ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33601 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
28 травня 2024 року Справа № 906/1054/23
Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Розізнана І.В. , суддя Грязнов В.В.
секретар судового засідання Соколовська О.В.
за участю представників:
позивача - Іванюк А.М.
відповідача - не з'явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" на рішення Господарського суду Житомирської області від 12.03.2024 у справі №906/1054/23 (ухвалене суддею Тимошенко О.М., повний текст складений 03.04.2024)
за позовом Державної установи "Житомирська установа виконання покарань № 8"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут"
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 377 270,60 грн
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 12.03.2024 у справі №906/1054/23 позов задоволено. Визнано недійсними додаткові угоди №2 від 27.01.2021, №3 від 02.02.2021, №4 від 12.02.2021, №5 від 17.02.2021, №6 від 18.02.2021, №7 від 18.03.2021, №8 від 28.04.2021 до договору №Г-511 від 23.12.2020, які укладені між Державною установою "Житомирська установа виконання покарань (№8)" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЖИТОМИРГАЗ ЗБУТ".
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖИТОМИРГАЗ ЗБУТ" на користь Державної установи "Житомирська установа виконання покарань (№8)" 377 270,60 грн, які сплачені за не поставлений природний газ, 8343,06 грн судового збору.
Вказане рішення мотивоване тим, що умови оспорюваних додаткових угод не відповідають вимога статті 41 закону України "Про державні закупівлі", тому позов про визнання їх недійсними підлягає задоволенню. Крім того, грошові кошти в сумі 377270,60 грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов'язаний їх повернути позивачу , що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України.
Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" звернулося до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 12.03.2024 у справі №906/1054/23 та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Вирішити питання про розподіл судових витрат.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає наступне:
- збільшення ціни на природний газ за додатковими угодами №2- №8 зумовлено зміною біржових котирувань, що на час укладання вказаних угод підтверджувалось відповідними висновками Житомирської торгово-промислової палати;
- підняття ціни на природний газ за вказаними додатковими угодами в повній мірі відповідає положенням пунктів 3.3, 9.1.(9.1.7)., 12.7. (пп.7) Договору та вимогам пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі";
- збільшення ціни товару після укладення Договору шляхом укладення спірних додаткових угод, зважаючи на зріст середньозважених цін на ринку природного газу, було економічно обґрунтованим, вчинене сторонами за взаємною згодою і в інтересах кожного, з дотриманням вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19.04.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" на рішення Господарського суду Житомирської області від 12.03.2024 у справі №906/1054/23 залишено без руху. Запропоновано скаржнику усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки протягом 10 днів з дня вручення даної ухвали та надати Північно-західному апеляційному господарському суду належні докази сплати 29 336,47 грн судового збору за подання апеляційної скарги.
26.04.2024 на адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" надійшла заява про усунення недоліків, до якої долучено докази сплати судового збору.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.05.2024 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" на рішення Господарського суду Житомирської області від 12.03.2024 у справі №906/1054/23. Розгляд апеляційної скарги призначений на 28.05.2024 об 11:00 год. Запропоновано учасникам справи у строк до надіслати до 22.05.2024 Північно-західного апеляційного господарського суду письмові відзиви на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому ст. 263 ГПК України, та докази надсилання копії відзивів та доданих до них документів іншим учасникам справи.
21.05.2024 на адресу суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить залишити рішення Господарського суду Житомирської області від 12.03.2024 у справі №906/1054/23 без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
У судовому засіданні представник позивача в режимі відеоконференції заперечив доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві.
У судове засідання представник відповідача не з'явився. Однак, 28.05.2024 на адресу суду від представника відповідача Шароварського В.В. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку із хворобою відповідального за ведення даної справи представника відповідача Слюсара О.М.
Згідно ч. ч. 1, 3 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.
Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Ухвалою суду про відкриття провадження від 07.05.2024 у справі явка представників сторін в судове засідання 28.05.2024 не визнавалася обов'язковою.
Крім того, колегія суддів зауважує, що клопотання про відкладення розгляду справи подане представником відповідача Шароварським В.В. на підставі довіреності. Отже, представник Слюсар О.М., який не може взяти участь у судовому засіданні через хворобу, не є єдиним представником відповідача. Крім того, інші представники відповідача не були позбавлені можливості звернутися до суду із клопотанням про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.
Враховуючи, що відповідач як юридична особа не позбавлений права надавати повноваження на представництво своїх інтересів будь-якій кількості осіб та будь-якому іншому представникові, а не з'явлення в судове засіданні представників учасників справи, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, не перешкоджає розгляду справи у судовому засіданні, у суду відсутні підстави для задоволення клопотання відповідача про відкладення розгляду справи.
Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, вважає за необхідне зазначити наступне.
Судом встановлено, що 18.11.2020, Державна установа "Житомирська установа виконання покарань (№8)" (позивач), провела закупівлю природного газу (ДК 021:2015:09120000-6), обсягом 333000 м.куб., строк поставки з 01.01.2021 до 31.10.2021, очікуваною вартістю 3996 000,00 грн. за рахунок бюджетних коштів.
За результатами проведених торгів UA-2020-111-18-000910-b переможцем визначено ТОВ "ЖИТОМИРГАЗ ЗБУТ" (відповідач), за остаточною ціновою пропозицією 1 332 000.00 грн (з ПДВ).
23.12.2020 Державна установа "Житомирська установа виконання покарань (№8)" (cпоживач/позивач) та ТОВ "ЖИТОМИРГАЗ ЗБУТ" (постачальник/відповідач) уклали договір №Г-511 про закупівлю/постачання газового палива, за умовами якого постачальник зобов'язався поставити споживачеві газове паливо за визначеним предметом закупівлі ДК 021:2015:09120000-6 газове паливо належної якості та кількості у порядку, передбаченому Договором, а Споживач зобов'язався прийняти та оплатити вартість прийнятого палива в розмірах, строки та порядку, передбачених Договором.
Згідно п. 2.1 договору, постачальник зобов'язався поставити споживачу газ в об'ємах 333,00 тис.куб.м.: січень - 60,0 тис.куб.м., лютий - 60,0 тис.куб.м., березень - 55,0 тис.куб.м., квітень - 40,0 тис.куб.м., травень - 20,0 тис.куб.м., червень - 17,0 тис.куб.м., липень - 17,0 тис.куб.м., серпень - 17,0 тис.куб.м., вересень - 17,0 тис.куб.м., жовтень - 30,0 тис.куб.м.
Відповідно до п. 3.2 договору, ціна 1000 кубічних метрів газового палива становить 3333.33 грн ПДВ - 666,67 грн (20%), всього з ПДВ 4 000,00 грн. Загальна вартість газового палива на момент укладання Договору складає 1 110000,00 грн, ПДВ 20% - 222 000,00 грн. Загальна вартість договору складає 1332000,00 грн включаючи вартість послуг з транспортування.
Строк поставки товару - з 01.01.2021 до 31.10.2021 (пункт 5.1 Договору).
Договір діє з моменту укладання до повного виконання усіх його умов, а в частині поставки газового палива - з 01.01.2021 (пункт 12.1 Договору).
В Між Постачальником та Споживачем, укладено додаткові угоди до Договору № Г-511 від 23.12.2020:
- №1 від 25.01.2021, якою змінено п.3.2 Договору в частині ціни - 4383,61 грн за 1000 м. куб. з ПДВ:
- №2 від 27.01.2021, якою змінено п.3.2 Договору в частині ціни - 4782,37 грн за 1000 м. куб. з ПДВ:
- №3 від 02.02.2021. якою змінено п.3.2 Договору в частині ціни - 5260,13 грн за 1000 м. куб. з ПДВ;
- №4 від 12.02.2021, якою змінено п.3.2 Договору в частині ціни - 5785.62 грн за 1000 м. куб. з ПДВ;
- №5 від 17.02.2021, якою змінено п.3.2 Договору в частині ціни - 6363.60 грн за 1000 м. куб. з ПДВ;
- №6 від 18.02.2021, якою змінено п.3.2 Договору в частині ціни -6554,50 грн за 1000 м. куб. з ПДВ;
- №7 від 18.03.2021, якою змінено п.3.2 Договору в частині ціни - 7159,08 грн за 1000 м. куб. з ПДВ:
- №8 від 28.04.2021, якою змінено п.3.2 Договору в частині ціни - 7663,89 грн за 1000 м. куб. з ПДВ.
На підтвердження збільшення ціни за одиницю предмету закупівель без зменшення його кількості, які підтверджують факт коливання ціни газового палива на ринку, до матеріалів справи долучені копії експертних висновків Житомирської торгово-промислової палати від 13.01.2021 №В-110, від 02.02.2021 №В-416, від 12.02.2021 №В-580, від 17.02.2021 №В-629, від 18.02.2021 №В-630, від 10.03.2021 №В-889, від 16.04.2021 №В-1322.
На підставі Договору, ТОВ "ЖИТОМИРГАЗ ЗБУТ" поставив державній установі "Житомирська установа виконання покарань (№8)" природний газ у загальному обсязі 208885,13 куб.м., вартістю 1292941,54 грн, про що свідчать двосторонні акти приймання-передавання природного газу: №ЖТ381001196 від 31.01.2021 на суму 71116,72 грн (обсяг споживання 17779,08 куб.м.); №ЖТ381001197 від 31.01.2021 на суму 6851,80 грн (обсяг споживання 1563,05 куб.м.); №ЖТ381001198 від 31.01.2021 на суму 164504,39 грн (обсяг споживання 34398,09 куб.м.); №ЖТ381003179 від 28.02.2021 на суму 9589,90 грн (обсяг споживання 2005,26 куб.м.); №ЖТ381003182 від 28.02.2021 на суму 102874,26 грн. (обсяг споживання 19557,36 куб.м.); №ЖТ381003184 від 28.02.2021 на суму 51948,56 грн (обсяг споживання 8978,91 куб.м.); №ЖТ381003185 від 28.02.2021 на суму 12176,05 грн (обсяг споживання 1913,39 куб.м.); №ЖГ381003188 від 28.02.2021 на суму 125636,00 грн (обсяг споживання 19167,9 куб.м.); №ЖТ381005427 від 31.03.2021 на суму 105783,92 грн (обсяг споживання 16139,13 куб.м.); №ЖТ381005431 від 31.03.2021 на суму 266662,06 грн (обсяг споживання 37248,09 куб.м.); №ЖТ381005900 від 30.04.2021 на суму 119406,94 грн (обсяг споживання 16679,09 куб.м.); №ЖТ381009215 від 30.06.2021 на суму 61566,64 грн (обсяг споживання 8033,34 куб.м.); №ЖТ381010370 від 31.07.2021 на суму 84503,74 грн (обсяг споживання 11026,22 куб.м.).
Державна установа "Житомирська установа виконання покарань (№8)" розрахувалась за спожитий природний газ у вказаному періоді, що не заперечується сторонами та підтверджується платіжними дорученнями: № 70 від 09.02.2021 на суму 71116,32 грн, №71 від 09.02.2021 на суму 6851,80 грн, №72 від 09.02.2021 на суму 164504,39 грн, №165 від 09.03.2021 на суму 9589,90 грн, № 166 від 09.03.2021 на суму 102874,26 грн, №167 від 09.03.2021 на суму 51948,56 грн, №168 від 09.03.2021 на суму 12176.05 грн, №169 від 09.03.2021 на суму 125636.00 грн, № 275 від 07.04.2021 на суму 105783,92 грн, №276 від 07.04.2021 на суму 266662,06 грн, № 380 від 11.05.2021 на суму 23422.68 грн, №382 від 11.05.2021 на суму 95984,26 грн, №489 від 07.06.2021 на суму 110330,96 грн, №615 від 05.07.2021 на суму 59566,64 грн, №693 від 20.07.2021 на суму 1968.02 грн, №694 від 20.07.2021 на суму 31,98 грн, №748 від 05.08.2021 на суму 184 503,74 грн.
Звертаючись із позовною заявою до суду, позивач зазначає, що на підставі додаткових угод (№2-№8) до Договору №Г-511 від 23.12.2020 збільшено ціну природного газу з 4383,61 грн до 7663,89 грн за 1000 м.куб., тобто на 3 280,28 грн або ж на 74,83%, що на думку позивача є порушенням вимог частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Державна установа "Житомирська установа виконання покарань (№8)", здійснила оплату товару за ціною значно вищою, ніж була визначена тендерною документацією, при цьому, обсяг поставленого палива суттєво скоротився.
Позивач стверджує, що недобросовісні дії зі сторони ТОВ "ЖИТОМИРГАЗ ЗБУТ", яке на момент проведення публічної закупівлі свідомо занизило ціну тендерної пропозиції, неправомірно ініціювало внесення відповідних змін до Договору, як наслідок, змінило ціну природного газу на 74.83%, що в цілому зробило результат закупівлі невизначеним та, як наслідок, призвело до неефективного використання бюджетних коштів.
Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.
Спір виник з приводу укладення між Державна установа "Житомирська установа виконання покарань (№8)" (cпоживач/позивач) та ТОВ "ЖИТОМИРГАЗ ЗБУТ" (постачальник/відповідач) додаткових угод №2 від 27.01.2021, №3 від 02.02.2021, №4 від 12.02.2021, №5 від 17.02.2021, №6 від 18.02.2021, №7 від 18.03.2021, №8 від 28.04.2021 до договору №Г-511 від 23.12.2020, що призвело до підвищення ціни за одиницю товару більше, ніж на 10 % від первісної ціни.
Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.
Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Як встановлено судом, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями частини першої статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі (частина 1); під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій (частина друга).
Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 цього Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.
Згідно з частиною першою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
У частині четвертій статті 41 цього Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
За змістом п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній, на момент виникнення спірних правовідносин) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Таким чином системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі №927/636/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 зроблено висновок, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п'ятої статті 41 № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі (пункт 56).
В іншому випадку не досягається мета Закону №922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку (пункт 57).
Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону № 922-VIII. У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п'ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі» (пункт 58).
Отже, вказана норма Закону №922-VIII в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку (пункт 59).
Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» № 114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон №114-ІХ), яким Закон №922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п'ятої статті 41 Закону №922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії (пункт 60).
Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону №922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів (пункт 61).
Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону №114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов'язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії "ціновому демпінгу" коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі (пункт 62).
За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом №114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону № 922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю (пункт 63).
Внесені Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель" від 03.06.2021 №1530-IX зміни до пункту 2 частини 5 статті 41 цього Закону, якими у першому реченні слова "підписання договору про закупівлю" замінено словами "підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару", друге речення після слів "дизельного пального" доповнено словом "природного" не можуть бути підставою для іншого висновку про застосування цієї норми, щодо максимально можливого збільшення розміру ціни за одиницю товару погодженого сторонами договору, ніж наведений вище (аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 11.04.2024 у справі №922/433/22.
Як встановлено у справі, між Постачальником (відповідачем) та Споживачем (позивачем), укладено додаткові угоди до Договору № Г-511 від 23.12.2020:
- №1 від 25.01.2021, якою змінено п.3.2 Договору в частині ціни - 4383,61 грн за 1000 м. куб. з ПДВ:
- №2 від 27.01.2021, якою змінено п.3.2 Договору в частині ціни - 4782,37 грн за 1000 м. куб. з ПДВ:
- №3 від 02.02.2021, якою змінено п.3.2 Договору в частині ціни - 5260,13 грн за 1000 м. куб. з ПДВ;
- №4 від 12.02.2021, якою змінено п.3.2 Договору в частині ціни - 5785,62 грн за 1000 м. куб. з ПДВ;
- №5 від 17.02.2021, якою змінено п.3.2 Договору в частині ціни - 6363,60 грн за 1000 м. куб. з ПДВ;
- №6 від 18.02.2021, якою змінено п.3.2 Договору в частині ціни -6554,50 грн за 1000 м. куб. з ПДВ;
- №7 від 18.03.2021, якою змінено п.3.2 Договору в частині ціни - 7159,08 грн за 1000 м. куб. з ПДВ:
- №8 від 28.04.2021, якою змінено п.3.2 Договору в частині ціни - 7663,89 грн за 1000 м. куб. з ПДВ.
Збільшенню ціни за одиницю предмету закупівель без зменшення його кількості, які підтверджують факт коливання ціни газового палива на ринку, слугували копії експертних висновків Житомирської торгово-промислової палати від 13.01.2021 №В-110, від 02.02.2021 №В-416, від 12.02.2021 №В-580, від 17.02.2021 №В-629, від 18.02.2021 №В-630, від 10.03.2021 №В-889, від 16.04.2021 №В-1322.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що експертні висновки Житомирської торгово-промислової палати не підтверджують коливання ціни товару, що є предметом закупівель на ринку в сторону їх збільшення в період між укладанням Договору та укладанням додаткових угод №2 - №8 до Договору, оскільки лише несуть інформацію про вартісні межі природного газу в Україні в період дії Договору та відповідно не підтверджують настання обставин, передбачених п. 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не містять даних щодо порівняння чинної ринкової ціни на товар з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення, тобто проведених досліджень коливання ринку, як і не містить посилання на конкретні джерела інформації використані під час укладання. Вказане спростовує доводи скаржника, що судом першої інстанцїі не враховував, що зміни ціни в бік збільшення відбулося на підставі зміни біржових котирувань, які відображені у експертих висновках Житомирської торгово-промислової палати.
Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18).
Колегія суддів зазначає, що перемога у закупівлі та укладення договору про закупівлю природного газу з ціною 4383,61 грн за 1000 м.куб. природного газу та її подальше підвищення до 7663,89 грн за 1000 м.куб. шляхом укладення оспорюваних додаткових угод (без відповідного коливання ціни на ринку), що призвело до загального збільшення ціни на 74,83%, є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку відповідача.
Таким чином, додаткові угоди №2 від 27.01.2021, №3 від 02.02.2021, №4 від 12.02.2021, №5 від 17.02.2021, №6 від 18.02.2021, №7 від 18.03.2021, №8 від 28.04.2021 до договору №Г-511 від 23.12.2020, які укладені між Державною установою "Житомирська установа виконання покарань (№8)" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЖИТОМИРГАЗ ЗБУТ" підлягають визнанню недійсними, як такі, які укладені з порушенням вимог Цивільного кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".
Колегія суддів зазначає наступне щодо позовних вимог в частині стягнення 377270,60 грн, сплачених за не поставлений природний газ.
Згідно із частиною першою статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.
Колегія суддів погоджується із розрахунком суду першої інстанції, що за договором №Г-511 від 23.12.2020 відповідач поставив природний газ у загальному обсязі 208885,13 куб.м., вартістю 1292941,54 грн, який був сплачений позивачем. Недійсність додаткових угод №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8 до Договору означає, що зобов'язання сторін регулюються додатковою угодою №1 до Договору, тобто вартість одного м. куб. природного газу становить 4,38361 грн. з урахуванням ПДВ (вартість 1 тис. м. куб. - 4383,61 грн).
За таких обставин, Державною установою з коштів державного бюджету сплачено 1292941,54 гривень, що еквівалентно, відповідно до ціни Договору, - 294949,04 м. куб. природного газу (1292941,54 : 4,38361=294949,04).
За ці кошти Державна установа отримала лише 208885.13 м. куб. природного газу, тобто на 86063,90 м. куб. природного газу менше обсягу, за який фактично сплачені кошти (294949,04 - 208885,13 = 86063,90).
Враховуючи вищевикладене, вимога позивача щодо повернення товариством сплаченої суми коштів за непоставлені 86063,90 м куб. природного газу, що становить 377270,60 грн. (86063,90 х 4,38361 = 377270,60) є обґрунтованою.
Отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на природній газ шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мало місце безпідставне одержання відповідачем коштів у розмірі 377 270,60 грн.
Таким чином, грошові кошти в сумі 377270,60 грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, водночас, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов'язаний їх повернути позивачу, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України.
Такі висновки відповідають постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 щодо застосування вимог статті 1212 ЦК України у подібних правовідносинах.
Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.
В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст. 75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.
Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За наведених обставин, Господарського суду Житомирської області від 12.03.2024 у справі №906/1054/23 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" - без задоволення.
Судові витрати апеляційний суд розподіляє з урахуванням положень ст.ст. 123, 129 ГПК України та покладає на скаржника.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" на рішення Господарського суду Житомирської області від 12.03.2024 у справі №906/1054/23 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 12.03.2024 у справі №906/1054/23 - без змін.
2. Справу №906/1054/23 повернути до Господарського суду Житомирської області.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складений "30" травня 2024 р.
Головуючий суддя Павлюк І.Ю.
Суддя Розізнана І.В.
Суддя Грязнов В.В.