положеннями Цивільного та Господарського кодексів, Закону України «Про публічні закупівлі», який не передбачає усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором.
Обраний органом державного фінансового контролю спосіб усунення порушень не відповідає принципу пропорційності, та є не співмірним заходом із доводами, викладеними у висновку, що призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору про закупівлю.
Захід реагування у вигляді зобов'язання припинення зобов'язань за договором є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Проте, у оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору із переможцем процедури ТОВ «Хімія Парк».
З урахуванням наведеного позивач просить позов задовольнити.
Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 22.04.2024 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за вказаним позовом та ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (а.с.64).
У відзиві на позовну заяву (а.с.83-91) представник відповідача не погоджується із доводами позовної заяви та зазначає, що Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на виконання доручення Держаудитслужби від 18.03.2024 №003100-18/3653-2024 відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2, 15 пункту 10 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби 12.10.2016 №8 (зі змінами), проведено моніторинг процедури закупівлі ID: UA-2024-02-12-013 928-а.
За результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-12-013928-а у відповідності до вимог частин четвертої та шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» 03.04.2024 складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі з інформацією про виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: замовник на порушення пункту 43 Особливостей за відсутності правової підстави розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником ТОВ «Хімія Парк», та на порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Хімія Парк» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Твердження позивача про те, що оскаржуваний висновок суперечить Рішенню від 17.08.2023 № 12974-р/пк-пз Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та відповідачем порушено пункти 43-44 Особливостей, позивач вважає безпідставним з огляду на те, що предметом розгляду комісії була інша закупівля - UA-2023-07-19-012108-а, а рішення комісії від 17.08.2023 № 12974-р/пк-пз - є актом індивідуальної дії, стосується виключно дій або бездіяльності позивача, які виникли, під час проведення вказаної процедури закупівлі.
Вказує, що закупівля UA-2023-07-19-012108-a не є тотожною закупівлі UA-2024-02-12- 013928-а, зокрема, в частині вимог тендерної документації щодо технічної специфікації, змісту поданих тендерних пропозицій та невідповідності (в широкому розумінні) тендерної пропозиції умовам тендерної документації.
Представник відповідача також вказує, що будь-яка невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі призводить до зміни предмета закупівлі.
У складі тендерної пропозиції ТОВ «Хімія Парк» 19.02.2024 подано підсумкову відомість ресурсів до локального кошторису № 07-01-01 (файл «42. Розрахунок ціни-pdf», додається), який не містить інформації щодо використання в процесі надання послуги «Нанесення розмітки полотна доріг у Луцькій міській територіальній громаді» фарби «Сигнакул» чорної у кількості 0,0515 тон.
Разом з тим, згідно Додатку 3 до тендерної документації обсяг виконання робіт містить таку роботу як «Демаркація дорожньої розмітки шляхом зафарбовування» в кількості 0,5 км. Виконати таку роботу без фарби кольору дорожнього полотна, відмінної за кольором від фарби для нанесення розмітки на ньому, вочевидь неможливо.
Отже, відсутність вказаної інформації є невідповідністю тендерної пропозиції ТОВ «Хімія Парк» вимогам Додатку 3 до Тендерної документації (Технічна специфікація) та призводить до зміни предмета закупівлі, а саме: зміни його технічних, якісних та кількісних характеристик.
Надавши на усунення ТОВ «Хімія Парк» наявні в його тендерній пропозиції невідповідності з зазначенням у повідомленні з вимогою про усунення невідповідностей, зокрема: «в пункті 12 локального кошторису № 07-01-01 «Нанесення суцільної одинарної розмітки (1.8) за допомогою машини маркірувальної Н 18 «Гофман» шириною 20 см» застосовано коефіцієнт 1,5 до витрат ресурсів (матеріалів), що призвело до неправильності розрахунків; в пункті 23 «Демаркація дорожньої розмітки шляхом зафарбовування (0.5 км/0,1м=50 M2)» Учасником застосовано фарбу дорожню, скляні кульки та розчинник, а даний вид робіт передбачає зафарбовування дорожньої розмітки чорною фарбою дорожньою, що призвело до неправильності розрахунків та неможливості виконання робіт повною мірою» - позивач порушив умови пункту 43 Особливостей.
На думку представника відповідача, зважаючи на те, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Хімія Парк» були наявні невідповідності, які не можуть бути усуненими згідно з умовами пункту 43 Особливостей, позивач був зобов'язаний відхилити його тендерну пропозицію.
Натомість позивач на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Хімія Парк», визнав його переможцем та уклав з ним договір від 29.02.2024 № 109.
Отже, враховуючи приписи пункту 44 Особливостей, у позивача були відсутні законні підстави для укладання договору про закупівлю з ТОВ «Хімія Парк», з чого випливає зобов'язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, шляхом розірвання договору від 29.02.2024 № 109 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, тобто замовник, реагуючи на результати моніторингу процедури закупівлі, мав звернутися до відповідних норм, що визначають умови та порядок припинення господарських зобов'язань.
Також зазначає, що факт виконання договору не спростовує наявність встановлених порушень, крім того не можливо залишити без уваги виявлені в результаті моніторингу процедури закупівлі порушення вимог законодавства з боку замовника, оскільки це нівелює функції Держаудитслужби щодо здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі та притягнення до відповідальності винних у порушенні законодавства осіб.
За приписами частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» диспозитивно визначено дії замовника як реагування на висновок про результати моніторингу закупівлі, яким встановлено порушення, а саме: оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Тобто, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір діяти, обираючи один із визначених законом варіантів поведінки.
З огляду на вказане, відповідач вважає, що діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надані, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-12-013928-а, оприлюднений 03.04.2024, обґрунтований та його складено відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Просить в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
У відповіді на відзив позивач підтримав позовні вимоги та додатково наголосив, що оспорюваний Висновок відповідача суперечать рішенню від 17.08.2023 № 12974-р/пк-пз Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, так як предметом розгляду якого вже було аналогічне питання, зокрема, щодо застосування коефіцієнту 1,5. Тобто при прийнятті рішення Замовником про розміщення у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель було враховане рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 17.08.2023 № 12974-р/пк-пз (а.с.117-118).
Відповідач подав до суду заперечення в яких зазначив, що висновок, що згідно пункту 6 розділу ІІІ Тендерної документації документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, надаються згідно з технічною специфікацією, передбаченою Додатком 3, який містить таку роботу як «Демаркація дорожньої розмітки шляхом зафарбовування», отже, така невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Хімія Парк» не може бути усунута відповідно до вимог пункту 43 Особливостей. Наголосив, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2023-07-19-012108-a не є предметом спору у справі № 140/4251/24, не є тотожним висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2024-02-12-013928-a, та не є тотожними обставини справ №140/4251/24 та №140/34475/23 (а.с.123-125).
На адресу суду також надійшли додаткові пояснення позивача (а.с.133), в яких останній повідомив, що учасником ТОВ «Хімія Парк» протягом 24 годин (23.02.2024 о 10 годині 09 хвилин) було усунуто виявлені невідповідності, шляхом завантаження в систему Prozorro виправлених документів, зокрема документ «Договірна ціна.рdf» (15 сторінок), в якому на 6 аркуші у пункті 13 зазначено фарбу «Сигнакул» чорну. Також, у пункті 12 локального кошторису на будівельні роботи № 07-01-01 вартість робіт по нанесенню суцільної одинарної розмітки (типу 1.8) довжиною 0,3 мм перераховано з 2 997,15 гривень на 2 148,36 гривень (без застосування коефіцієнту).
Дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив такі обставини та дійшов наступних висновків.
Судом встановлено, що протоколом Уповноваженої особи від 12.02.2024 №14 було затверджено тендерну документацію на закупівлю: «Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (код СРV за кодом ДК 021:2015:45230000-8) (Нанесення розмітки полотна доріг у Луцькій міській територіальній громаді)» (а.с.26-41).
Департаментом житлово-комунального господарства Луцької міської ради було оголошено закупівлю в системі Prozorro за номером №UA-2024-02-12-013928-а за предметом «Нанесення розмітки полотна доріг у Луцькій міській територіальній громаді (джерело фінансування закупівлі - місцевий бюджет).
Згідно із протоколом розгляду тендерних пропозицій від 23.02.2024 у процедурі закупівлі №UA-2024-02-12-013928-а взяли участь ТОВ «Хімія парк», ТОВ «Трафік Менеджмент Груп», ПП «ТРАНС-ДОР-СЕРВІС». Тендерна пропозиція ТОВ «Хімія парк» визначена найбільш економічно вигідною, відповідає вимогам тендерної документації та становить - 1 477 89,38 грн. Підстави відхилення тендерної пропозиції згідно із статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 відсутні (а.с.42).
За результатами закупівлі між позивачем та переможцем ТОВ «Хімія парк» укладено договір від 29.02.2024 №109 (а.с.52-54).
03.04.2024 Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-02-12-013928-а (а.с.24-25).
У пункті 1 констатуючої частини висновку від 03.04.2024 зазначено, що під час розгляду пропозиції ТОВ «Хімія парк» замовник виявив невідповідності, зокрема «в пункті 12 локального кошторису № 07-01-01 “Нанесення суцільної одинарної розмітки (1.8) за допомогою машини маркірувальної Н 18 "Гофман" шириною 20 см” застосовано коефіцієнт 1,5 до витрат ресурсів (матеріалів), що призвело до неправильності розрахунків; в пункті 23 “Демаркація дорожньої розмітки шляхом зафарбовування (0.5 км/0,1м=50 м2)” Учасником застосовано фарбу дорожню, скляні кульки та розчинник, а даний вид робіт передбачає зафарбовування дорожньої розмітки чорною фарбою дорожньою, що призвело до неправильності розрахунків та неможливості виконання робіт повною мірою». Отже, замовник розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що подані учасником процедури закупівлі ТОВ «Хімія парк» у складі тендерної пропозиції, щодо інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції.
Зважаючи на норми абзацу першого пункту 43 Особливостей, замовник не мав правової підстави для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що подані учасником процедури закупівлі ТОВ «Хімія парк» у складі тендерної пропозиції на виконання вимог технічної специфікації, виправлення яких призвело до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі в складі його тендерної пропозиції.
Враховуючи вищевикладене, замовник на порушення пункту 43 Особливостей розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей та на порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Хімія Парк» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Відповідно до пункту 2 констатуючої частини висновку від 03.04.2024 за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Хімія Парк» встановлені порушення пункту 43 та абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
Згідно пункту 3 констатуючої частини висновку від 03.04.2024 з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов'язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема шляхом розірвання договору від 29.02.2024 № 109 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, а інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
При вирішенні даного спору суд застосовує такі нормативно-правові акти.
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).
Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Відповідно до статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до пункту 1 Положення про управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12.12.2016 №8 (із змінами), Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області є структурним підрозділом Південного офісу Держаудитслужби (а.с.73-77).
Таким чином, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, зокрема Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII).
Згідно з преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII) цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Частинами першою, четвертою, шостою, сьомою, восьмою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 за № 958/35241 (далі Порядок № 552).
Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Розділом ІІ Порядку № 552 встановлено порядок заповнення вступної частини форми висновку: у пункті 1 зазначаються: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; місцезнаходження; у пункті 2 зазначаються назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість; у пункті 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу; у пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель застосовано замовником; у пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі; у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю;
Інформація, зазначена у пунктах 1-4 розділу II цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.
Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.
Розділом III Порядку № 552 визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку: у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення); у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися; у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
З аналізу даних правових норм слідує, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону № 922-VII. У разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель складається висновок за формою, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552.
У цій справі предметом оскарження є висновок Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-02-12-013928-а від 03.04.2024, яким за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Хімія Парк» встановлені порушення пункту 43 та абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей (а.с.24-25)
Аналізуючи викладені в оскаржуваному висновку доводи відповідача про порушення позивачем вказаних норм, суд зазначає наступне.
Відповідно до норм частини 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII (в редакції Закону № 2526-ІX від 16.08.2022) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
На виконання цієї правової норми, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування в редакції на дату проведення процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов'язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Таким чином, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, Особливості містять розширену можливість для виправлення невідповідностей, що дозволяє учаснику у пропозиції якого наявні такі невідповідності, виправити їх для збереження найбільш економічно вигідної пропозиції для замовника.
На думку суду, застосування норми пункту 43 Особливостей № 1178 передбачає сукупність всіх умов одночасно, тобто виявлення помилок у технічній специфікації та можливість їх усунення, якщо це не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції. У такому випадку замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Натомість відповідно до абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.
Як встановлено судом, протоколом Уповноваженої особи від 12.02.2024 №14 було затверджено тендерну документацію на закупівлю: «Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (код СРV за кодом ДК 021:2015:45230000-8) (Нанесення розмітки полотна доріг у Луцькій міській територіальній громаді)» (а.с.26-41), яка визначала зокрема вимоги і порядок оформлення тендерних пропозицій у цій процедурі закупівлі та вимоги до формування договірної ціни.
Відповідно до пункту 1 розділу III Тендерної документації пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення Замовником) та завантаженням, зокрема інформації про відповідність запропонованих послуг технічним вимогам, підготовлену відповідно до Інструкції з підготовки тендерної пропозиції та додатку 3 до цієї тендерної документації (пункт 5)ю
Розрахунок ціни тендерної пропозиції надається в сканованому вигляді PDF-форматі, бажано складеному за допомогою програмного комплексу АВК-5, або у програмному комплексі, який взаємодіє з ним в частині передачі кошторисної документації та розрахунків договірних цін. У разі використання будь-якої іншої програми (крім АВК-5) при розрахунку тендерної пропозиції, надавати розгорнутий розрахунок кожної розцінки із зазначенням кількості людино-годин, матеріалів, механізмів для повного та об'єктивного розгляду тендерної пропозиції на відповідність вимогам кошторисних норм України "Настанова з визначення вартості будівництва".
Згідно із пунктом 6 III Тендерної документації визначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, згідно з технічною специфікацією, передбаченою додатком 3. Ціна тендерної пропозиції Учасника означає суму, за яку Учасник передбачає виконати замовлення на виконання всіх видів робіт, передбачених в технічній специфікації Замовника.
Відповідно до підпунктів 6.3.1 та 6.3.2 пункту 6 розділу III Тендерної документації до ціни пропозиції мають бути надані підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни, зокрема локальні кошториси; підсумкова відомість ресурсів (або підсумкова відомість ресурсів до локального (локальних) кошторисів.
Згідно із підпунктом 6.3.8. пункту 6 розділу III Тендерної документації ціну тендерної пропозиції слід визначати відповідно до технічної специфікації, технології виконання робіт, використання конкретних матеріалів і конструкцій, якості будівельно-монтажних робіт, а також з дотриманням діючих норм і правил виконання робіт, технічною експлуатації будівельної техніки і безпечних умов праці. Вартість тендерної пропозиції та всі інші ціни повинні бути чітко визначені. Замовник має право звернутися до учасника для підтвердження вартісних характеристик, задля запобігання демпінгу учасником торгів.
З матеріалів справи вбачається, що при розгляді пропозиції ТОВ «Хімія Парк» було виявлено невідповідності, зокрема: в пункті 12 локального кошторису № 07-01-01 “Нанесення суцільної одинарної розмітки (1.8) за допомогою машини маркірувальної Н 18 "Гофман" шириною 20 см” застосовано коефіцієнт 1,5 до витрат ресурсів (матеріалів), що призвело до неправильності розрахунків; в пункті 23 “Демаркація дорожньої розмітки шляхом зафарбовування (0.5 км/0,1м=50 м2)” Учасником застосовано фарбу дорожню, скляні кульки та розчинник, а даний вид робіт передбачає зафарбовування дорожньої розмітки чорною фарбою дорожньою, що призвело до неправильності розрахунків та неможливості виконання робіт повною мірою, у зв'язку із чим ТОВ «Хімія парк» було надіслано вимогу про усунення невідповідностей (а.с.95).
Як встановлено судом, учасником ТОВ «Хімія парк» було усунуто виявлені невідповідності, шляхом завантаження в систему Prozorro виправлених документів, зокрема документ Договірна ціна на будівництво «Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (код СРV за кодом ДК 021:2015:45230000-8) (Нанесення розмітки полотна доріг у Луцькій міській територіальній громаді)», що здійснюється у 2024 році (а.с.136-143).
Так, у пункті 13 розділу ІІІ Підсумкової відомості ресурсів до локального кошторису №07-01-01, серед переліку будівельних матеріалів, виробів і комплектів зазначено фарбу «Сигнакул» чорну (а.с.138 зворот.).
Також у письмових додаткових поясненнях позивач повідомив суд, що у пункті 12 локального кошторису на будівельні роботи № 07-01-01 (а.с.137) вартість робіт по нанесенню суцільної одинарної розмітки (типу 1.8) довжиною 0,3 мм перераховано з 2 997,15 грн на 2 148,36 грн (без застосування коефіцієнту). Вказані обставини відповідачем не заперечуються.
На думку суду, з огляду на викладені положення Особливостей № 1178, у даному випадку позивач правомірно виставив вимогу про усунення невідповідностей в інформації та документах, які були надані учасником ТОВ «Хімія парк» на виконання вимог технічної специфікації, адже такі недоліки носили технічний характер та виправлення цих помилок не призвела до зміни предмета закупівлі запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції.
Суд також враховує, що за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю в електронній системі закупівель, відповідності умов тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції переможця відповідачем порушень не встановлено.
Разом з тим, суд відхиляє доводи позивача про те, що оскаржуваний висновок суперечить рішенню від 17.08.2023 № 12974-р/пк-пз Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (а.с.43-48), з огляду на те, що предметом розгляду комісії була інша закупівля UA-2023-07-19-012108-а, а вказане рішення комісії є актом індивідуальної дії, стосується виключно дій або бездіяльності позивача, які виникли, під час проведення вказаної процедури закупівлі.
Вирішуючи спір стосовно вимоги відповідача про усунення виявлених під час моніторингу порушень, суд зазначає наступне.
Як вбачається із оскаржуваного висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов'язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема шляхом розірвання договору від 29.02.2024 № 109 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
У постанові Верховного Суду від 04.05.2023 у справі №160/5890/22 висловлений висновок, що у контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону №922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).
Згідно вимог статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Аналогічна норма частини першої статті 188 Господарського кодексу України теж стверджує, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Отже, господарський договір, у тому числі договір про закупівлю, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку.
У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.
Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.
Відповідно до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов'язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов'язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов'язання за цим договором.
При цьому згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п'ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Однак, у вимірі з'ясованих обставин цієї справи суд констатує, що у спірному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.
Відповідно до пунктів 3 та 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.20.2016 №43, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення № 43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Згідно з пп. 20 п. 6 Положення № 43 про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
При цьому, законодавством не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов'язувати суб'єктів господарювання саме до розірвання господарського договору.
Крім того, суд зауважує усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів переможця торгів - ТОВ «Хімія Парк», що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 04.05.2023 у справі №160/5890/22.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а наголошувалося, що орган фінансового контролю повинен виходити із принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення.
Верховний Суд в постанові від 21.06.2024 у справі № 160/9163/22 зазначив, що вимога Держаудитслужби про розірвання договору є крайньою мірою впливу органу фінансового контролю на учасників закупівлі, при обранні такого зобов'язання суб'єкт владних повноважень має враховувати сутність виявлених правопорушень та вплив їх негативних наслідки на всю процедуру закупівлі в цілому.
Однак, суд зазначає, що в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про усунення виявлених порушень, зокрема шляхом розірвання договору від 29.02.2024 № 109 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд дійшов висновку про те, що висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-02-12-013928-а від 03.04.2024 є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до статті 244 КАС України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.
Згідно частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Загальне правило розподілу судових витрат полягає в тому, що стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. При цьому відповідачу - суб'єкту владних повноважень відповідно до частини другої статті 139 КАС України можуть компенсуватись лише документально підтвердженні витрати, пов'язані із залученням свідків та проведенням судових експертиз, оскільки суб'єкт владних повноважень повинен нести усі ризики, пов'язані з прийняттям ним рішень, вчиненням дій чи допущенням бездіяльності, у тому числі необхідність відстоювати правомірність своєї поведінки в адміністративному суді.
У межах цієї справи позивач не діє як суб'єкт владних повноважень у розумінні пункту 7 частини першої статті 4 КАС України, оскільки у цих правовідносинах не здійснював публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень та не надавав адміністративних послуг. У цих відносинах він є замовником у розумінні пункту 11 частини першої статті 1 Закону №922-VIII (суб'єктом згідно із статтею 2 цього Закону, який здійснював закупівлю робіт відповідно до цього Закону).
Про необхідність розподілу судових витрат за результатами розгляду справи (стягнення судового збору за рахунок бюджетних асигнувань відповідача - Управління Держаудитслужби в області) йдеться у постановах Верховного Суду від 26.05.2022 у справі №480/496/19 (позов задоволено на користь замовника торгів - структурного підрозділу обласної державної адміністрації), від 30.11.2021 у справі №160/8403/19, від 28.01.2021 у справі №160/12925/19 (позов в обох випадках задоволено на користь департаменту міської ради).
Позивач при зверненні до суду з даним адміністративним позовом сплатив судовий збір у розмірі 3028,00 грн згідно із квитанцію від 17.04.2024 (а.с.9).
Оскільки суд задовольняє позов повністю, то на користь позивача належить стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судовий збір у сумі 3028,00 грн.
Керуючись статтями 243 - 246, 262 КАС України, суд
Позов задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-02-12-013928-а від 03.04.2024.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на користь Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради судовий збір у розмірі 3028,00 грн (три тисячі двадцять вісім грн 00 коп.).
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Позивач: Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради (43000, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Богдана Хмельницького, 40а, ідентифікаційний код 34572192).
Відповідач: Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (54001, Миколаївська область, місто Миколаїв, вулиця Спаська, 42а, ідентифікаційний код 41168670).
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Хімія Парк» (35312, Рівненська область, селище міського типу Клевань, вулиця Центральна, 38а, ідентифікаційний код 38986599).
Суддя О. О. Андрусенко