21 травня 2024 року
м. Київ
cправа № 922/4933/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Волковицька Н. О. - головуючий, Могил С. К., Случ О. В.,
секретар судового засідання - Мельникова Л. В.,
розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Люпін»
на рішення Господарського суду Харківської області від 14.12.2023 (суддя Кухар Н. М.) та постанову Східного апеляційного господарського суду від 20.03.2024 (Плахов О. В. - головуючий суддя, судді Терещенко О. І., Тихий П. В.) у справі
за позовом Фізичної особи-підприємця Бондаренко Ніни Іванівни
до 1) Виконавчого комітету Ізюмської міської ради,
2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Люпін»,
3) Фізичної особи-підприємця Луговського Миколи Миколайовича,
4) Товариства з обмеженою відповідальністю «Е-Тендер»,
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача:
1) Комунальне некомерційне підприємство Ізюмської міської ради «Центральна міська лікарня Піщанської Богоматері»,
2) Акціонерне товариство «Прозорро.Продажі»,
про визнання недійсними результатів аукціону, визнання недійсним договору,
(У судове засідання з'явилася представниця скаржника - Шох К. А.),
1. Короткий зміст і підстави позовних вимог
1.1. 13.12.2021 Фізична особа - підприємець Бондаренко Ніна Іванівна (далі - ФОП Бондаренко Н. І.) звернулася до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Виконавчого комітету Ізюмської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю «Люпін» (далі - ТОВ «Люпін»), Фізичної особи - підприємця Луговського Миколи Миколайовича (далі - ФОП Луговський М. М.), Товариства з обмеженою відповідальністю «Е-Тендер» (далі - ТОВ «Е-Тендер») в якій просила суд:
- визнати недійсними результати аукціону з продовження договору оренди на нежитлове вбудоване приміщення загальною площею 24,1 кв. м, яке розташоване на першому поверсі будівлі за адресою: Харківська область, м. Ізюм, вул. Залікарняна, пров. Залікарняний, 5/4, оформлених Протоколом електронного аукціону № UA-РS-2020-2021-02-23-000088-3 від 23.03.2021;
- визнати недійсним договір оренди від 19.04.2021 нежитлового приміщення загальною площею 24,1 кв. м, яке розташоване на першому поверсі будівлі за адресою: Харківська область, м. Ізюм, вул. вул. Залікарняна, пров. Залікарняний, 5/4, укладений між Виконавчим комітетом Ізюмської міської радії, Балансоутримувач - Комунальне некомерційне підприємство Ізюмської міської ради «Центральна міська лікарня Піщанської Богоматері», та ТОВ «Люпін» на підставі результатів електронного аукціону № UА-РS- 2020-2021-02-23-000088-3.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на порушення відповідачами вимог порядку проведення електронних торгів, що призвело до спотворення результатів аукціону та неможливості укладення з чинним орендарем договору оренди, в тому числі у випадку відмови першого учасника від його укладення.
Зокрема, порушення його прав 2-м відповідачем - ТОВ «Люпін» та 4-им відповідачем - ТОВ «Е-Тендер» позивач вбачав в тому, що в порушення ч. 3 ст. 13 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», п. 65 Порядку передачі в оренду державного та комунального майна, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 03.06.2020 № 483, 2-ий відповідач не подав в Електронну торгову систему заяву на участь в електронному аукціоні, яка повинна містити закриту цінову пропозицію та подаватись починаючи з дати оприлюднення відповідного оголошення в електронній торговій системі до закінчення кінцевого строку подання заяв на участь в електронному аукціоні.
Крім того, 19.03.2021 ТОВ «Люпін» для участі в аукціоні було завантажено до електронної торгової системи виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 07.12.2018 (тобто неактуальні відомості дворічної давнини) та довідку про кінцевого бенефіціарного власника, а 22.03.2021 - додатково квитанції про сплату реєстраційного та гарантійного внесків. Тобто, ТОВ «Люпін» не тільки не надало для участі в аукціоні актуальну інформацію з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, але, в порушення п. 3 ч. 3 ст. 13 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», не надало витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань України.
Аналогічні порушення, як стверджував позивач, були допущені 3-им відповідачем - ФОП Луговським М.М., а саме: в порушення частини третьої статті 13 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», п. 65 Порядку передачі в оренду державного та комунального майна, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 03.06.2020 № 483, ним не було подано в електронну торгову систему заяву на участь в аукціоні, а також, актуальний витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.
Однак, незважаючи на зазначені порушення з боку ТОВ «Люпін» та ФОП Луговський М.М., оператор електронного майданчику ТОВ «Е-Тендер» безпідставно допустив вказаних осіб до участі в аукціоні та забезпечив їх участь у ньому.
Щодо порушення прав позивача з боку 2-го відповідача - ТОВ «Люпін» та 3-го відповідача - ФОП Луговського М. М., останній зазначав про те, що два вищевказаних учасника аукціону є пов'язаними особами, оскільки ФОП Луговський Микола Миколайович, ІНФОРМАЦІЯ_1 , та директор ТОВ «Люпін» ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за інформацією Відділу державної реєстрації актів цивільного стану у Харківській області, є близькими родичами, а саме: батьком та сином. Крім того, аналіз поданих для участі документів, поведінка учасників аукціону під час його проведення свідчить про наявність узгоджених дій ТОВ «Люпін», ФОП Луговського М. М. та ТОВ «Аптека № 222», що виразились в погодженій поведінці, вчиненні антиконкурентних дій для спотворення результатів аукціону, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
2. Фактичні обставини справи, встановлені судами
2.1. Як установили суди попередніх інстанцій і свідчать матеріали справи, 26.12.2006 між Ізюмською міською центральною лікарнею та Фізичною особою - підприємцем Бондаренко Ніною Іванівною було укладено договір оренди приміщення №10, відповідно до умов п. 1.1-1.3 якого, орендодавець передає, а орендар бере в тимчасове володіння об'єкт оренди, розміщений в центральному корпусі на першому поверсі, в приміщенні Ізюмської ЦМЛ, за адресою: Харківська область, м. Ізюм, пров. Залікарняний, 5, загальною площею 21,0 кв. м.
За умовами наведеного договору:
- приміщення використовується для розміщення аптечного пункту (п.2 договору);
- договір вступає в силу з моменту його підписання та діє з 02.01.2007 до 31.12.2009 (п.4.1 договору);
- повернення орендодавцю об'єкта, що орендується, здійснюється двосторонньою комісією, яка складається з представників сторін; при передачі об'єкта, що орендується, складається акт здачі-приймання, який підписується членами двосторонньої комісії (п. п. 8.1, 8.5 договору);
- умови даного договору можуть бути змінені за взаємною згодою сторін з обов'язковим укладенням письмового документа (п.13.1 договору).
12.07.2016 між Управлінням житлово-комунального господарства Ізюмської міської ради Харківської області, Ізюмською центральною міською лікарнею та відповідачем укладена додаткова угода № 2 до договору оренди № 10 від 26.12.2006, за умовами якої сторони дійшли згоди:
1. Про укладення багатосторонньої додаткової угоди до договору від 26.12.2006 у відповідності з рішенням 11 сесії Ізюмської міської ради 7 скликання від 15.03.2016 №0216 «Про затвердження Методики розрахунку і порядок використання плати за оренду»;
2. Про зміни порядку розрахунків за оренду частини нежитлового приміщення загальною площею 24,1 кв. м, а саме у відповідності з п. 12 «Методики розрахунку і порядку використання плати за оренду майна, що знаходиться у комунальній власності територіальної громади м. Ізюм» 100% орендної плати за нерухоме майно, яке є комунальною власністю, перераховується Балансоутримувачем до місцевого бюджету;
3. На підставі рішення виконавчого комітету Ізюмської міської ради від 11.07.2016 №0415 «Про надання згоди орендодавцю - УЖКГ Ізюмської міської ради та балансоутримувачу - Ізюмській центральній міській лікарні на укладення багатосторонньої додаткової угоди про подовження договору оренди в частині нежитлового приміщення загальною площею 24,1 кв.м за адресою: вул Залікарняна пров.Залікарняний, 5/4, що належить до комунальної власності, з фізичною особою - підприємцем Бондаренко Н.І. для розміщення аптечного пункту, подовжити термін дії договору від 26.12.2006 на 5 років з 01.03.2016 до 01.03.2021 з правом пролонгації у відповідності з нормами чинного законодавства України та оплатою, розрахованою відповідно із затвердженим рішенням виконавчого комітету Ізюмської міської ради від 23.06.2016 № 0349, звітом про незалежну оцінку ринкової вартості нерухомого майна та компенсацією комунальних витрат комітету Ізюмської міської ради.
16.09.2020 між Виконавчим комітетом Ізюмської міської ради, Комунальним некомерційним підприємством Ізюмської міської ради «Центральна міська лікарня Піщанської Богоматері» та Фізичною особою-підприємцем Бондаренко Ніною Іванівною укладена додаткова угода №4 до договору оренди приміщення від 26.12.2006 №10, в якій сторонами погоджено викласти договір оренди приміщення в наступній редакції:
- п.1.1 договору: балансоутримувач в присутності орендодавця передає, а орендар приймає в строкове платне користування нежитлове приміщення загальною площею 24,1 кв. м, яке розташоване на першому поверсі будівлі за адресою: Харківська область, м. Ізюм, вул. Залікарняна/пров. Залікарняний, 5/4, що знаходиться на балансі комунального некомерційного підприємства Ізюмської міської ради «Центральна міська лікарня «Піщанської Богоматері»;
- п. 6.7 договору: орендар має переважне право на продовження договору оренди (пролонгацію) або укладення нового договору оренди;
- п. 9.1 договору: договір набирає сили з дня підписання і діє до 01.03.2021;
- п. 9.2 договору: При належному виконанні орендарем своїх обов'язків за цим договором орендар має першочергове право на переукладення договору оренди або на продовження (пролонгацію) строку дії цього договору. В зв'язку з цим орендар не менше ніж за три місяці до дати закінчення строку дії договору направляє орендодавцю письмове повідомлення про намір продовжити термін дії цього договору (переукласти його);
- п. 10.1 договору: даний договір припиняє свою дію у випадках: закінчення строку дії, на який його було укладено, крім випадків, передбачених п.9.2 цього договору; викупу (приватизації) об'єкта оренди за участю орендаря; знищення орендованого майна; достроково, за ініціативою сторін із рішенням господарського суду та в інших випадках, передбачених чинним законодавством України.
Рішенням Ізюмської міської ради 7 сесії 8 скликання від 26.01.2021 № 0124 «Про надання згоди щодо передачі в оренду комунального майна Ізюмської міської територіальної громади та затвердження Переліків першого та другого типу об'єктів, що перебувають у комунальній власності для передачі в оренду на аукціоні та без проведення аукціону» вирішено надати згоду щодо передачі в оренду комунального майна Ізюмської міської територіальної громади, наведеного в додатках 1 та 2; затверджено Перелік першого типу об'єктів, що перебувають у комунальній власності Ізюмської міської територіальної громади для передачі в оренду на аукціоні (додаток 1); затверджено Перелік другого типу об'єктів, що перебувають у комунальній власності Ізюмської міської територіальної громади для передачі в оренду без проведення аукціону (додаток 2).
Відповідно до Додатку 1 до рішення 7 сесії Ізюмської міської ради 8 скликання від 26.01.2021 № 0124 «Перелік першого типу об'єктів, що перебувають у комунальній власності Ізюмської міської територіальної громади для передачі в оренду на аукціоні» нежитлове приміщення площею 24,1кв.м, яке знаходиться за адресою: вул. Залікарняна/пров. Залікарняний, 5/4, м. Ізюм, Харківська область, балансоутримувачем якого є Комунальне некомерційне підприємство Ізюмської міської ради «Центральна міська лікарня «Піщанської Богоматері», включено до об'єктів нерухомого майна комунальної форми власності, що підлягає передачі в оренду за результатами аукціону.
Рішенням Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області від 10.03.2021 № 0243 «Про продовження Договору оренди приміщення від 26.12.2006 №10 до моменту укладення договору оренди з переможцем аукціону» вирішено продовжити термін дії договору оренди приміщення від 26.12.2006 №10 на оренду нежитлового приміщення загальною площею 24,1кв.м, яке розташоване на першому поверсі центрального корпусу за адресою: Харківська область, м. Ізюм, вул. Залікарняна/пров. Залікарняний, 5/4, та перебуває на балансі комунального некомерційного підприємства Ізюмської міської ради «Центральна міська лікарня «Піщанської Богоматері» до моменту укладення договору з новим переможцем аукціону.
23.02.2021 о 16.13 в електронній торговій системі Ргоzorrо Продажі ЦБД2 організатором - Виконавчим комітетом Ізюмської міської ради було розміщено інформацію про проведення аукціону UА-РS-2021-02-23-000088-3 «Продовження договору оренди на нежитлове вбудоване приміщення загальною площею 24.1 кв.м, яке розташоване на першому поверсі будівлі за адресою: Харківська область, м. Ізюм, вул. Залікарняна, пров. Залікарняний, 5/4».
Згідно з оголошенням, розміщеним Організатором - Виконавчим комітетом Ізюмської міської ради в електронній торговій системі Ргоzorrо Продажі ЦБД 23.02.2021 о 16.13, та у відповідності до положень ст. 18 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», п. 149 Порядку передачі в оренду державного та комунального майна, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2020 № 483, позивач, як чинний орендар, мала переважне право на продовження договору оренди.
Також було визначено кінцевий строк подання пропозицій - 22.03.2021 до 20.00, дата проведення аукціону: 23.03.2021.
Стартова орендна плата, без урахування ПДВ - для електронного аукціону, становила 941,06 грн (відповідно до п. 146 Порядку передачі в оренду державного та комунального майна, в якому зазначено: «Стартова орендна плата визначається в порядку, передбаченому пунктом 52 цього Порядку, але не може бути нижчою за останню місячну орендну плату, встановлену договором, що продовжується». Орендна плата за останній місяць оренди за січень 2021 р., з врахуванням індексу інфляції, становила 941,06 грн).
Операторами електронних майданчиків електронної системи Ргоzогго Продажі ЦБД2 були допущені для участі у аукціоні: ФОП Бондаренко Н.І., ОСОБА_1 , ТОВ «Люпін», ТОВ «Аптека № 222», ТОВ «Тартія» та ТОВ «Бюджетна аптека».
23.03.2021 у відповідності до протоколу електронного аукціону №UA-PS-2021-02-23-000088-3, проведеного Виконавчим комітетом Ізюмської міської ради через оператора електронного майданчика - Товариства з обмеженою відповідальністю «Е-Тендер», відбувся аукціон з лоту: «продовження договору оренди на нежитлове вбудоване приміщення загальною площею 24,1 кв. м, яке розташоване на першому поверсі будівлі за адресою: Харківська область, м. Ізюм, вул. Залікарняна/пров. Залікарняний, 5/4».
Учасником проведеного аукціону на право продовження дії договору оренди комунального майна серед шести учасників була, зокрема, фізична особа-підприємець Бондаренко Ніна Іванівна, якою було запропоновано закриту цінову пропозицію в сумі 970,00 грн.
Відповідно до інформації вказаного протоколу проведеного аукціону переможцем за лотом стало Товариство з обмеженою відповідальністю «Люпін» з ціновою пропозицією 50 010,00 грн.
Рішенням Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області від 14.04.2021 № 0443 «Про затвердження Протоколу електронного аукціону №UA-PS-2021-02-23-000088-3 від 23.03.2021» затверджено протокол результатів електронного аукціону №UA-PS-2021-02-23-000088-3, сформований 23.03.2021 о 14:48:25 оператором ТОВ «Е-тендер», через електронний майданчик якого подано заяву на участь в електронному аукціоні з оренди комунального майна - нежитлового приміщення загальною площею 24,1кв.м, яке розташоване на першому поверсі будівлі за адресою: Харківська область, м. Ізюм, вул. Залікарняна/пров. Залікарняний, 5/4, із запропонованою ціною місячної орендної плати в розмірі 50030,00грн, без урахування податку на додану вартість, ТОВ «Люпін»; визнано переможцем ТОВ «Люпін»; переможцю аукціону вирішено надати в оренду нежитлове приміщення, загальною площею 24,1кв.м, яке розташоване на першому поверсі будівлі за адресою: Харківська область, м. Ізюм, вул. Залікарняна/пров. Залікарняний, 5/4, на 4 роки.
19.04.2021 між Виконавчим комітетом Ізюмської міської ради та ТОВ «Люпін» укладений договір оренди нерухомого майна, що належить до комунальної власності Ізюмської територіальної громади №4, за умовами п.п.1, 1.1, 2 якого передано в оренду об'єкт оренди - нерухоме майно: нежитлове приміщення загальною площею 24,1 кв. м, яке розташоване на 1 поверсі будівлі «ц» за адресою: вул. Залікарняна/пров. Залікарняний, 5/4, Харківська область, місто Ізюм; інформація про об'єкт оренди-оголошення про передачу в оренду розміщено на офіційному сайті Ізюмської міської територіальної громади в ЕТС Prozzoro; майно отримано в оренду: подовження оренди майна за результатами проведення аукціону.
Станом на час розгляду справи в суді першої інстанції спірне приміщення, яке було об'єктом вищевказаного аукціону та договору оренди, повністю зруйноване в результаті здійснення ракетного обстрілу збройними силами Російської Федерації, що підтверджується відповідним актом комісійного обстеження. Здійснюються демонтажні роботи та розбір завалів вказаного приміщення.
Водночас, вищевказане нежитлове приміщення станом на 19.11.2023 зареєстроване в Реєстрі речових прав на нерухоме майно, як об'єкт нерухомості, та належить на праві власності Територіальній громаді міста Ізюм в особі Ізюмської міської ради. Місцезнаходженням Комунального некомерційного підприємства Ізюмської міської ради «Центральна міська лікарня Піщанської Богоматері, згідно з Єдиними державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, станом на 19.11.2023 є: Харківська область, м. Ізюм, вул. Залікарняна, пров. Залікарняний, 5/4.
3. Короткий зміст судових рішень у справі
3.1. Рішенням Господарського суду Харківської області від 14.12.2023 у справі № 922/4933/21 позов задоволено повністю. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 20.03.2024 у справі 922/4933/21 рішення суду першої інстанції скасовано щодо вимог до Фізичної особи - підприємця Луговського Миколи Миколайовича та Товариства з обмеженою відповідальністю «Е-Тендер».
Рішення судів аргументовані тим, що в порушення частини третьої статті 13 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», п. 65 Порядку передачі в оренду державного та комунального майна, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 03.06.2020 № 483, ТОВ «Люпін» не було подано в Електронну торгову систему заяву на участь в електронному аукціоні, яка повинна містити закриту цінову пропозицію та подаватися починаючи з дати оприлюднення відповідного оголошення в електронній торговій системі до закінчення кінцевого строку подання заяв на участь в електронному аукціоні. А отже, ТОВ «Люпін» порушено порядок участі в аукціоні.
ТОВ «Люпін» не тільки не було надано для участі в аукціоні актуальної інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, але й, в порушення приписів пункту 3 частини 3 статті 13 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», не було надано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань України.
Подання 2-им відповідачем - ТОВ «Люпін» для участі в аукціоні виписки з ЄДРЮО не можна вважати формальною (несуттєвою) помилкою в документах та інформації, оскільки до таких, згідно з частиною 9 статті 13 зазначеного Закону, віднесено лише технічні помилки та описки.
Вчинення ТОВ «Люпін» порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів аукціону, підтверджуються рішенням Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.08.2023 № 70/76-р/к по справі № 3/01-188-21, яке набрало законної сили. Таким чином, орган Антимонопольного комітету України своїм рішенням підтвердив порушення вимог законодавства, яке полягало у спотворенні його учасниками, в тому числі 2-им відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю «Люпін», результатів аукціону. Протиправність таких дій полягала в їх спрямуванні на здобуття перемоги у процедурі закупівлі будь-якою ціною, у тому числі шляхом домовленостей з іншим учасником.
Порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів аукціону проведеного Виконавчим комітетом Ізюмської міської ради, не сумісне з основними засадами цивільного законодавства, оскільки є проявом недобросовісної поведінки учасника цивільних відносин, призводить до порушення ним меж здійснення його цивільних прав, порушує принцип добросовісної конкуренції серед учасників, який встановлено Законом України «Про оренду державного та комунального майна», нівелює мету проведення конкурентної процедури укладення договору оренди.
Дії ТОВ «Люпін» та ФОП Луговського М.М. які полягали у: синхронності дій під час подання цінових пропозицій; використання одних і тих же точок доступу до мережі Інтернет під час здійснення дій, пов'язаних з подачею заявки для участі в аукціоні; спільному використанні точок доступу до мережі Інтернет під час входу до електронних банківських кабінетів; синхронності дій відповідачів під час отримання кваліфікованих електронних підписів; пов'язаності відповідачів; внесенні торгової виручки готівкою на рахунок ФОП Луговського М.М. особою, яка є працівником ТОВ «Люпін»; спільному використанні засобів зв'язку; наявності телефонних розмов між відповідачами; схожості та однакових властивостей електронних файлів, поданих відповідачами у складі цінових пропозицій - є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів, проведених Виконавчим комітетом Ізюмської міської ради з продовження договору оренди на нежитлове вбудоване приміщення загальною площею 24,1 м2, яке розташоване на першому поверсі будівлі за адресою: Харківська область, місто Ізюм, вулиця Залікарняна/провулок Залікарняний, 5/4», з використанням електронної системи закупівель «Ргоzогго.продажі» (оголошення на вебпорталі «Ргоzогго.продажі»: № UA-PS-2021-02-23-000088-3).
Внаслідок вчинення ТОВ «Люпін» та ФОП Луговського М.М. антиконкурентних узгоджених дій змагання між зазначеними суб'єктами господарювання під час підготовки та участі в аукціоні не відбувалося, тобто суб'єкти господарювання не намагалися здобути завдяки власним досягненням переваги над іншими учасниками торгів. Внаслідок цього замовник був змушений обрати найкращу запропоновану цінову пропозицію, яка склалася не завдяки економічній конкуренції, а в результаті узгодженої неконкурентної поведінки. А тому, дії 2-го відповідача - ТОВ «Люпін» спрямовані на порушення встановленого юридичного господарського порядку з метою одержання права на укладення договору оренди від 19.04.2021 не на конкурентних засадах, що не узгоджується із законною господарською діяльністю у сфері публічних закупівель.
Дії 1-го відповідача - Виконавчого комітету Ізюмської міської ради та 2-го відповідача - ТОВ «Люпін» призвели до спотворення результатів аукціону, а також до неможливості укладення з чинним орендарем (позивачем) договору оренди, в тому числі на випадок відмови першого учасника від його укладання. В даному випадку мало місце порушення вимог порядку під час проведення електронних торгів та ці порушення вплинули на результати електронних торгів, що в свою чергу, порушило права і законні інтереси позивача (учасника аукціону, що має переважне право на продовження договору оренди), який оспорює результати електронних торгів.
4. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. ТОВ «Люпін» звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати та відмовити у задоволенні позовних вимог.
Підставами касаційного оскарження є пункти 1, 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України.
Скаржник стверджує, що суди не врахували висновки Верховного Суду України, викладені у постанові від 06 квітня 2016 року по справі № 3-242гс16 про те, що при вирішенні спору про визнання електронних торгів недійсними судам необхідно встановити, чи мало місце порушення вимог Тимчасового порядку та інших норм законодавства при проведенні електронних торгів; чи вплинули ці порушення на результати електронних торгів; чи мало місце порушення прав і законних інтересів позивачів, які оспорюють результати електронних торгів. У свою чергу, у постанові Верховного Суду України від 29 листопада 2017 року у справі № 668/5633/14-ц також викладено правовий висновок, що головною умовою, яку повинні встановити суди, є наявність порушень, що могли вплинути на результат торгів, а тому, окрім наявності порушення норм закону при проведенні прилюдних торгів, повинні бути встановлені й порушення прав і законних інтересів особи, яка їх оспорює, способом захисту яких є визнання прилюдних торгів недійсними.
Судами попередніх інстанцій не було належним чином встановлено, яким чином порушення, якщо вони були, вплинули на права і законні інтереси позивача.
Крім того, у постановах Верховного Суду від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19 зазначено, що питання про наявність відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв'язок, відповідно до статті 86 ГПК України.
Щодо пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник стверджує, що відсутній висновок щодо застосування приписів пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і у цьому контексті не було належним чином досліджено докази, які вказують на відсутність в діяннях Відповідача-2 та Відповідача-3 антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону.
На думку заявника, позивач не довела, що у Відповідача-2 та Відповідача-3 наявні антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів аукціону, а саме: синхронність дій ТОВ «Люпін» та ФОП Луговського М.М. під час подання цінових пропозицій; використання одних і тих же точок доступу до мережі Інтернет під час здійснення дій, пов'язаних з подачею заявки для участі в Аукціоні та під час входу до електронних банківських кабінетів; пов'язаність відповідачів; спільне використання засобів зв'язку; наявність телефонних розмов між відповідачами; схожість та однакові властивості електронних файлів, поданих відповідачами у складі цінових пропозицій. Судами не було всебічно з'ясовано обставини справи щодо змісту рішення № 70/76-р/к від 17.08.2023 у справі № 3/01-188-21 чи зазначено в ньому докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта. У рішенні № 70/76-р/к від 17.08.2023 у справі № 3/01-188-21 Східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України неповно та неналежно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а висновки, викладені у такому рішенні, ґрунтуються на припущеннях. Отже, вказане рішення є неналежним та недопустимим доказом.
4.2. У відзиві на касаційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю «Е-Тендер» вказує на правильність висновків апеляційного господарського суду щодо відмови у задоволенні вимог, заявлених до нього як до одного з відповідачів.
5. Позиція Верховного Суду
5.1. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
5.2. Відповідно до статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
5.3. Згідно з частиною першою статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства,
Загальні засади недійсності договорів та правові наслідки визначені статтею 215 ЦК України, в якій закріплено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Відповідно до статті 204 та частини другої статті 215 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).
Відповідно до приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції» у відповідній редакції:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.
Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов'язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19 та інших.
Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв'язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.
Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв'язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.
Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, якими обґрунтована підстава касаційного оскарження.
Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює та спростовує результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції. При цьому указане порушення прав замовника є достатньою підставою для визнання результатів торгів недійсними. Близький за змістом висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 24.04.2024 у справі № 922/3322/20, прийнятій після подання касаційної скарги.
5.4. Як слідує із оскаржених судових рішень, саме досліджуючи наявні у справі докази і враховуючи характер спірного аукціону, суди дійшли висновку, що дії ТОВ «Люпін» та ФОП Луговського М.М. які полягали у: синхронності дій під час подання цінових пропозицій; використання одних і тих же точок доступу до мережі Інтернет під час здійснення дій, пов'язаних з подачею заявки для участі в аукціоні; спільному використанні точок доступу до мережі Інтернет під час входу до електронних банківських кабінетів; синхронності дій відповідачів під час отримання кваліфікованих електронних підписів; пов'язаності відповідачів; внесенні торгової виручки готівкою на рахунок ФОП Луговського М. М. особою, яка є працівником ТОВ «Люпін»; спільному використанні засобів зв'язку; наявності телефонних розмов між відповідачами; схожості та однакових властивостей електронних файлів, поданих відповідачами у складі цінових пропозицій - є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів, проведених Виконавчим комітетом Ізюмської міської ради з продовження договору оренди на нежитлове вбудоване приміщення загальною площею 24,1 м2, яке розташоване на першому поверсі будівлі за адресою: Харківська область, місто Ізюм, вулиця Залікарняна/провулок Залікарняний, 5/4», з використанням електронної системи закупівель «Ргоzогго.продажі» (оголошення на вебпорталі «Ргоzогго.продажі»: № UA-PS-2021-02-23-000088-3).
Саме внаслідок встановлення вказаних обставин, суди дійшли правомірного висновку, що вчиненням ТОВ «Люпін» та ФОП Луговського М.М. антиконкурентних узгоджених дій, спотворено результати аукціону, а змагання, як такого, між зазначеними суб'єктами господарювання під час підготовки та участі в аукціоні не відбувалося, тобто суб'єкти господарювання не намагалися здобути завдяки власним досягненням переваги над іншими учасниками торгів. Замовник був змушений обрати найкращу запропоновану цінову пропозицію, яка склалася, не завдяки економічній конкуренції, а в результаті узгодженої неконкурентної поведінки.
Колегія суддів звертає увагу, що судами попередніх інстанцій в цілому була проведена оцінка ключових обставин в контексті заявлених позовних вимог зі змістовним урахуванням наведених вище висновків Верховного Суду, а відповідна мотивація викладена в судових рішеннях. Водночас доводи заявника в межах підстав оскарження (пункти 1, 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України) в частині антиконкурентних узгоджених дій, не містять у собі питань права чи правозастосування, а є лише намаганнями спонукати суд касаційної інстанції до здійснення нової оцінки установлених обставин справи і переоцінки наявних у матеріалах справи доказів. Водночас, Верховний Суд, з огляду на приписи статті 300 ГПК України, позбавлений можливості надавати оцінку доказам, які наявні у матеріалах справи, як і піддавати сумніву оцінку, надану судами, лише внаслідок незгоди із нею скаржником. У свою чергу, доводи скаржника, які стосуються рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 70/76-р/к від 17.08.2023 у справі № 3/01-188-21 суд касаційної інстанції не убачає підстав для врахування, оскільки суди попередніх інстанцій оцінили саме зміст вчинених антиконкурентних дій і предметом цієї справи є недійсність аукціону та договору оренди, а не оскарження правомірності рішення від 17.08.2023 у справі № 3/01-188-21 у розумінні приписів статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Крім того, Верховний Суд зауважує, що погоджуючись із доводами, наведеними у позовній заяві, суди дослідили та встановили обставини порушення відповідачем частини третьої статті 13 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», пункту 65 Порядку передачі в оренду державного та комунального майна щодо неподання всіх передбачених документів, що стало наслідком, порушення порядку участі в аукціоні. Першочергово саме вказані обставини судами враховано під час розгляду справи і задоволення позову. Водночас, скаржник жодним чином, в межах підстав касаційного оскарження, не спростовує відповідні висновки судів першої і апеляційної інстанцій.
5.5. Щодо підстави оскарження, в частині наявності порушеного права позивача.
Частиною першою статті 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Права та законні інтереси захищаються шляхом, зокрема, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
У постанові Верховного Суду України від 06.04.2016 у справі № 3-242гс16 викладено правовий висновок про те, що при вирішенні спору про визнання електронних торгів недійсними судам необхідно встановити, чи мало місце порушення норм законодавства при проведенні електронних торгів; чи вплинули ці порушення на результати електронних торгів; чи мало місце порушення прав і законних інтересів позивачів, які оспорюють результати електронних торгів. У постанові Верховного Суду України від 29.11.2017 у справі № 668/5633/14-ц також викладено правовий висновок про те, що головною умовою, яку повинні встановити суди, є наявність порушень, що могли вплинути на результат торгів, а тому, окрім наявності порушення норм закону при проведенні прилюдних торгів, повинні бути й порушення прав і законних інтересів особи, яка їх оспорює, способом захисту яких є визнання прилюдних торгів недійсними.
Саме на зазначені висновки посилається скаржник стверджуючи, що суди не встановили наявність порушеного права у позивача. Водночас, зі змісту оскаржених рішень слідує, що суди посилалися на вказані висновки Верховного Суду і встановили, що мало місце порушення вимог порядку під час проведення електронних торгів та ці порушення вплинули на результати електронних торгів, що в свою чергу, порушило права і законні інтереси позивача (учасника аукціону, що має переважне право на продовження договору оренди), який оспорює результати електронних торгів.
Тобто, суди врахували висновки Верховного Суду, які є підставою касаційного оскарження, встановили обставини, які необхідні під час оскарження результатів аукціону, а незгода скаржника із оцінкою, наданою судами, у цьому випадку не є достатньо підставою для спростування аргументів судів.
5.6. У зв'язку із цим, колегія суддів вважає, що оскільки доводи скаржника щодо неправильного застосування норм матеріального і процесуального права в межах підстав касаційного оскарження не знайшли підтвердження, ключових мотивів з яких виходили суди ТОВ «Люпін» не спростувало, відсутні підстави для скасування оскаржених рішень.
6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги та норми права, якими керувався суд
6.1. За змістом пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
6.2. Відповідно до частини 1 статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
6.3. Ураховуючи викладене, зважаючи на зазначені положення законодавства, рішення судів необхідно залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
7. Розподіл судових витрат
7.1. Оскільки суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін оскаржувані рішення, то відповідно до статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору необхідно покласти на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Суд
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Люпін» залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Харківської області від 14.12.2023 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 20.03.2024 у справі № 922/4933/21 залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Головуючий Н. О. Волковицька
Судді С. К. Могил
О. В. Случ