ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
"03" липня 2024 р. справа № 300/1024/24
м. Івано-Франківськ
Суддя Івано-Франківського окружного адміністративного суду Главач І.А., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - військова частина НОМЕР_2 про визнання відмови протиправною та зобов'язання до вчинення дій,
ОСОБА_1 (надалі, також - позивач, ОСОБА_1 ), в інтересах якого діє адвокат Поляк Марія Володимирівна, звернувся в суд з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 (надалі, також - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - військова частина НОМЕР_2 (надалі, також - третя особа), в якому просить:
- визнати протиправною відмову Військової частини НОМЕР_1 , код ЄДРПОУ: НОМЕР_3 , адреса місцезнаходження: АДРЕСА_1 , у звільненні з військової служби солдата ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі п.п. "г" п. 4 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військову службу та військовий обов'язок", у зв'язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю;
- зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 , код ЄДРПОУ: НОМЕР_3 , адреса місцезнаходження: АДРЕСА_1 , розглянути повторно рапорт солдата ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про звільнення від проходження військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що його призвано до лав Збройних сил України згідно з Указом Президента України Про загальну мобілізацію від 25.02.2022 №69/2022; з 11.07.2023 по цей час позивач проходить військову службу у Збройних Силах України у складі Військової частин НОМЕР_2 на посаді гранатометника третього відділення першого взводу третьої групи. Позивач зазначає, що 12.01.2024 звернувся до військової частини НОМЕР_2 з рапортом та відповідним пакетом підтверджуючих документів про звільнення з військової служби за пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ (надалі - Закон №2232-ХІІ), оскільки його дружина має групу інвалідності. Вказаний рапорт був погоджений командуванням військової частини НОМЕР_2 та направлений з поданням вищестоящій частині, уповноваженій приймати рішення по суті рапорту - командиру військової частини НОМЕР_1 . За результатами розгляду рапорту, командиром військової частин НОМЕР_1 прийнято рішення від 01.02.2024 №600 про відмову в задоволенні рапорту. Підставою для відмови у звільненні позивача з військової служби по сімейних обставинах, відповідач вказав, що для звільнення з лав Збройних Сил України відповідно до пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ немає жодних підстав, оскільки всі підстави стосовно інвалідності у відповідних категорій осіб, які в свою чергу перебувають у відповідних відносинах з військовослужбовцями, ставляться в залежність від наявності І чи ІІ групи інвалідності. Позивач вважає, що такі дії відповідача ґрунтуються на неправильному тлумаченні вимог закону, є неправомірними та такими, що порушують його законні права та інтереси
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19.02.2024 позовну заяву ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним дій, та зобов'язання до вчинення дій залишено без руху та надано позивачу (представнику позивача) п'ятиденний строк з дня отримання цієї ухвали для усунення вказаних недоліків.
Представник позивача у встановлений судом строк недоліки позовної заяви усунула.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 04.03.2024 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи в порядку, визначеному статтею 262 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі, також - КАС України).
У відзиві на позовну заяву від 06.03.2024 відповідач позовних вимог не визнав. Вказав на те, що позивач проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період. Підстави звільнення військовослужбовців з військової служби у запас, зокрема, під час дії воєнного стану зазначені у статті 26 вказаного Закону №2232-ХІІ. Підпунктом г п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ встановлено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, під час воєнного стану, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, звільняються з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини, зокрема, у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи. Відповідач аналізуючи зміст даної норми Закону вказує на те, що підставою для її застосування є необхідність здійснення військовослужбовцем догляду за хворою дружиною із групою інвалідності, яка потребує постійного догляду, або за хворою дружиною із групою інвалідності, що призводить до значного обмеження її життєдіяльності. Подані позивачем до рапорту документи не свідчать про зазначені обставини, а відтак відсутні підстави для задоволення рапорту позивача про його звільнення з військової служби. Звертає увагу на те, що наявність у дружини інвалідності не є самостійною підставою для звільнення згідно з підпунктом г п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ. З урахуванням наведеного просить у задоволенні позову відмовити повністю.
29.03.2024 представник позивача скерувала суду додаткові пояснення у справі, в яких заперечує щодо наведених доводів викладених відповідачем у відзиві, позовні вимоги підтримує в повному обсязі та просить позов задоволити повністю.
Третя особа - військова частина НОМЕР_2 скористалась правом подання пояснень щодо позовної заяви, проти заявлених позовних вимог заперечує з підстав викладених у них.
Суд, розглянувши у відповідності до вимог статті 262 КАС України справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, встановив такі обставини.
ОСОБА_1 проходить військову службу у Збройних Силах України у складі військової частини НОМЕР_2 на посаді гранатометника третього відділення першого взводу третьої роти з 11.07.2023, призваний по мобілізації до Збройних Сил України згідно з Указом Президента України Про загальну мобілізацію від 25.02.2022 №69/2022.
10.01.2024 позивач подав рапорт командиру військової частин НОМЕР_2 , в якому просив клопотати перед вищим командуванням про звільнення з військової служби на підставі пп. г п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ за сімейними обставинами у зв'язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю. До вказаного рапорту долучено підтверджуючі документи, а саме нотаріально завірені копії документів: паспорта та ідентифікаційного коду позивача та його дружини, свідоцтва про одруження, довідки МСЕК, посвідчення інваліда, акта житлово-комунальних умов, довідки про реєстрацію місця проживання.
У зв'язку з тим, що військова частина НОМЕР_2 (окремий стрілецький батальйон у складі Збройних Сил України, який перебуває на повному забезпеченні у військовій частині НОМЕР_1 ), згідно Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, зареєстрованого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 командир військової частин НОМЕР_2 не наділений повноваженнями щодо звільнення військовослужбовців із військової служби, рапорт ОСОБА_1 , з долученим документами, 16.01.2024 направлений командиру військової частин НОМЕР_1 для подальшого прийняття рішення щодо звільнення з військової служби.
За результатами розгляду рапорту військовою частиною НОМЕР_1 рішенням на подання командира військової частини НОМЕР_2 щодо розгляду рапорту солдата ОСОБА_1 , гранатометника стрілецького відділення взводу стрілецької роти військової частин НОМЕР_4 від 01.02.2024 за №600 позивачу відмовлено в задоволенні рапорту (не прийнято позитивного рішення). Підстави: приписами п.п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" не передбачено підстави для звільнення військовослужбовців - наявність третьої групи інвалідності у дружини (чоловіка) як під час дії особливого періоду так і під час воєнного стану. Всі підстави для звільнення, які передбачені п.п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" стосовно інвалідності у відповідних категорій осіб, які в свою чергу перебувають у відповідних відносинах з військовослужбовцями, ставляться в залежність від наявності саме І чи ІІ групи інвалідності. Додатково роз'яснено право оскарження, у випадку незгоди з вказаним рішенням.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон № 2232-ХІІ.Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 1 Закону №2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.
Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
За частиною першою статті 2 цього Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Пунктом 6 ст. 2 Закону №2232-XII передбачені наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" (затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ), введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб.
На момент розгляду адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжено.
Як зазначалось вище, ОСОБА_1 проходить військову службу за призовом під час мобілізації у складі військової частини НОМЕР_2 .
В той же час, позивач виявив своє небажання продовжувати проходити військову службу та подав рапорт про звільнення з військової служби у запас на підставі пп. г п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ за сімейними обставинами у зв'язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.
Так, підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII.
Зокрема, серед іншого, пп. г п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.
Системний аналіз абз. 5 пп. г п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ дає підстави для висновку, що під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються за сімейними обставинами (якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу) за таких підстав: 1) в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності. При цьому вказана норма не ставить звільнення з військової служби у залежність від наявності певної групи інвалідності, а передбачає таку можливість в силу того, що один із подружжя є інвалідом, без конкретизації якої саме групи є інвалідність; 2) та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.
Так, з конструкції цієї норми вбачається, що законодавець поєднав сполучниками «та» і «або» дві підстави звільнення військовослужбовців за сімейними обставинами або через інші поважні причини:
- у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю (1 умова);
- одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи (2 умова).
Синтаксичний розбір вказаного речення дає підстави вважати, що військовослужбовці які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема під час воєнного стану, за наступних умов:
- у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи (тобто, 1 або 2 умови);
- у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи
Тобто, сполучник "та" поєднує 1 і 2 умови, а сполучник "або" розділяє.
З урахуванням цього суд ще раз наголошує, що наведена в абзаці 5 підпункту "г" 2 пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ підстава звільнення - у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю (1 умова) є самостійною. При цьому, в конструкції цього речення відсутня конкретизація, яка саме група інвалідності повинна бути в дружини (чоловіка).
Разом із тим, якщо розглядати випадок поєднання 1 та 2 умов сполучником "та", то навіть у цьому разі Закон № 2232-ХІІ не ставить звільнення військовослужбовців у залежність від наявність у дружини (чоловіка) І чи ІІ групи інвалідності, а лише вказує "із числа осіб з інвалідністю". Якби законодавець мав на увазі, як стверджують відповідач та третя особа, що І чи ІІ групи інвалідності стосується як дружини (чоловіка) військовослужбовців, так і одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), то втрачало б сенс зазначення у конструкції 1 умови фрази "із числа осіб з інвалідністю". У такому випадку абзац 5 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ був би викладений наступним чином: у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи. Саме в такому випадку можна було б стверджувати про прив'язку 1 та 2 умов до наявності І чи ІІ груп інвалідності.
Таким чином суд резюмує, що наведене відповідачем розуміння норми абзацу 5 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ є суто суб'єктним і ґрунтується на неправильному її тлумаченні.
Крім того, у Пояснювальній записці до проєкту Закону про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за такими особами з інвалідністю і тяжкохворими дітьми (№ 7140-1) зазначено, що цей проєкт Закону розроблено з метою визначення на законодавчому рівні спрощеного варіанту звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за такими особами і хворими дітьми.
У цьому зв'язку відповідач вказує, що беручи до уваги мету і ціль Закону № 2122-IX та наведені в Законі України "Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні" критерії встановлення інвалідності у взаємозв'язку з підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, підставою звільнення з військової служби під час воєнного стану (через сімейні обставини), може бути лише необхідність здійснення військовослужбовцем догляду за непрацездатною особою або особою із захворюванням, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи. Водночас дружина позивача не є особою, яка потребує стороннього догляду.
Суд критично сприймає такі доводи відповідача з огляду на таке.
Згідно зі статтею 7 Закону України "Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні" Положення про порядок, умови та критерії встановлення інвалідності медико-соціальними експертними комісіями та лікарсько-консультативними комісіями закладів охорони здоров'я затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Таке положення було затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 03 грудня 2009 року № 1317 (далі також - Положення № 1317).
Відповідно до пункту 27 Положення № 1317 підставами для встановлення груп інвалідності є, зокрема:
для I групи - стійкі, значно вираженої важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, травмою або уродженою вадою, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи, неспроможності до самообслуговування і спричиняють до виникнення потреби у постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі;
для ІІ групи - стійкі, вираженої важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, травмою або вродженою вадою, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи, при збереженій здатності до самообслуговування та не спричиняють потреби в постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі;
для III групи інвалідності - стійкі, помірної важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, наслідками травм або вродженими вадами, що призвели до помірно вираженого обмеження життєдіяльності особи, в тому числі її працездатності, але потребують соціальної допомоги і соціального захисту.
З наведеної норми вбачається, що лише для І групи інвалідності властиво, що така особа потребує постійного стороннього нагляду, догляду або допомоги. Тоді як, для осіб з ІІ групою інвалідності властиві функціональні порушення зі збереженням здатності до самообслуговування, які не спричиняють потреби в постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі; для осіб з ІІІ групою інвалідності властиві функціональні порушення, що призвели до помірно вираженого обмеження життєдіяльності особи, в тому числі її працездатності, але потребують соціальної допомоги і соціального захисту.
Разом з тим, Закон № 2122-IX ухвалений з метою врегулювання спрощеного варіанту звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за такими особами і хворими дітьми.
Проаналізувавши вцілому підпункт "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ, суд зазначає, що законодавець через призму вказаної норми реалізував завдання Закону № 2122-IX, у якій виокремив такі підстави звільнення з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), як: у зв'язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років; у зв'язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органу, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров'я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, але якій не встановлено інвалідність; у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я; у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи; у зв'язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Отже, підстави звільнення військовослужбовця з військової служби як: (1) необхідність постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), а також особами з інвалідністю І групи (2) чи ІІ групи (3) є самостійними і не стосуються (не пов'язані) з такою підставою як: у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю.
Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є чоловіком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_5 , виданим 22.06.1991 (м. Чернівці, міський відділ ЗАГС).
У свою чергу, відповідно до довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ №480594 від 01.11.2023 дружині позивача ОСОБА_2 , з 13.10.2023 встановлено ІІІ групу інвалідності (причина інвалідності: загальне).
При цьому, суд зауважує, що довідка до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ №480594 від 01.11.2023 подавалася разом із рапортом відповідачу, про що зазначено у відзиві на позовну заяву.
Аналізуючи зміст норми закону та з урахуванням вищенаведеного, суд дійшов висновку про наявність підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби за пп. г п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ, оскільки його дружина є особою з інвалідністю ІІІ групи.
Доводи відповідача про те, що дружина позивача ОСОБА_2 не є особою з інвалідністю I чи II групи, тому відсутні підстави для звільнення позивача з військової служби, суд не бере до уваги, оскільки, як зазначалось вище, абз. 5 пп. г п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ передбачено окрему підставу для звільнення за сімейними обставинами - в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності.
Щодо доводу відповідача про те, що дружина позивача не є особою, яка потребує постійного стороннього догляду (підтвердженого заключенням МСЕК), то суд зазначає, що згідно з абз. 6 пп. г п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ наявність у військовослужбовця дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю є самостійною підставою для звільнення з військової служби за сімейними обставинами, незалежно від того чи така особа потребує постійного догляду.
При цьому абз. 5 пп. г п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ передбачено окрему підставу для звільнення з військової служби як необхідність постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), які за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребують постійного догляду.
Передбачені цими абзацами підстави для звільнення є різними по суті, а відтак за їх наявності потребують підтвердження відповідними документами.
Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 24.04.2024 у справі №140/12873/23, від 30.05.2024 у справі №140/8768/23.
Крім цього, суд наголошує, що у спірних правовідносинах позивач не звертався до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за дружиною.
Згідно з частинами першою, другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Аналіз норм законодавства, якими врегульовані спірні правовідносини, та встановлені у справі обставини вказують на те, що відповідач належними та допустимими доказами не довів правомірності своїх дій щодо відмови позивачу у задоволенні його рапорту про звільнення зі служби за пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв'язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю, у зв'язку з чим позовні вимоги належить задовольнити повністю.
З приводу визначення способу захисту порушеного права позивача в частині зобов'язання відповідача повторно розглянути рапорт, то суд зазначає таке.
Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Тобто, дискреційними є повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.
Згідно з позицією Верховного Суду, яка сформована, зокрема, у постановах від 13 лютого 2018 року у справі № 361/7567/15-а, від 07 березня 2018 року у справі №569/15527/16-а, від 20 березня 2018 року у справі № 461/2579/17, від 20 березня 2018 року у справі № 820/4554/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 569/16681/16-а, від 12 квітня 2018 року справі № 826/8803/15, від 21 червня 2018 року у справі №274/1717/17, від 14 серпня 2018 року у справі №820/5134/17, від 17 жовтня 2019 року у справі №826/521/16, від 30 березня 2021 року у справі №400/1825/20, від 14 вересня 2021 року у справі № 320/5007/20 та від 27 вересня 2021 року у справі №380/8727/20, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними); відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними статтею; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно - дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.
Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку. Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Згідно з частиною четвертою статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Правова позиція Верховного Суду щодо застосування частини четвертої статті 245 КАС України, а саме, щодо можливості зобов'язання суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, була висловлена у постановах від 04 вересня 2021 року у справі № 320/5007/20, від 14 вересня 2021 року у справі № 320/5007/20, від 23 грудня 2021 року у справі №480/4737/19 та від 13 жовтня 2022 року у справі №380/13558/21.
Також суд враховує правову позицію, що міститься, зокрема у постановах Верховного Суду від 10 вересня 2020 року у справі № 806/965/17 та від 27 вересня 2021 року у справі №380/8727/20, відповідно до якої у разі, якщо суб'єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому особою дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов'язати суб'єкта владних повноважень прийняти певне рішення. Якщо ж таким суб'єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання особою усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб'єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов'язати суб'єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.
Таким чином, у випадку коли закон встановлює повноваження суб'єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов'язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб'єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.
Як установлено судом, позивач звернувся до командира військової частини НОМЕР_2 з рапортом, у якому просив клопотати перед вищим командуванням про звільнення з військової служби в запас на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ за сімейними обставинами у зв'язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю (ІІІ група). До рапорту додав документи, які підтверджують вказані обставини.
Відповідач військова частина НОМЕР_1 , за поданням військової частин НОМЕР_2 , повідомив позивачу про те, що його рапорт розглянутий та встановлено, що відсутні правові підстави для його звільнення з військової служби в запас за сімейними обставинами, з урахуванням наданих підтверджуючих документів.
Отже, рапорт позивача був розглянутий відповідачем з урахуванням долучених позивачем документів і в його задоволенні відмовлено.
Незаконність цієї відмови підтверджено за наслідками дослідження документальних доказів та встановлено по тексту рішення.
При цьому, варто зауважити, що адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб'єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.
Зважаючи на це та враховуючи, що норма абзацу 5 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ містить імперативний припис, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), - у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи (тобто відсутня дискреція щодо прийняття рішення за наявності цих обставин - звільняти чи не звільняти).
Аналогічний висновок висловлено Верховним Судом у постанові від 24 квітня 2024 року у справі № 140/12873/23, у постанові від 30 травня 2024 року у справі №140/8768/23.
Згідно зі статтею 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Відповідно до частини 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Суд звертає увагу на те, що з врахуванням приписів статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, процесуальні засоби відновлення порушеного права мають бути гнучкими та ефективними, забезпечувати поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату, метою судового захисту порушеного права є вирішення між сторонами правового конфлікту, припинення публічно-правового спору та використання дієвого способу захисту (відновлення) порушеного права.
При обранні способу відновлення порушеного права позивача суд виходить з принципу верховенства права щодо гарантування цього права статтею 1 Протоколу № 1 до Європейської Конвенції за прав людини, як складової частини змісту і спрямованості діяльності держави, та виходячи з принципу ефективності такого захисту, що обумовлює безпосереднє поновлення судовим рішенням прав особи, що звернулась за судовим захистом без необхідності додаткових її звернень та виконання будь-яких інших умов для цього.
Зважаючи на встановлені під час розгляду даної справи обставини та те, що судом встановлено протиправність дій відповідача щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби, з метою ефективного захисту та відновлення порушених прав позивача, суд виходить за межі позовних вимог для повного захисту порушених прав позивача та вважає за необхідне зобов'язати військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв'язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.
Воднораз, суд наголошує, враховуючи, що військова частина НОМЕР_2 - окремий стрілецький батальйон у складі Збройних Сил України, який перебуває на повному забезпеченні у військовій частині НОМЕР_1 , та згідно Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, зареєстрованого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 командир військової частин НОМЕР_2 не наділений повноваженнями щодо звільнення військовослужбовців, а рапорт ОСОБА_1 з долученим документами, 16.01.2024 направлений командиру військової частин НОМЕР_1 для подальшого прийняття рішення щодо звільнення з військової служби (за наслідками розгляду якого, як встановлено судом вище, саме військовою частиною НОМЕР_1 прийнято протиправне рішення про відмову), то саме на військову частину НОМЕР_1 слід покласти зобов'язання стосовно прийняття рішення про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв'язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.
Підстави для розподілу судових витрат відсутні.
На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 262, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Позов задовольнити частково.
Вийти за межі позовних вимог.
Визнати протиправною відмову військової частини НОМЕР_1 у звільненні з військової служби ОСОБА_1 на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" за сімейними обставинами, у зв'язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.
Зобов'язати військову частину НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 , АДРЕСА_2 ) прийняти рішення про звільнення від проходження військової служби ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_6 , АДРЕСА_3 ) на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" за сімейними обставинами, у зв'язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення.
Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
Представнику позивача та відповідачу рішення надіслати через підсистему "Електронний суд".
Перебіг процесуальних строків, початок яких пов'язується з моментом вручення процесуального документа учаснику судового процесу в електронній формі, починається з наступного дня після доставлення документів до Електронного кабінету в розділ "Мої справи".
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_6 , АДРЕСА_3 );
відповідач - військову частину НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 , АДРЕСА_2 );
третя особа - військова частина НОМЕР_2 (код ЄДРПОУ НОМЕР_7 , адреса - відсутня).
Суддя Главач І.А.