Справа № 534/197/24 Номер провадження 11-кп/814/1390/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
15 травня 2024 року м. Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12022087040000505, за апеляційною скаргою прокурора - начальника Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 06 лютого 2024 року,
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ганківці, Івано-Франківської області, громадянина України, українця, освіта середня, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 19.11.2008 Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч.2 ст.263, ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 17.07.2009 Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 357 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 07.10.2010 Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Звільнений 03.03.2014 по відбуттю строку покарання.
- 09.09.2014 Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 11.12.2014 Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ст.69, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць;
- 12.06.2015 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. Звільнений 21.11.2017 по відбуттю строку покарання;
- 06.03.2018 Кобеляцький районним судом Полтавської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;
- 06.04.2018 Крюківським районним судом м. Кременчука за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці;
- 18.12.2019 Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяці позбавлення волі;
- 15.01.2024 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. Вирок не набрав законної сили,
визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 встановлено рахувати з моменту його фактичного затримання після набрання вироком законної сили.
Згідно з вироком суду,
І. 30.06.2022 ОСОБА_7 у мобільному додатку «Telegram» знайшов оголошення від потерпілої ОСОБА_10 з приводу надання послуги пасажирських перевезень з України до Словакії, після чого вирішив заволодіти грошовими коштами потерпілої шляхом обману.
ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, зловживаючи довірою потерпілої, не маючи наміру надання послуг пасажирських перевезень з України до Словакії потерпілій, під час листування у мобільному додатку «Telegram» запевнив ОСОБА_10 , що надасть необхідні потерпілій послуги, для оплати яких їй необхідно перерахувати грошові кошти на банківські картки АТ «А-Банк» № НОМЕР_1 та АТ «ПУМБ» № НОМЕР_2 , тим самим ввів в оману потерпілу ОСОБА_10 .
У подальшому ОСОБА_10 , не будучи обізнаною щодо справжніх намірів ОСОБА_7 , перерахувала на банківську картку АТ «А-Банк» № НОМЕР_1 о 21 год 48 хв 30.06.2022 грошові кошти в сумі 800 грн та о 21 год 43 хв 30.06.2022 грошові кошти в сумі 800 грн, та на банківську картку АТ «ПУМБ» № НОМЕР_2 о 21 год 58 хв 30.06.2022 грошові кошти в сумі 1600 грн, о 22 год 27 хв 30.06.2022 грошові кошти в сумі 2200 грн, о 22 год 35 хв 30.06.2022 грошові кошти в сумі 1600 грн.
Заволодівши шляхом обману грошовими коштами потерпілої ОСОБА_10 , ОСОБА_7 розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 7000 грн.
ІІ. 07.03.2023 ОСОБА_7 у мобільному додатку «OLX» створив оголошення з приводу продажу мопеда, після чого вирішив заволодіти грошовими коштами потерпілого шляхом обману.
У подальшому, 07.03.2023 ОСОБА_11 побачив на сайті «OLX» оголошення про продаж мопеда, заздалегідь розміщене ОСОБА_7 та зв'язався з останнім, висловивши намір про придбання товару.
ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, зловживаючи довірою потерпілого, не маючи наміру продавати мопед, під час спілкування по телефону з ОСОБА_11 запевнив останнього, що продасть потерпілому мопед, для чого потерпілому необхідно перерахувати грошові кошти на банківську картку АТ «Універсал Банк» № НОМЕР_3 , тим самим ввів в оману потерпілого ОСОБА_11 .
У подальшому ОСОБА_11 , не будучи обізнаним щодо справжніх намірів ОСОБА_7 , перерахував на банківську картку АТ «Універсал Банк» № НОМЕР_3 о 08 год 57 хв 08.03.2023 грошові кошти в сумі 1568 грн, о 08 год 31 хв 08.03.2023 перерахував грошові кошти в сумі 1960 грн та о 09 год 42 хв 08.03.2023 грошові кошти в сумі 1568 грн.
Заволодівши шляхом обману грошовими коштами потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_7 розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 5 096 грн.
ІІІ. 12.10.2023 ОСОБА_7 у мобільному додатку «Telegram» знайшов оголошення від потерпілої ОСОБА_12 з приводу надання послуги пасажирських перевезень з м. Полтава до м. Суми, після чого вирішив заволодіти грошовими коштами потерпілої шляхом обману.
ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, зловживаючи довірою потерпілої, не маючи наміру надання послуг пасажирських перевезень з м. Полтава до м.Суми потерпілій, під час листування у мобільному додатку «Telegram» запевнив ОСОБА_12 , що надасть необхідні потерпілій послуги, для оплати яких їй необхідно перерахувати грошові кошти на банківську картку АТ «Ізі Банк» № НОМЕР_4 , тим самим ввів в оману потерпілу ОСОБА_12 .
У подальшому ОСОБА_12 , не будучи обізнаною щодо справжніх намірів ОСОБА_7 , перерахувала на банківську картку АТ «Ізі Банк» № НОМЕР_4 о 15 год 12 хв 12.10.2023 грошові кошти в сумі 275 грн., о 15 год 41 хв 12.10.2023 грошові кошти в сумі 275 грн., та о 16 год 05 хв 12.10.2023 грошові кошти в сумі 550 грн.
Заволодівши шляхом обману грошовими коштами потерпілої ОСОБА_12 , ОСОБА_7 розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 1 100 грн.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Не оскаржуючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 вказує, що місцевим судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме незастосовано судом закон, який підлягає застосуванню.
Вказує, що при призначенні ОСОБА_7 покарання у вироку від 06.02.2024, не враховано вирок Комсомольського міського суду від 15.01.2024 (який належить виконувати самостійно), чим не дотримано вимоги ст. 70 КК України, тобто судом не застосовано закон про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти її задоволення.
Мотиви суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно з ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі п.1 ч. 1 ст.413 цього Кодексу незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 1 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності збільшення обсягу обвинувачення.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст.190 КК України, а саме як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно за обставин встановлених судом, у апеляційній скарзі не оспорюються.
Разом з цим, доводи прокурора про безпідставне не застосування судом вимог ч.4 ст.70 КК України, при призначенні покарання, є слушними з огляду на таке.
Під час судового розгляду кримінального провадження судом достовірно встановлено та у оскаржуваному вироку описано, що вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 15.01.2024 ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
В той же час, у даній справі ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за кримінальні правопорушення, вчинені ним 30.06.2022, 07.03.2023, 12.10.2023, тобто до постановлення попереднього вироку.
Положеннями ст.70 КК визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Відповідно до приписів ч.4 ст.70 КК якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду (у даному випадку вирок суду від 15.01.2024) застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватися в залежності від того, чи залишається незамінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку (в даному випадку оскаржуваного вироку від 06.02.2024), і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.
У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, виконуються самостійно (Постанова Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 15.02.2021 у справі № 760/26543/17).
Наведене також узгоджується з роз'ясненнями, викладеними у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за змістом яких, за наведених вище обставин, у вироку має бути зазначено про самостійне виконання попереднього вироку.
На підставі наведеного, при призначенні покарання обвинуваченому, судом першої інстанції помилково не було враховано вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 15.01.2024, за яким його було звільнено від відбування покарання з випробуванням, та не вказано у резолютивній частині вироку про самостійне виконання попереднього вироку, у зв'язку із чим апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, 615 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-
Апеляційну скаргу прокурора - начальника Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 06 лютого 2024 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 15 січня 2024 року виконувати самостійно.
У іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом 3-х місяців з дня його проголошення.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4