Справа № 456/5671/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/234/24 Доповідач: ОСОБА_2
20 травня 2024 року у м. Львові Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду
під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 28 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,
з участю: прокурора ОСОБА_8
захисника-адвоката ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
Вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 28 грудня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення даного вироку до виконання.
На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить змінити оскаржуваний вирок, а саме на підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням.
Свої апеляційні вимоги захисник мотивує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним, призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, а також принципам достатності покарання для виправлення винного. Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не дотримався принципів законності, обґрунтованості, справедливості та індивідуалізації покарання.
Наголошує, що в ході судового розгляду ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, підтвердив всі обставини, пов'язані із скоєним ним злочином за ст. 336 КК України, активно сприяв розкриттю злочину, що згідно ст. 66 КК України є обставинами, які пом'якшують покарання.Також ОСОБА_7 давав правдиві покази на досудовому слідстві як підозрюваний, пояснив всі обставини вчинення кримінального правопорушення при проведенні слідчих дій, які також покладені в основу доказів при постановці вироку.
Звертає увагу, що в ході досудового розслідування та судового розгляду не здобуто обставин, які обтяжують покарання.
Вважає, що суд мав врахувати індивідуальні властивості особи: молодий, вік, не мав військових навиків та підготовки, згідно ст. 89 КК України вважається не судимий.
Також, вказує, що підлягали урахуванню і обставини, що пом'якшують покарання, а саме: активне сприяння розкриттю злочину.
Стверджує, що усі ці обставини істотно знизили фактичну ступінь тяжкості злочину і особливо ступінь небезпечності винної особи для суспільства, що в своїй сукупності і утворює підставу для висновку про можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Крім цього, в апеляційній скарзі захисник вказує, що він не оспорює висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, однак зазначає, що суб'єкт - особа що підлягає мобілізації. Відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» це: військовозобов'язані, що знаходяться в запасі, та громадяни, що підлягають на час мобілізації призову на військову службу і отримали мобілізаційні посвідчення (повістки).Щодо вікової ознаки суб'єкта цього злочину, то ухвалений 30.05.2023 року Закон № 9281 про внесення змін до ЗУ "Про військовий обов'язок та військову службу", яким передбачено зниження віку перебування громадян на військовому обліку з 27 до 25 років не підписано президентом України і відповідно не набрав чинності, відтак мобілізовувати чоловіків до 27 років, які не проходили службу, заборонено.Проте, судом не взято до уваги того, що відповідно до Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" громадяни до 27 років, які не служили в армії та мають статус призовника, можуть мобілізувати лише за їхньою згодою.
Згідно оскаржуваного вироку суду, Відповідно до статей 17 та 65 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського Народу. Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Разом з цим, Указом Президента України від 24.02.2022 року за № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв'язку із військовою агресією російської федерації проти України, в Україні введено воєнний стан з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 року строком на 30 діб, котрий надалі продовжено, востаннє 18.08.2023 року, строком на 90 діб. Також, Указом Президента України від 24.02.2022 року № 65/2022 «Про загальну мобілізацію» передбачено, що у зв'язку із військовою агресією російської федерації проти України, та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на території України оголошено загальну мобілізацію, котра проводиться протягом 90 діб, та котру востаннє продовжено Указом Президента України від 26.07.2023 року № 452/2023 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», з 18.08.2023 року на 90 діб. Згідно статей 1, 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Громадяни зобов'язані з'являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік військовозобов'язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період, а також під час мобілізації громадяни зобов'язані з'явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки).
Так, 05.09.2023 року обвинувачений ОСОБА_7 , будучи військовозобов'язаним, був доставлений до ІНФОРМАЦІЯ_1 , де пройшов медичний огляд військово-лікарською комісією, за висновком котрої визнаний здоровим та придатним до проходження військової служби у воєнний час, після чого отримав повістку про виклик на 06.09.2023 року о 10:00 год. до ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою відправлення його у військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України, про що стверджує його підпис, а також його було попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від призову під час мобілізації та ознайомлено з положеннями ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», котра надає право на відстрочку, про що також стверджує його підпис. У подальшому обвинувачений ОСОБА_7 , будучи придатним для проходження військової служби, не маючи правових підстав на відстрочку від призову відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, без поважних причин, будучи належним чином повідомленим, не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_1 за викликом 06.09.2023 року о 10:00 год., з метою відправлення його у військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України для проходження ним військової служби, про поважність причин своєї неявки не повідомляв, й тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.
При апеляційному розгляді справи захисник підтримав подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити.
Прокурор частково підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати оскаржуваний вирок і направити справу на новий судовий розгляд.
Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно матеріалів справи судовий розгляд було проведено у суді першої інстанції за участю обвинуваченого та його захисника у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки учасники судового провадження не оспорювали обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.
Даних, які б свідчили про неналежне виконання судом вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо роз'яснення порядку і наслідків розгляду кримінального провадження в передбаченому вище порядку, не встановлено.
Як покликається захисник в апеляційній скарзі, сторона захисту не оспорює в апеляційному порядку висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій.
За таких обставин, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,за встановлених судом першої інстанції обставин, кваліфікація його дій, апеляційним судом не переглядаються.
Отже, наведене захисником в апеляційній скарзі доводи щодо суб'єкту, а саме особи, яка підлягає мобілізації колегією суддів не перевіряються.
Крім цього, згідно поданої апеляційної скарги сторона захисту не оскаржує призначене ОСОБА_7 покарання за ст. 336 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
В апеляційні скарзі захисник покликається на можливість застосування положень ст. 75 КК України та просить звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Перевіривши апеляційні доводи сторони захисту, колегія суддів враховує таке.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом'якшують та обтяжують.
Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання у цілому.
Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання місцевим судом у повні мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, умисну форму вини та мотиви кримінального правопорушення, спосіб його вчинення, дані про особу винного, який свою вину у вчиненому визнав, не працевлаштований, на диспансерних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, в силу ст. 89 КК України не судимий, наявність обставини, яка пом'якшує покарання, - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов'язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов'язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Відповідно до роз'яснень п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Таким чином, застосування положень ст. 75 КК України у будь якому випадку потребує наведення судом у своєму рішенні окремих мотивів, пов'язаних саме із можливістю звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.
Водночас, інших обставин, окрім тих, що були враховані місцевим судом при призначенні ОСОБА_7 покарання за ст. 336 КК України захисником в апеляційній скарзі не наведено, і такі колегією суддів не встановлено.
Ураховуючи наведене колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, у мінімальному розмірі, що передбачений санкцією даної статті, у повній мірі відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.
Колегія суддів вважає, що висновки місцевого суду щодо призначеного обвинуваченому покарання, з урахуванням обставин цього кримінального провадження відповідають принципам законності, індивідуалізації та справедливості призначення покарання, та належним чином вмотивовані.
Підстав для застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України колегією суддів не встановлено.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга не містить правових підстав для зміни оскаржуваного вироку суду, а отже така визнається судом апеляційної інстанції необґрунтованою та до задоволення не підлягає.
Крім того, за наслідками апеляційного перегляду істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст. 376,404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 28 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий
Судді: