“13” червня 2024 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
учасників судового провадження:
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 62022150010000603, за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_9
на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 08 червня 2023 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Спарієць Котовського району Молдова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України,
- обвинуваченого за ч. 5 ст. 407 КК України,
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 08 червня 2023 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 13 червня 2023 року виправлено описку у вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 08 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 . Постановлено вважати вірним, зазначену в абзаці 15 мотивувальної частини та в резолютивній частині вироку, частину статті 407 КК України, за якою ОСОБА_7 визнано винним - ч. 5 ст. 407 КК України.
Зазначена ухвала про виправлення описки не оскаржена.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та змін до неї.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання та в частині звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки та замінити його на підставі ст. 62 КК України на тримання у дисциплінарному батальйоні на строк 2 роки.
У змінах до апеляційної скарги, поданої 30.11.2023, прокурор просить вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання та в частині звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Прокурор просить вирок скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість.
На думку прокурора, суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, через неналежне врахування підстав, передбачених ст. 75 КК України.
Зазначила, що судом не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином проти встановленого порядку несення військової служби, обставини його вчинення, зокрема те, що ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, в умовах воєнного стану в країні з 27.06.2022 самовільно залишив місце служби та перебував поза його межами без поважних причин до 19.01.2023.
Вважає, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням сприятиме поширенню вчинення злочинів, пов'язаних з самовільним залишенням військової частини або місця служби, іншими військовослужбовцями.
Враховуючи те, що інкримінований ОСОБА_7 злочин, у відповідності до ст. 12 КК України, хоча і є тяжким злочином проти встановленого порядку несення військової служби, однак, враховуючи причини, які спонукали обвинуваченого самовільно залишити місце служби, самостійне з'явлення до ТУ ДБР, розташованого у місті Миколаєві, повне визнання вини, щире каяття обвинуваченого, його прагнення продовжити проходження військової служби, забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії рф, прокурор вважає, що наявна така пом'якшуюча покарання обставина, як щире каяття.
Також прокурор вважає доведеною наявність обставини, яка пом'якшує покарання ОСОБА_7 , як активне сприяння розкриттю злочину.
Зазначила, що з огляду на самостійне з'явлення ОСОБА_7 до слідчого та бажання продовжити проходження військової служби, також наявна обставина, яка пом'якшує покарання, як з'явлення із зізнанням.
Прокурор вказала, що обвинувачений раніше не судимий, має постійне місце проживання, одружений, на утриманні має малолітню дитину, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується позитивно.
Зважаючи на викладене, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, перелічені вище обставини є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення і впливають на пом'якшення покарання.
Прокурор вважає, що застосування щодо обвинуваченого покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки та заміна цього покарання, на підставі ст. 62 КК України, на тримання у дисциплінарному батальйоні на той самий строк, яке необхідно відбувати реально, буде справедливим та співмірним покаранням, що сприятиме перевихованню обвинуваченого та запобігатиме вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.
У змінах до апеляційної скарги прокурор зазначив, що відповідно до ч. 2 ст. 62 КК України, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців замість позбавлення волі не може застосовуватися до осіб, які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі.
Разом з тим, згідно вимоги УІАП ГУНП в Миколаївській області, вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 28.03.2005 ОСОБА_7 був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Отже, ОСОБА_7 раніше відбував покарання у виді позбавлення волію
З урахуванням викладеного, оскільки призначити ОСОБА_7 покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні не можливо, прокурор просив призначити покарання у виді позбавлення волі.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
27 червня 2022 року солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, та проходячи військову службу на посаді стрільця 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , діючи умисно, з метою тимчасового ухилення від виконання обов'язків військової служби в умовах воєнного стану, у порушення вимог ст.ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 2-4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, п. 1, 3 ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, не з'явився вчасно на службу без поважних причин до місця тимчасової дислокації військової частини за адресою: АДРЕСА_2 , та незаконно перебував за її межами за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , проводячи час на власний розсуд, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам, як про військовослужбовця, який не з'явився вчасно на службу, до 16:00 год 19 січня 2023 року.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у нез'явленні вчасно на службу без поважних причин, вчиненому в умовах воєнного стану, військовослужбовцем та його дії кваліфіковані за ч. 5 ст. 407 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_5 підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 вважали вирок суду законним та обґрунтованим, просили залишити його без змін.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при ухваленні рішення, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При ухваленні вироку зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, а також кваліфікація його дій за ч. 5 ст. 407 КК України є правильними.
З огляду на межі вимог апеляційної скарги, висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, апелянтом не оспорюються. Тому вирок в цій частині, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, не переглядається.
Що стосується покарання ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України, то воно призначено відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України.
Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Вказані вимоги закону судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 дотримано.
Суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до тяжких злочинів.
Достатньо враховано дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, не судимий в силу ст. 89 КК України, має на утриманні малолітню дитину, 2014 року народження.
Обставинами, які пом'якшують покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Щире каяття висловлено обвинуваченим також при апеляційному розгляді та висловлено бажання проходити військову службу у лавах ЗСУ.
Про активне сприяння розкриттю злочину свідчить та обставина, що обвинувачений добровільно, з власної ініціативи 19.01.2023 прибув до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлено.
Колегія суддів вважає неслушними доводи прокурора про наявність достатніх підстав для застосування вимог ч. 1 ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
Призначення покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України є можливим за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.
Однак, судом першої інстанції не встановлено таких обставин, які б пом'якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .
Покарання ОСОБА_7 призначено в межах санкції ч.5 ст. 407 КК України, у виді позбавлення волі та на мінімальний строк.
Підстави для призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, про що просить апелянт, колегія суддів не вбачає. Призначене покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого.
Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції достатньо врахував обставини, які пом'якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, особу обвинуваченого, та дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.
Рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є вмотивованим.
Погоджуючись з рішенням в цій частині, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 добровільно з'явився до ТУ ДБР, та з приводу самовільного залишення військової частини пояснив, що не з'явився на службу після лікування (а.с. 63). Зазначені пояснення узгоджується з довідкою військово-лікарської комісії від 27.05.2022, згідно якої встановлено захворювання, пов'язане з проходженням військової служби, та надано ОСОБА_7 відпустку за станом здоров'я на 30 календарних днів (а.с. 41).
ОСОБА_7 самовільно залишив військову частину у період з 27.06.2022 до 19.01.2023, до набрання чинності Закону України №2839-IX від 13 грудня 2022 року, яким було внесено зміни до ст. 75 КК України.
Враховуючи виключно позитивні дані про особу винного, обставини, які пом'якшують покарання, висловлене ним щире каяття, його вік, наявність на утримання малолітньої дитини, а також бажання обвинуваченого і надалі проходити службу у лавах ЗСУ, колегія суддів вважає можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
На переконання колегії суддів, призначене покарання з подальшим звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком є справедливим та законним, з врахуванням всіх фактичних обставин у кримінальному провадженні у їх сукупності та таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Таке покарання відповідатиме цілям та загальним засадам призначення покарання.
Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з врахування даних про особу винного, обставин та ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 5 ст. 407 КК України, судом першої інстанції достатньо враховані всі обставини, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор.
Наведені прокурором доводи про те, що судом першої інстанції не враховані дані про особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом'якшують покарання, та відсутність обставин, які обтяжують покарання, не заслуговують на увагу, оскільки зазначене враховано при призначенні покарання ОСОБА_7 .
Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора, викладеними у змінах до апеляційної скарги, в яких прокурор просить за ч. 5 ст. 407 КК України призначити ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді позбавлення волі, замість тримання у дисциплінарному батальйоні, як було зазначено в апеляційній скарзі до внесення змін.
В обґрунтування змін до апеляційної скарги прокурор посилається на вимоги ч. 2 ст. 62 КК України, згідно якої тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців замість позбавлення волі не може застосовуватися до осіб, які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі.
Апелянт зазначив, що вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 28 березня 2005 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений підтвердив, що раніше відбував покарання у виді позбавлення волі, був звільнений умовно-достроково.
З наданих апелянтом даних про попередню судимість вбачається, що ОСОБА_7 раніше не судимий згідно вимогам ст. 89 КК України.
Проте, враховуючи, що ОСОБА_7 раніше відбував покарання у виді позбавлення волі, то з урахуванням вимог ч. 2 ст. 62 КК України, покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні ОСОБА_7 не можливо призначити, про що просить прокурор у поданій апеляційній скарзі.
Колегія суддів наголошує, що зміни до апеляційної скарги подані прокурором 30.11.2023, тобто поза межами строків на апеляційне оскарження.
У зазначених змінах висловлена вимога про призначення більш суворого покарання у виді позбавлення волі, тобто до апеляційної скарги внесено зміни які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого
Згідно ч. 3, ч. 4 ст. 403 КПК України до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її. Внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.
У даному випадку зміни до апеляційної скарги тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки відповідно до ст. 51 КК України, покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців є більш м'яким видом покарання, ніж позбавлення волі на певний строк.
У судовому засіданні прокурори підтримали зміни до апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
З огляду на межі апеляційного розгляду, оскільки в основній апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про призначення у виді тримання в дисциплінарному батальйоні, зміни до апеляційної скарги внесено після строку на апеляційне оскарження, колегія суддів не вправі вийти за межі апеляційних вимог, оскільки цим погіршується становище обвинуваченого ОСОБА_7 .
За такого, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 424, 425, 532 КПК України, суд, -
Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 08 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_10