08.05.2024 року м.Дніпро Справа № 904/5609/23
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Чус О.В. (доповідач)
судді: Дармін М.О., Кощеєв І.М.
секретар судового засідання Солодова І.М.
за участю представників сторін:
від позивача: представник не з'явився;
від відповідача: Солодухін М.В. (в залі суду) - самопредставництво; Гончар В.О. (в залі суду) - самопредставництво;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Беляєва Максима Олександровича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.01.2024 (повний текст ухвали складено 17.01.2024, суддя Юзіков С.Г.) у справі № 904/5609/23
за позовом: Фізичної особи-підприємця Беляєва Максима Олександровича
до відповідача Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення,-
Фізична особа-підприємець Беляєв Максим Олександрович звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просить визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.06.2023 № 54/30-р/к у справі №54/71-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у частині стосовно ФОП Беляєва М.О.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 09.01.2024, у даній справі відмовлено в задоволені позову Фізичної особи-підприємця Беляєва Максима Олександровича до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення. Судові витрати у справі покладено на позивача.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивач не довів наявність підстав, які свідчать про неправомірність рішення, прийнятого відповідачем, не надав доказів, які це підтверджували.
Місцевий господарський суд вказав, що оскаржуване рішення відповідач прийняв у межах наданих йому повноважень та без порушення положень чинного законодавства, а тому відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання оспорюваного рішення недійсним.
Не погодившись з зазначеним рішенням, Фізична особа-підприємець Беляєв Максим Олександрович звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник зазначає, що суд першої інстанції вказав усі наведені в оскаржуваному рішенні відповідача доводи, не проаналізувавши їх та не надавши їм повну об'єктивну оцінку. Позивач ніде по тексту позовної заяви не посилається на “простий збіг обставин”, як вказує господарський суд у оскаржуваному рішенні, а обґрунтовує свої позовні вимоги іншою аргументацією про яку суд взагалі не посилається у рішення.
Згідно з протоколом автоматичного розподілу судової справи між суддями від 29.01.2024 у даній справі визначена колегія суддів у складі: головуючий, доповідач суддя Чус О.В., судді: Кощеєв І.М., Дармін М.О.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.01.2024 відкладено вирішення питань, пов'язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження до Центрального апеляційного господарського суду матеріалів справи № 904/5609/23. Доручено Господарському суду Дніпропетровської області надіслати до Центрального апеляційного господарського суду матеріали справи № 904/5609/23.
05.02.2024 матеріали справи надійшли до Центрального апеляційного господарського суду.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.02.2024 апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Беляєва Максима Олександровича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.01.2024 у справі № 904/5609/23 - залишено без руху. Рекомендовано скаржнику усунути недоліки апеляційної скарги, а саме: - подати до апеляційного суду належні докази сплати судового збору, на належні реквізити, надавши строк 10 днів з дня отримання копії цієї ухвали для усунення недоліків.
16.02.2024 від представника скаржника до Центрального апеляційного господарського суду надійшла заява про усунення недоліків, якою долучено до матеріалів апеляційної скарги квитанцію від 16.02.2024 про сплату судового збору у розмірі 3220,80 грн.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.02.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Беляєва Максима Олександровича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.01.2024 у справі № 904/5609/23. Розгляд апеляційної скарги призначено у судовому засіданні на 03.04.2024 о 12 год. 20 хв.
Вищенаведену ухвалу доставлено до електронного кабінету, зокрема, представника скаржника у підсистемі ЄСІТС Електронний суд 21.02.2024 згідно довідки ЦАГС. (а.с 206)
07.03.2024 від відповідача до Центрального апеляційного господарського суду надійшов відзив, в якому він просить апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Беляєва Максима Олександровича залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.01.2024 у справі № 904/5609/23 без змін. Судові витрати залишити за апелянтом.
Відповідач зазначає, що зі змісту апеляційної скарги взагалі незрозуміло, які саме доводи апелянта не проаналізував Господарський суд Дніпропетровської області, оскільки ФОП Беляев М. О. у своїй позовній заяві взагалі не наводив доводів, а лише надавав певним фактам, які були встановлені Відділенням, свою суб'єктивну оцінку.
Відділенням у Рішенні було встановлено наступні обставини, які підтверджуються належними та допустимими доказами і які не спростовані апелянтом, а саме:
- у закупівлі 1 ФОП Лісна Н.А. та ФОП Беляев М.О. завантажували свої первинні тендерні пропозиції з одної IP адреси; використовували одну IP-адресу під час подання податкової звітності; використовували одну IP-адресу та застосунку (браузеру) під час здійснення банківських операцій; подавали свої початкові пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика; подавали свої тендерні пропозиції в один день, з різницею у часі 38 хвилин; здійснювали оплату електронному майданчику в один день; заявки на отримання банківської гарантії від ФОП Лісна Н.А. та ФОП Беляев М.О. подавались однією особою; банківські гарантії отримувались ФОП Лісна Н.А. та ФОН Беляев М.О. на одну адресу електронної пошти з послідовними номерами реєстрації; не знижували свої цінові пропозиції під час аукціону; ФОП Лісна Н.А. надавала ФОП Беляеву М.О. поворотну безвідсоткову фінансову допомогу у т. ч. у період участі у закупівлі; використовували одну програму для конвертування файлів, в один день та послідовний час; подали у складі тендерних пропозицій схожі в оформленні документи, що у сукупності свідчить про узгодженість ФОП Лісна Н.А. та ФОП Беляев М.О. своєї поведінки та відсутності між ними конкуренції під час підготовки та участі у закупівлі 1;
- у закупівлі 2 ТОВ «ІТ Спецтехнології» та ФОП Беляев М.О. завантажували свої первинні тендерні пропозиції з однакової IP адреси; використовували одну IP-адресу та застосунок (браузер) під час здійснення банківських операцій; подавали свої початкові тендерні пропозиції з одного електронного майданчика; подавали свої тендерні пропозиції в один день, з різницею у часі 4 хвилини; не знижували свої цінові пропозиції під час аукціону; ненадання ФОП Беляев М.О. у складі своєї тендерної пропозиції банківської гарантії; наявність господарських відносин; наявність телекомунікаційних з'єднань (телефонних розмов) між ТОВ «ІТ Спецтехнології» та ФОП Беляев М.О. до-, після та під час участі у закупівлі 2; використання однієї програми для конвертування файлів, в один день та послідовний час; оформлення документів поданих у складі своїх тендерних пропозицій в однаковий спосіб та з ідентичним текстом, що у сукупності свідчить про узгодженість ТОВ "ІТ Спецтехнології" та ФОП Беляев М.О. своєї поведінки та відсутності між ними конкуренції під час підготовки та участі у закупівлі 2;
-у закупівлі 3 завантаження ФОП Беляев М.О. та ФОП Перескок І.І. своїх первинних тендерних пропозицій з однакової IP адреси; використання одної IP-адреси та застосунку (браузеру) під час здійснення банківських операцій; подавання своїх початкових тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика; перерахування коштів електронному майданчику за участь у закупівлі в один день; подання заявок від ФОП Беляев М.О. та ФОП Перескок І.І. на отримання банківської гарантії однією особою; оплата комісії за банківську гарантію в один день; отримання ФОП Беляев М.О. та ФОП Перескок І.І. банківських гарантій на одну адресу електронної пошти; надання у складі тендерних пропозицій довідки «Про відкриття рахунків» та «Про стан позичкової заборгованості», видані АТ КБ «Приватбанк» в один день та час близький до послідовного; не зниження своїх цінових пропозицій під час аукціону; надання ФОП Перескок І.І. поворотної фінансової допомоги ФОП Беляеву М.О. у період до та під час участі у закупівлі 3; використання однієї програми для конвертування файлів, в один день та послідовний час; оформлення документів поданих у складі своїх тендерних пропозицій в однаковий спосіб та з ідентичним текстом, що у сукупності свідчить про узгодженість ФОП Перескок І.І. та ФОП Беляев М.О. своєї поведінки та відсутності між ними конкуренції під час підготовки та участі у закупівлі 3.
Як вважає відповідач, вказані факти в їх сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об'єктивних чинників, а свідчать про те, що ФОП Беляев, ТОВ «ІТ СПЕЦТЕХНОЛОГІЇ», ФОП Лісна Н. А., ФОП Перескок І.І. узгодили свою поведінку як до, так і під час участі у закупівлях 1-3, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки.
Відповідач вказав, що при кваліфікації дій суб'єктів господарювання за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміну інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренції між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.
03.04.2024 в судове засідання представник позивача/скаржника не з'явився.
Згідно ч. 3 ст. 216 Господарського процесуального кодексу України про відкладення розгляду справи або перерву в судовому засіданні, місце, дату і час нового судового засідання або продовження судового засідання суд повідомляє під розписку учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів, які були присутніми в судовому засіданні. Учасники справи, свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі, які не прибули або яких суд вперше залучає до участі в судовому процесі, повідомляються про судове засідання ухвалами.
У зв'язку з неможливістю вирішити спір в судовому засіданні 03.04.2024, колегія суддів вирішила оголосити перерву у судовому засіданні до 08.05.2024 о 12:30 год.
11.04.2024 від відповідача до Центрального апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення, в яких зазначено, що оспорюване рішення Антимонопольного комітету України було оприлюднено в офіційному друкованому органі «Урядовий кур'єр» від 06.09.2023 №179(7577), отже вважається врученим позивачу 16.09.2023, граничний строк оскарження рішення - 16.11.2023. Крім того, зазначив, що 03.04.2024 позивачем було в повному обсязі сплачено штраф, накладений рішенням (204 000,00 грн).
В судовому засіданні 08.05.2024 відповідач заперечив проти задоволення апеляційної скарги та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, рішення господарського суду залишити без змін.
Позивач явку представника в судове засідання 08.05.2024 не забезпечив.
08.05.2024 в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення присутніх учасників справи, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та надані заперечення, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
З матеріалів справи вбачається, що на запит відповідача листом № 206/01/656/04 від 02.03.2021 ДП "ПРОЗОРРО" надав відповідь, з якої вбачається, що початкові пропозиції для участі в закупівлях учасники (Позивач, ФОП Лісна Н.А., ТОВ "ІТ Спецтехнології", ФОП Перескок І.І.) подавали з авторизованого електронного майданчика SmartTender.bi (суб'єкт господарювання ТОВ "СМАРТТЕНДЕР ").
ТОВ "СМАРТТЕНДЕР" листом № 321 від 09.04.2021 надав відповідь відповідачеві, в якій повідомив, що у Закупівлі №1: тендерні пропозиції учасники (позивач та ФОП Лісна Н.А.) подавали з однієї ІР-адреси - НОМЕР_1; учасники подавали свої початкові пропозиції 22.01.2019, час входу Позивача - 15:39:53, ФОП Лісна Н.А. - 15:01:12; для участі у закупівлі зі своїх банківських рахунків, які відкриті в АТ КБ "Приватбанк", перераховували кошти в один день - 18.01.2019. У закупівлі №2: тендерні пропозиції учасники (Позивач та ТОВ "ІТ Спецтехнології") подавали з однієї ІР-адреси - НОМЕР_1 ; учасники подавали свої початкові пропозиції 01.11.2019, час входу Позивача - 09:11:48, ТОВ "ІТ Спецтехнології"- 09:07:18. У закупівлі №3: тендерні пропозиції учасники (Позивач та ФОП Перескок І.І.) подавали з однієї ІР-адреси - НОМЕР_2 ; для участі у закупівлі зі своїх банківських рахунків, які відкриті в АТ КБ "Приватбанк", перераховували кошти в один день - 13.04.2020.
На запит відповідача, листом № 7 від 19.04.2021 ТОВ "ПРОЛВЛ" надав відповідь, з якої вбачається, що ІР-адреси НОМЕР_2 та НОМЕР_1 знаходяться в динамічному пулі адрес та не належить жодному з абонентів. Адреса належить NAT-сервісу, який перенаправляє сотні внутрішніх мережених пристроїв абонентів у мережу Інтернет. Адреса належить NAT-серверу, який перенаправляє сотні внутрішніх мережевих пристроїв абонентів у мережу Інтернет. Через величезний об'єм трафіку, який постійно проходить через NAT-трансляцію, у товариства немає технічної можливості зберігати данні, в тому числі про юридичних осіб.
Розпорядженням адміністративної колегії № 54-78-рп/к від 18.11.2021 розпочато розгляд справи № 54/71-21 за ознаками вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів закупівлі.
Як зазначено в рішенні № 54/30-р/к, листами № 54-02/4614 від 18.11.2021, № 54-02/4613 від 18.11.2021, № 54-02/4616 від 18.11.2021, № 54-02/4615 від 18.11.2021, у зв'язку із тим, що Позивач не отримав розпорядження про початок розгляду справи, на веб-сторінці Відділення офіційного сайту антимонопольного комітету України 01.12.2021 та в газеті "Урядовий кур'єр" від 27.09.2022 № 207 опубліковано повідомлення про початок розгляду справи № 54/71-21.
ПрАТ "Київстар" листом № 16243/01 від 18.08.2022 надав відповідь відповідачеві, з якої вбачається, що до та під час участі у Закупівлі № 2 виявлено телекомунікаційні з'єднання між позивачем та ТОВ "ІТ Спецтехнології".
За результатами розгляду справи №54/71-21 адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету прийнято рішення №54/360-р/к від 29.06.2023, яким:
- визнано дії ФОП Беляєв М.О. та ФОП Лісна Н.А., які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у торгах "Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (утримання зелених насаджень загального користування та спеціального призначення, які розташовано на території міста (обрізування дерев, корчування пнів, послуги РЕМ)", які проводились Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради, ідентифікатор закупівлі: № UA-2018-12-18-000849-b, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеним п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів (п. 1 резолютивної частини);
- за порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини рішення, накласти штраф на ФОП Беляєв М.О. у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень (п. 1.1. резолютивної частини);
- визнати дії ФОП Беляєв М.О. та ТОВ "ІТ СПЕЦТЕХНОЛОГІЇ", які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у торгах "Інвентар для спортивних ігор на відкритому повітрі (придбання спортивного комплексу для подальшого встановлення на території міста)", які проводились Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради, ідентифікатор закупівлі: № UA-2019-10-16-004179-b, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеним п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів (п. 2 резолютивної частини);
- за порушення, зазначене у пункті 2 резолютивної частини рішення, накласти штраф на ФОП Беляєв М.О. у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень (п. 2.1. резолютивної частини)
- визнати дії ФОП Беляєв М.О. та ФОП Перескок І.І., які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у торгах "Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (прибирання сміття на зелених зонах, підмітання території, видалення дерев тощо на території міста)", які проводились Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради, ідентифікатор закупівлі: № UA-2020-03-15-000055-а, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеним п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів(п. 3 резолютивної частини);
- за порушення, зазначене у пункті 3 резолютивної частини рішення, накласти штраф на ФОП Беляєв М.О. у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень (п. 3.1. резолютивної частини).
Рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету обґрунтоване тим, що за закупівлею № UA-2018-12-18-000849-b: ФОП Лісна Н.А. та ФОП Беляєв М.О. завантажували свої первинні тендерні пропозиції з одної IP адреси; використовували одну ІР-адресу під час подання податкової звітності; використовували одну ІР-адресу та застосунок (браузер) під час здійснення банківських операцій; подавали свої початкові пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика; подавали свої тендерні пропозиції в один день, з різницею у часі 38 хвилин; здійснювали оплату електронному майданчику в один день; заявки на отримання банківської гарантії від ФОП Лісна Н.А. та ФОП Беляєв М.О. подавались однією особою; банківські гарантії отримувались ФОП Лісна Н.А. та ФОП Беляєв М.О. на одну адресу електронної пошти з послідовними номерами реєстрації; не знижували свої цінові пропозиції під час аукціону; ФОП Лісна Н.А. надавала ФОП Беляєву М.О. поворотну безвідсоткову фінансову допомогу у т. ч. у період участі у Закупівлі; використовували одну програму для конвертування файлів, в один день та послідовний час; подали у складі тендерних пропозицій схожі в оформленні документи. Щодо закупівлі № UA-2019-10-16-004179-b, Відповідач мотивує рішення тим, що: ТОВ "ІТ Спецтехнології" та ФОП Беляєв М.О. завантажували свої первинні тендерні пропозиції з одної IP адреси; використовували одну ІР-адресу та застосунок (браузер) під час здійснення банківських операцій; подавали свої початкові тендерні пропозиції з одного електронного майданчика; подавали свої тендерні пропозиції в один день, з різницею у часі 4 хвилини; не знижували свої цінові пропозиції під час аукціону; ненадання ФОП Беляєв М.О. у складі своєї тендерної пропозиції банківської гарантії; наявність господарських відносин; наявність телекомунікаційних з'єднань (телефонних розмов) між ТОВ "ІТ Спецтехнології" та ФОП Беляєв М.О. до-, після та під час участі у Закупівлі 2; використання однієї програми для конвертування файлів, в один день та послідовний час; оформлення документів поданих у складі своїх тендерних пропозицій в однаковий спосіб та з ідентичним текстом. Правопорушення учасників у закупівлі № UA-2020-03-15-000055-a, Відповідач мотивує рішення тим, що: завантаження ФОП Беляєв М.О. та ФОП Перескок І.І. своїх первинних тендерних пропозицій з однакової IP адреси; використання одної ІР-адреси та застосунку (браузеру) під час здійснення банківських операцій; подавання своїх початкових тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика; перерахування коштів електронному майданчику за участь у Закупівлі в один день; подання заявок від ФОП Беляєв М.О. та ФОП Перескок І.І. на отримання банківської гарантії однією особою; оплата комісії за банківську гарантію в один день; отримання ФОП Беляєв М.О. та ФОП Перескок І.І. банківських гарантій на одну адресу електронної пошти; надання у складі тендерних пропозицій довідки "Про відкриття рахунків" та "Про стан позичкової заборгованості", видані АТ КБ "Приватбанк" в один день та час близький до послідовного; не зниження своїх цінових пропозицій під час аукціону; надання ФОП Перескок І.І. поворотної фінансової допомоги ФОП Беляєву М.О. у період до та під час участі у закупівлі; використання однієї програми для конвертування файлів, в один день та послідовний час; оформлення документів поданих у складі своїх тендерних пропозицій в однаковий спосіб та з ідентичним текстом.
Позивач наполягає на невідповідності наведених обставин дійсності, співпадіння ІР-адрес пояснює тим, що адреса належить NAT-серверу, який перенаправляє сотні внутрішніх мережевих пристроїв абонентів у мережу Інтернет, подачу початкових пропозицій в один день, а також подачу з одного електронного майданчика пояснює простим збігом обставин.
Вказані обставини стали підставою для звернення до суду з даним позовом.
Спірні відносини пов'язані із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції регулюються Конституцією України, Господарським кодексом України, Законами України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", іншими нормативно правовими актами, прийнятими у відповідності до цих Законів.
Згідно з ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Відповідно до ст. 257 Господарського кодексу України справи про порушення антимонопольно-конкурентного законодавства розглядаються Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями у порядку, встановленому законом.
Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що основні завдання Антимонопольного комітету України, це є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно з частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:
1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;
2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;
4) перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
Згідно з частиною 1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Частиною першою, другою статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.
Положеннями частини 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
За порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
За порушення, передбачені, зокрема пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом (пункт 1 частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Водночас, згідно з пунктами 1-5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
Частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб'єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.
Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов'язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Верховний Суд, неодноразово наголошував на необхідності застосування стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов'язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні від 23.08.2016 року у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом" ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
Позиція Відділення щодо антиконкурентних узгоджених дій позивача, ТОВ «ІТ СПЕЦТЕХНОЛОГІЇ», ФОП Лісна Н. А., ФОП Перескок І.І. ґрунтується на доказах, які були отримані Антимонопольним комітетом в ході розгляду справи, і підтверджується наступним по усіх трьом закупівлям, а саме:
1) участь у торгах "Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (утримання зелених насаджень загального користування та спеціального призначення, які розташовано на території міста (обрізування дерев, корчування пнів, послуги РЕМ)", які проводились Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради, ідентифікатор закупівлі: № UA-2018-12-18-000849-b:
-ФОП Лісна Н.А. та ФОП Беляев М.О. завантажували свої первинні тендерні пропозиції з одної IP адреси;
-використовували одну IP-адресу під час подання податкової звітності;
-використовували одну IP-адресу та застосунку (браузеру) під час здійснення банківських операцій;
-подавали свої початкові пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика;
-подавали свої тендерні пропозиції в один день, з різницею у часі 38 хвилин; здійснювали оплату електронному майданчику в один день;
-заявки на отримання банківської гарантії від ФОП Лісна Н.А. та ФОП Беляев М.О. подавались однією особою;
-банківські гарантії отримувались ФОП Лісна Н.А. та ФОН Беляев М.О. на одну адресу електронної пошти з послідовними номерами реєстрації;
-не знижували свої цінові пропозиції під час аукціону;
-ФОП Лісна Н.А. надавала ФОП Беляеву М.О. поворотну безвідсоткову фінансову допомогу у т. ч. у період участі у закупівлі;
-використовували одну програму для конвертування файлів, в один день та послідовний час;
-подали у складі тендерних пропозицій схожі в оформленні документи;
2) у торгах "Інвентар для спортивних ігор на відкритому повітрі (придбання спортивного комплексу для подальшого встановлення на території міста)", які проводились Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради, ідентифікатор закупівлі: № UA-2019-10-16-004179-b:
-ТОВ «ІТ Спецтехнології» та ФОП Беляев М.О. завантажували свої первинні тендерні пропозиції з однакової IP адреси;
-використовували одну IP-адресу та застосунок (браузер) під час здійснення банківських операцій;
-подавали свої початкові тендерні пропозиції з одного електронного майданчика; подавали свої тендерні пропозиції в один день, з різницею у часі 4 хвилини; не знижували свої цінові пропозиції під час аукціону;
-ненадання ФОП Беляев М.О. у складі своєї тендерної пропозиції банківської гарантії;
-наявність господарських відносин;
-наявність телекомунікаційних з'єднань (телефонних розмов) між ТОВ «ІТ Спецтехнології» та ФОП Беляев М.О. до-, після та під час участі у закупівлі;
-використання однієї програми для конвертування файлів, в один день та послідовний час;
-оформлення документів поданих у складі своїх тендерних пропозицій в однаковий спосіб та з ідентичним текстом;
3) у торгах "Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (прибирання сміття на зелених зонах, підмітання території, видалення дерев тощо на території міста)", які проводились Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради, ідентифікатор закупівлі: № UA-2020-03-15-000055-а:
-завантаження ФОП Беляев М.О. та ФОП Перескок І.І. своїх первинних тендерних пропозицій з однакової IP адреси;
-використання одної IP-адреси та застосунку (браузеру) під час здійснення банківських операцій;
-подавання своїх початкових тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика;
-перерахування коштів електронному майданчику за участь у закупівлі в один день;
-подання заявок від ФОП Беляев М.О. та ФОП Перескок І.І. на отримання банківської гарантії однією особою;
-оплата комісії за банківську гарантію в один день;
-отримання ФОП Беляев М.О. та ФОП Перескок І.І. банківських гарантій на одну адресу електронної пошти;
-надання у складі тендерних пропозицій довідки «Про відкриття рахунків» та «Про стан позичкової заборгованості», видані АТ КБ «Приватбанк» в один день та час близький до послідовного;
-не зниження своїх цінових пропозицій під час аукціону;
-надання ФОП Перескок І.І. поворотної фінансової допомоги ФОП Беляеву М.О. у період до та під час участі у закупівлі;
-використання однієї програми для конвертування файлів, в один день та послідовний час;
-оформлення документів поданих у складі своїх тендерних пропозицій в однаковий спосіб та з ідентичним текстом.
Колегія суддів погоджується з доводами відповідача про те, що вищезазначене не може бути наслідком випадкового збігу обставин та свідчить, що ФОП Беляев, ТОВ «ІТ СПЕЦТЕХНОЛОГІЇ», ФОП Лісна Н. А., ФОП Перескок І.І., беручи участь у закупівлях 1-3, діяли не самостійно, а узгоджували (координували) свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою участі у конкурсних процедурах закупівель відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до ч. 1 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 14 ГПК України);
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 74 ГПК України);
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмета доказування; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (частина перша статті 76 ГПК України).
Колегія суддів констатує, що відповідно до змісту позовної заяви у позові позивач взагалі не ставив під сумнів факти, викладенні у рішенні АМК, а лише надав їм свою оцінку.
Отже, між Відділенням та позивачем був відсутній спір щодо підтвердження викладених у Рішенні обставин, а лише щодо надання їм правової оцінки.
Відповідно до частини першої статті 75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв'язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.
Таким чином, вищенаведені обставини неодноразово визнавались позивачем у справі та не підлягали доказуванню.
Закон України «Про захист економічної конкуренції» допускає досягнення переваг за рахунок саме власних досягнень суб'єктів господарювання. У випадку ж, коли учасники торгів домовляються (узгоджують свою поведінку між собою) один з одним щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, та, як наслідок, і конкуренція між ними під час проведення процедур закупівель. Якщо ж учасники замінили конкуренцію між собою на координацію, то покупець не отримує той результат, який би він отримав в умовах справжньої конкуренції. За результатами таких торгів перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов'язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів (тендерів) спотворюють ці ж самі торги (тендери).
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені відділенням обставини, які свідчать про узгоджену поведінку Товариств, що призвело до спотворення результатів торгів.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного суду від 03.03.2020 у справі № 907/284/19, від 11.02.2020 у справі № 922/2894/17; від 19.02.2019 у справі №916/499/18; від 24.01.2019 у справі №916/1734/17; від 19.02.2019 у справі №916/499/18; від 12.03.2019 у справі №914/843/18; від 19.02.2019 у справі №916/499/18; від 12.03.2019 у справі №914/843/18; від 12.03.2019 у справі №922/1531/18; від 12.06.2018 у справі №922/5616/15; від 12.06.2018 у справі №922/5616/15; від 24.01.2019 у справі №916/1734/17; тощо.
Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв'язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.
З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим та апеляційним господарськими судами, колегія суддів констатує, що доводи апелянта не знайшли свого підтвердження в ході розгляду апеляційної скарги. Ці доводи не спростовують висновків, наведених в рішенні Господарського суду Дніпропетровської області від 09.01.2024 у справі № 904/5609/23.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до ч.ч. 1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов'язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.
Підсумовуючи вищевказане, апеляційний господарський суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив обставини, що мають значення для справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.
Оскільки відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції, судовий збір за подачу апеляційної скарги покладається на скаржника згідно з ст.129 ГПК України.
Керуючись ст. ст. 129, 240, 269-270, 275, 276, 281-282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,-
Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Беляєва Максима Олександровича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.01.2024 у справі №904/5609/23- залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.01.2024 у справі №904/5609/23 - залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Фізичну особу-підприємця Беляєва Максима Олександровича.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право, порядок та строк касаційного оскарження визначені ст. ст. 287 - 289 Господарського процесуального кодексу України.
Повна постанова складена 15.05.2024.
Головуючий суддя О.В. Чус
Суддя М.О. Дармін
Суддя І.М. Кощеєв