15 травня 2024 рокуСправа №160/12112/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Турлакової Н.В.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу,-
ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 , в якій позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ по стройовій частині, виданий Військової частиною НОМЕР_1 за № 108 від 18 листопада 2022 року в частині зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу в/ч НОМЕР_1 - відповідно до повного тексту витягу з наказу № 108 від 18.11.2022.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він позивач проходив службу за призовом під час мобілізації на період оголошеного воєнного стану в Україні у Військовій частині НОМЕР_2 відповідно до Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008. На виконання усних наказів командирів 03.11.2023р. вибув у Рівненську область, а потім до району проведення бойових дій у Донецькій області. При вибутті і прибутті на нове місце дислокації ніякі документи не отримував, не ознайомлювався - накази про переміщення, приписи, речові та інші атестати, медичні книжки тощо. Позивач зазначає, що оскаржуваним наказом його безпідставно та протиправно до списків особового складу в/ч НОМЕР_1 , при цьому таке переміщення відбулося з порушенням вимог п.112, п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008), оскільки згідно з п.112 Положення №1153/2008 переміщенню військовослужбовців на посади має передувати співбесіда, опитування, перевірка, з метою встановлення наявності підстав для отримання згоди військовослужбовця на таке переміщення, передбачених цим пунктом Положення, чого в даному випадку зроблено не було, а у спірному наказі Міністерства оборони України від 05 жовтня 2022 року №465-РС не вказано визначених п.116 Положення №1153/2008 підстав для такого переміщення, в тому числі і посилання на відповідний підпункт п.116 Положення №1153/2008, крім того, в порушення вимог п.4.10, п.4.11 та Додатку №20 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 р. №170 (далі - Інструкція №170), позивача не було ознайомлено з Планом переміщення, поданням про його переміщення і таке переміщення здійснено без його згоди, бо жодних рапортів про переміщення позивач не подавав. Також оскаржуваний наказ не був оголошений позивачеві, а про його існування ОСОБА_1 дізнався лише 28.03.2023р., коли отримав витяги з цього наказу на запит його адвоката. При цьому, фактично здачі справ і посади у Військовій частині НОМЕР_2 не відбулося, тим паче, що інвентаризаційна відомість, акт і рапорти про прийняття-здавання посади не складалися, а безпосередньо ОСОБА_1 будь-які дії, спрямовані на здачу справ і посади, не вчинялися. Між тим, будь-яких супровідних документів, передбачених чинними нормативно-правовими актами, приписів, посвідчень про відрядження, номеру ешелону, даних коменданта ешелону тощо військовослужбовцям не повідомлялось. Конкретні задачі та строки і умови їх виконання не ставились. Про дати повернення для подальшого несення служби і виконання бойових завдань не повідомлялось. Будь-яких документів, наказів, розпоряджень чи інших документів щодо вибуття, звільнення, увільнення, переведення, переміщення, призначення на посади не доводились в усному порядку або з ознайомленням під підпис, витяги не надавались, не ознайомлювались в будь-якому іншому порядку. Про існування подібних документів, їх дані та зміст військовослужбовцям нічого достовірно не відомо. На початку березня, при особистій явці до місця розташування КСП та штабу Військової частини НОМЕР_2 позивачеві було повідомлено, що він виключений зі списків Військової частини НОМЕР_2 , а в подальшому на запит адвоката позивача 28.03.2023р. було надано копію витягу зі спірного наказу.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 червня 2023 року прийнято до свого провадження вказану позовну заяву та згідно ч.2 ст.257 КАС України ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Відповідачем до суду надіслано відзив на позовну заяву в якому останній заперечує проти задоволення позовних вимог та вказує, що наказом Головнокомандувача ЗСУ №465 від 05.10.2022 року позивача увільнено від займаної посади командира саперного відділення інженерно-саперного взводу Військової частини НОМЕР_2 та Наказом №254 від 17.11.2022р. Військової частини НОМЕР_2 позивач виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_2 . В свою чергу, оскаржуваним наказом Військової частини НОМЕР_1 № 108 від 18 листопада 2022 року позивача зараховано до списків особового складу військової частини та поставлено на всі види забезпечення і вважається позивач таким, що з 18.11.2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків за посадою. Відповідач наголошує, що оскаржуваний наказ є результатом прийняття Головнокомандувачем ЗСУ наказу №465-РС від 05.10.2022 року. Відповідач зауважує, що оскаржуваний наказ прийнятий відповідно до вимог законодавства про проходження військової служби та не порушує прав, свобод та законних інтересів позивача.
Позивачем подано відповідь на відзив, в якій останній просив відхилити доводи відповідача, зазначені у відзиві та задовольнити позовну заяву в повному обсязі посилаючись на доводи викладені в позовній заяві. Крім того зазначає, що відсутні докази ознайомлення позивача зі спірним наказом, проходження його служби у відповідача, вручення позивачу припису №3476 від 17.11.2022 року. При цьому, станом на 04.11.2022 року він перебував на лікуванні і не міг бути включений до будь-яких списків. Вказує на неналежність припису №3476, наданого відповідачем до суду, відсутні докази ознайомлення позивача з цим приписом. В додатках до позову також подавалися рапорти від 06.03.2023 року на ім'я в/ч НОМЕР_2 про виконання позивачем посадових обов'язків, що також підтверджує, що позивач дійсно був відсутній у в/ч НОМЕР_1 в будь-який день. Також вказує на суперечність наданих відповідачем доказів.
Представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив, в яких останній підтримав свою позицію викладену у відзиві на позов та просив у задоволенні позовних вимог відмовити. Крім того, зазначає, що Військовою частиною НОМЕР_1 не видавались ні припис військової частини НОМЕР_2 від 17.11.2022 р. № 3476, ні іменний список військовослужбовців військової частини НОМЕР_2 , що убувають до військової частини НОМЕР_1 від 04.11.2022. В той же час відповідність вказаних документів наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 05 жовтня 2022 року № 465-РС не викликає сумнівів щодо їх законності та достовірності, а наявність таких документів є підставою для видання наказу про зарахування особового складу до списків військової частини відповідно до пункту 2.8. глави II Інструкції № 333.
Позивачем до суду подані пояснення на заперечення на відповідь на відзив відповідача, в яких позивач підтримує позовні вимоги та наводить свої доводи та міркування невідповідності пояснень відповідача у відзиві та запереченнях.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.08.2023р. справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , про визнання протиправним та скасування наказу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження, із призначенням підготовчого засідання.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2023 року провадження в адміністративній справі №160/12112/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , про визнання протиправним та скасування наказу зупинено до набрання законної сили судовим рішенням по справі №160/7299/23 та ухвалою суду від 29 квітня 2024р. провадження - поновлено.
Сторони у судове засідання не з'явилися, від представника позивача та представника відповідача через систему «Електронний суд» подані заяви про розгляд справи без їх участі.
У зв'язку з неявкою учасників справи в судове засідання, враховуючи вимоги ст.205 КАС України суд ухвалив продовжити розгляд справи в порядку письмового провадження.
Дослідивши чинне законодавство та матеріали справи, суд встановив наступне.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був призваний на військову службу під час мобілізації на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 року “Про введення воєнного стану в Україні” та від 24.02.2022 року №69/2022 “Про загальну мобілізацію” і проходив військову службу на посаді командира 2 саперного відділення інженерно-саперного взводу Військової частини НОМЕР_2 .
Згідно витягу з наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 05 жовтня 2022 року №465-РС відповідно до п.116 Положення №1153/2008 та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022р. №Д-168/дск нижчепойменованих осіб рядового, сержантського і старшинського складу Військової частини НОМЕР_2 увільнено від займаних посад і зараховано у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_1 , зокрема, молодшого сержанта ОСОБА_1 , командира НОМЕР_3 саперного відділення інженерно-саперного взводу (п.51 наказу).
Відповідно до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 05.12.2023р. №984-РС, вступну частину наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 05.10.2022 №465-РС викладено в такій редакції: “Відповідно до п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Сил України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 26.07.2022р. №Д-167/дск нижчепойменованих осіб рядового, сержантського і старшинського складу НОМЕР_4 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_5 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони “ ІНФОРМАЦІЯ_2 ” Сил територіальної оборони Збройних Сил України увільнити від займаних посад і зарахувати у розпорядження командира НОМЕР_6 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.”
При цьому, відповідно до витягу з Плану переміщення осіб рядового, сержантського і старшинського складу на посади номенклатури призначення Головнокомандувача Збройних Сил України (пункт 50) у складі кандидатів, які плануються до переміщення на посади, зазначено молодшого сержанта ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , командира саперного відділення інженерно-саперного взводу НОМЕР_4 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_5 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони “ ІНФОРМАЦІЯ_2 ” Сил територіальної оборони Збройних Сил України, шпк “молодший сержант”, ВОС - 166182А, посадовий оклад 3080грн., призваного по мобілізації, якого планується перемістити у розпорядження командира НОМЕР_6 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України. Підстава: Директива Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022р. №Д-168/дск.
Також судом досліджено Директиву Головнокомандувача Збройних Сил України від 26.07.2022р. №Д-167/дск, яка надана суду на підтвердження наявності підстав для видання наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 05 жовтня 2022 року №465-РС, з урахуванням наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 05.12.2023р. №984-РС.
Згідно з витягом з наказу командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 17 листопада 2022 року №254 молодшого сержанта ОСОБА_1 , командира 2 саперного відділення інженерно-саперного взводу Військової частини НОМЕР_2 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 року “Про введення воєнного стану в Україні” та від 24.02.2022 року “Про загальну мобілізацію”, вважати таким, що справи та посаду здав 17.11.2022р. і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира НОМЕР_6 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, а також з 17.11.2022р. виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, з котлового забезпечення з 18.11.2022р.
Також у наказі командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 17 листопада 2022 року №254 зазначено, що його видано на підставі наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 05 жовтня 2022 року №465-РС.
Відповідно до п.6 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по строковій частині) від 18 листопада 2022 року №108 молодшого сержанта ОСОБА_1 , призначеного наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 18.11.2022р. №63-РС на посаду командира відділення 2 інженерно-саперного відділення інженерно-саперного взводу 1 механізованого батальйону, ВОС-166182А, який прибув із Військової частини НОМЕР_2 , з 18.11.2022р. зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення і вважати таким, що з 18.11.2022р. справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків за посадою.
В подальшому згідно з наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 23 березня 2023 року №129 відповідно абзацу 8 пункту 15 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018р. №260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.06.2018р. №745/32197 (самовільне залишення частини), призупинено виплату грошового забезпечення з 23 березня 2023 року нижчепойменованим військовослужбовцям: 20. молодший сержант ОСОБА_1 , солдат резерву 53 запасна рота.
19.04.2023 року Військова частина НОМЕР_2 звернулася з листом №42/493 до Військової частини НОМЕР_1 , в якому повідомила, що наприкінці березня 2023 до місця дислокації Військової частини НОМЕР_2 з'явились 34 військовослужбовця, у тому числі й молодший сержант ОСОБА_1 . Зазначені особи не проходять службу та не є в списках Військової частини НОМЕР_2 . Після прибуття вони повідомили, що на цей час не мають зв'язку з командуванням Військової частини НОМЕР_1 , не розуміють свого правового статусу, як військовослужбовці, не прийняті до штату військових частин, в зв'язку з чим прибули до місця дислокації останнього відомого їм місця проходження служби. У зв'язку з вищенаведеним відповідач-2 просив терміново, але не пізніше 30.04.2023р., повідомити Військову частину НОМЕР_2 про дійсний юридичний стан військовослужбовців, яких було переведено до Військової частини НОМЕР_1 згідно з наказами Головнокомандувача Збройних Сил України.
Листом від 02.05.2023р. за №1781/6338 Військова частина НОМЕР_1 повідомила відповідача-2 у відповідь на його запит від 19.04.2023р. №42/493, що зазначені у запиті військовослужбовці зараховані до списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 , стосовно військовослужбовців, у тому числі молодшого сержанта ОСОБА_1 , встановлено факт самовільного залишення ними військової частини та направлено повідомлення до ДБР про скоєння правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України.
Також судом встановлено, що на колективний запит військовослужбовців до Військової частини НОМЕР_2 , який був також підписаний і позивачем, 28 березня 2023 року позивачеві надано копію витягу з наказу по стройовій частині Військової частини НОМЕР_2 від 17 листопада 2022 року №254.
Не погодившись з наказом № 108 від 18.11.2022р. про зарахування позивача до Військової частини НОМЕР_1 , позивач звернувся до суду із цим позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Відповідно до статті 1 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” від 25.03.1992 року №2232-XII (Закон №2232-XII), захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України. Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності, згідно частини першої статті 2 Закону №2232-XII.
Частиною чотирнадцятою статті 2 Закону №2232-XII передбачено, що виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно з частиною тринадцятою статті 6 Закону №2232-XII військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.
Відповідно до п.110, 112 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 року, (далі - Положення №1153/2008, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) переміщення військовослужбовців здійснюється в разі, коли звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних посадових осіб.
Переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється:
- між з'єднаннями, військовими частинами, оперативними командуваннями - наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні з'єднання, військові частини та оперативні командування;
- між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України;
- між військовими частинами видів, родів військ (сил) Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані Міністерству оборони України, - наказом керівника служби персоналу Міністерства оборони України.
Форма та порядок надання клопотання визначаються Міністерством оборони України.
Переміщення осіб офіцерського складу між видами Збройних Сил України, з'єднаннями, військовими частинами та оперативними командуваннями, здійснюється наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні види Збройних Сил України, з'єднання, військові частини та оперативні командування, крім посад, що належать до повноважень вищої посадової особи.
Призначення на посади, що належать до номенклатури посад нижчої посадової особи, здійснюється наказами тих командирів (начальників), до номенклатури призначення яких належать посади, з яких переміщуються військовослужбовці.
Військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов'язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
- неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
- неможливість проживання членів сім'ї військовослужбовця за станом здоров'я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
- потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім'ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв'язку із службовою необхідністю та за станом здоров'я на нове місце військової служби без його згоди.
Згідно п.82 Положення №1153/2008 призначення військовослужбовців на посади здійснюється:
1) на вищі посади - у порядку просування по службі;
2) на рівнозначні посади:
у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;
у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби);
для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця;
за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
за сімейними обставинами - на особисте прохання;
з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;
у зв'язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності;
у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;
вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов'язків на займаних посадах;
у разі проведення заміни у військових частинах (підрозділах), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, у тому числі в районах проведення антитерористичних операцій;
у разі відсутності можливості поновлення на попередній посаді у зв'язку з незаконним звільненням або переміщенням по службі - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;
3) на нижчі посади:
у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;
за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання;
у зв'язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України;
у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов'язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад;
за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду - на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад;
4) у зв'язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання;
5) у зв'язку із закінченням строку перебування на посаді;
6) у зв'язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану;
7) у зв'язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу;
8) у зв'язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров'я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов'язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України;
9) у разі запровадження нового військового звання.
Посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад (тарифний розряд).
Призначення військовослужбовців на інші посади також здійснюється у випадках, передбачених пунктами 102 і 104 цього Положення.
Відповідно до п.257 Положення №1153/2008 атестування військовослужбовців в особливий період проводиться в порядку, визначеному Міністерством оборони України. У разі подання документів щодо подальшого службового використання, нагородження чи присвоєння чергових військових звань військовослужбовцям, які займають посади, передбачені штатами воєнного часу, на них складаються службові характеристики в порядку, визначеному Міністерством оборони України.
Для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Відповідно до п.1.1, 2.8 Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказ Міністерства оборони України №333 від 26.05.2014 року, (чинна на момент виникнення спірних правовідносин) ця Інструкція визначає:
- організацію і порядок обліку в мирний час і в особливий період осіб офіцерського, рядового, сержантського і старшинського складу, курсантів і працівників Збройних Сил України (далі - особовий склад) в органах військового управління, з'єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах і організаціях, на кораблях і в підрозділах;
- завдання і види обліку, призначення облікових документів, порядок їх складання і ведення;
- обов'язки посадових осіб, відповідальних за організацію і ведення обліку особового складу;
- порядок персонального обліку безповоротних втрат особового складу в особливий період;
- порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу і облікових документів.
Зарахування до списків військової частини прибулого особового складу (прийом на роботу працівників) проводиться наказом по стройовій частині, у день прибуття особового складу до військової частини.
Підставою для видання наказу про зарахування особового складу до списків військової частини (про прийом на роботу працівника) є:
для військовослужбовців - іменні списки команд, приписи і документи, що посвідчують особу військовослужбовця;
для працівників - особисті заяви про прийом на роботу з відповідним рішенням щодо прийняття їх на роботу.
До списків особового складу військової частини наказами не зараховуються особи, прикомандировані з інших військових частин.
Як встановлено судом, в оскаржуваному наказі дійсно є посилання на підстави прийняття вказаного наказу, а саме: витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 18.11.2022 №63-РС, рапорт старшого солдата ОСОБА_1 від 18.11.2022 року, припис командира військової частини НОМЕР_2 від 17.11.2022 року.
Суд звертає увагу, що пункт 2.8 Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказ Міністерства оборони України №333 від 26.05.2014 року не передбачає наявність рапорту військовослужбовця під час видання наказу про зарахування особового складу до списків військової частини.
Таким чином, доводи позивача про нескладання ним рапорту від 18.11.2022 р. як підстави для прийняття оскаржуваного наказу не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваного наказу.
Також суд звертає увагу, що оскаржуваний наказ містить посилання на припис командира військової частини НОМЕР_2 від 17.11.2022р. №3476, яким запропоновано позивачу 17.11.2022 р. убути в розпорядження Військової частини НОМЕР_7 для проходження військової служби.
Таким чином зазначення обов'язкових підстав для прийняття оскаржуваного наказу було дотримано відповідачем та здійснено посилання на вказані підстави у даному наказі.
Стосовно процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.
Аналогічний вимір суттєвості порушень застосовує Європейський суд з прав людини, який у своїх рішеннях демонструє виважений підхід до оцінки характеру допущених порушень належної процедури з точки зору їх можливого впливу на загальну справедливість судового розгляду. Метод “оцінки справедливості процесу в цілому” не передбачає дослідження правомірності будь-якої окремої процесуальної дії у відриві від інших етапів процесу.
Означеної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 31.10.2019 року по справі №826/9858/18.
Щодо доводів позивача про неознайомлення його з оскаржуваним наказом та неможливість прибути до міста Києва для ознайомлення з оскаржуваним наказом, суд зазначає, що вказані підстави не можуть обумовлювати протиправність оспорюваного наказу, оскільки вказані дії, пов'язані саме із реалізацією даного наказу, а не прийняттям його.
Суд наголошує, що порушення порядку ознайомлення особи, стосовно якої прийнято наказ, не може безумовно свідчити про відсутність правових підстав для прийняття такого наказу, а також не може безумовно вказувати на протиправність такого наказу, оскільки необхідно також враховувати обставини ситуації та можливі особливості, які заважали для своєчасного виготовлення такого наказу, як-то наявність введеного військового стану в умовах якого не завжди може бути технічна наявність виготовлення таких документів, в той час, коли в усному порядку керівництвом наказ погоджено та потребує негайного виконання із захисту державних завдань, тощо.
Крім цього суд звертає увагу, що доводи позивача, що він не здавав посаду у Військовій частині НОМЕР_2 , а тому не міг прибути у Військову частину НОМЕР_1 фактично спростовуються самим позивачем, оскільки ним подано до суду наказ №254 від 17.11.2022 року Військової частини НОМЕР_2 , яким позивач вважається таким, що справи та посаду здав 17.11.2022р. і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира НОМЕР_6 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, а також з 17.11.2022р. виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, з котлового забезпечення з 18.11.2022р.
З огляду на зазначене суд дійшов висновку, що означені доводи позивача не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваного наказу.
Водночас, суд зазначає, що рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.01.2024 р. по справі №160/7299/23, яке станом на дату прийняття рішення по цій справі не оскаржувалось, у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_2 , Головнокомандувача Збройних Сил України (адреса: АДРЕСА_1 ), Генерального штабу Збройних Сил України про визнання протиправними та скасування наказів, зобов'язання вчинити певні дії - відмовлено.
У вказаному рішенні суд прийшов до висновку, що наказ командира Військової частини НОМЕР_2 від 17.11.2022р. №254 (по стройовій частині), яким молодшого сержанта ОСОБА_1 , командира НОМЕР_3 саперного відділення інженерно-саперного взводу, з 17.11.2022р. виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Військової частини НОМЕР_2 , з котлового забезпечення 18.11.2022 року, фактично є технічною реалізацією наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022р. №465-РС, оскільки був прийнятий безпосередньо на його виконання. Відтак, оскільки судом встановлено правомірність наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022р. №465-РС, то й виданий на його виконання наказ Військової частини НОМЕР_2 від 17.11.2022р. №254 також є правомірним та скасуванню не підлягає.
Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Відтак, зважаючи на встановлений судом в тексті рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.01.2024 р. по справі №160/7299/23, факт правомірності наказу № 254 від 17.11.2022 р. Військової частини НОМЕР_2 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення ВЧ НОМЕР_2 , який був підставою для винесення оскаржуваного наказу по стройовій частині, виданий Військовою частиною НОМЕР_1 за №108 від 18.11.2022 року в частині зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу в/ч НОМЕР_1 , суд не вбачає підстав для скасування оскаржуваного наказу.
Решта доводів позивача висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують.
Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Частиною 2 статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідач, як суб'єкт владних повноважень довів правомірність своїх дій, натомість, позивачем не підтверджено належними доказами обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.
Виходячи із меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Керуючись статтями 241-250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Суддя Н.В. Турлакова