29 квітня 2024 р.Справа № 520/9492/22
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Любчич Л.В.,
Суддів: Спаскіна О.А. , Присяжнюк О.В. ,
за участю секретаря судового засідання Труфанової К.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.03.2023, головуючий суддя І інстанції: Шляхова О.М., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, по справі №520/9492/22
за позовом ОСОБА_1
до ІНФОРМАЦІЯ_1
про визнання протиправним та скасування наказу,
ОСОБА_1 (надалі - позивач, ОСОБА_1 , апелянт) звернувся до суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (надалі - СТУ НГУ, відповідач), в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ начальника СТУ НГУ № 238 від 18.08.2022 «Про підсумки службового розслідування та притягнення військовослужбовця до матеріальної та дисциплінарної відповідальності», яким командира 3 бойової групи 2 групи спеціального призначення озаг СпП капітана ОСОБА_1 було притягнено до дисциплінарної та матеріальної відповідальності.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 13 березня 2023 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на незаконність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13 березня 2023 року та ухвалити постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт, вказує на допущені відповідачем порушення у ході призначення та проведення службового розслідування, а також безпідставне неврахування відповідачем та судом першої інстанції розповсюдження на позивача бойового імунітету. З огляду на відсутність вироку у кримінальному провадженні № 12022221200001018, вважає безпідставними висновки відповідача про втрату ним військового майна. Також вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно застосував Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений Наказом Міністерства оборони України 21.11.2017 № 608, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 р. за № 1503/31371, оскільки він проходить службу у Національній Гвардії України, то до спірних правовідносин слід було застосовувати положення Порядку проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.04.2020 №347.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13 березня 2023 року без змін. Вказав на обґрунтованість висновків службового розслідування та правомірність висновків суду першої інстанції
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та відзиві на неї, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Судовим розглядом були встановлені наступні обставини.
ОСОБА_1 є військовослужбовцем та проходить службу в Національній Гвардії України.
На підставі наказу начальника СТУ НГУ від 12.07.2022 № 191 «Про призначення службового розслідування за фактом викрадення 9 мм пістолета Glock НОМЕР_1 окремого загону спеціального призначення ІНФОРМАЦІЯ_2 » старшим офіцером відділення озброєння секції озброєння та техніки (технічної частини) підполковником ОСОБА_2 , проведено службове розслідування з метою уточнення причин та умов, що сприяли викраденню військовою майна та встановлення ступеня вини службових осіб.
08.07.2022 командир окремого загону спеціального призначення Східного територіального управління полковник ОСОБА_3 рапортом доповів, що під час проходження лікування у медичному закладі ДУ «Інститут загальної та невідкладної хірургії ім. Б.Т. Зайцева НАМН України» м. Харків, в'їзд Балакірева, 1 у командира 3 бойової групи 2 групи спеціального призначення озаг СпП старшого лейтенанта ОСОБА_1 викрадено пістолет Glock- 17 калібру 9x19 мм (№ AEPN 957), магазин до пістолету Glock-17, 17 набоїв 9x19 Luger.
За даним фактом співробітниками Національної поліції України внесено дані до ЄРДР №12022221200001018 від 07.07.2022 та відкрито провадження за частиною 4 статті 185 КК України.
Крім того, Другим слідчим відділом (з дислокацією у м. Харкові) Територіального управління ДБР у м. Полтаві 13.01.2023 були внесені відомості до ЄРДР за № 62023170020000064 за ознаками кримінального правопорушення, передбачено ч.3 ст.413 КК України стосовно командира 3 бойової групи 2 групи спеціального призначення старшого лейтенанта ОСОБА_1 - втрата або зіпсування ввірених для службового користування зброї, бойових припасів, засобів пересування, предметів технічного постачання або іншого військового майна внаслідок порушення правил їх зберігання вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.
Під час службового розслідування, опитаний командир 3 бойової групи 2 групи спеціального призначення озаг СпП капітан ОСОБА_1 пояснив, що 28.06.2022, виконуючи завдання в районі АДРЕСА_1 , захворів та потребував евакуації, після чого доправлений до пункту постійної дислокації у супроводі військовослужбовців свого підрозділу, а саме лейтенанта ОСОБА_4 та молодшого лейтенанта ОСОБА_5 на штатному автомобілі підрозділу.
По прибуттю до пункту постійної дислокації він доповів командиру підрозділу, що штатна зброя, боєприпаси та спорядження в наявності та в справному стані. Після огляду лікарем підрозділу прийнято рішення направити його до лікувального закладу.
29.06.2022 ОСОБА_1 прибув до приймального відділення Інституту загальної та невідкладної хірургії ім. В.Т. Зайцева (м. Харків, в'їзд Балакірева 1). При собі мав сумку з особистими речами та нагрудну сумку, в якій знаходились особисте посвідчення офіцера та зброя пістолет Glock- 17 (№ НОМЕР_2 ), 1 магазин до Glock-17, набоїв 9x19 Luger 17 шт.
З матеріалів службового розслідування встановлено, що 06.07.2022 близько 04.00 год. ОСОБА_1 прокинувся від звуку влучання ракети та вирішив вийти до коридору, та відразу помітив, що сумка з особистими речам відсутня, почав опитувати медичний персонал та хворих зі своєї палати, але ці дії не мали позитивного результату. О 06.00 год. подзвонив по мобільному телефону до командира підрозділу, та доповів про те, що сталось. Після цього, до Інституту прибули військовослужбовці його підрозділу для надання допомоги в пошуках сумки з особистими речами та зброєю. На території Інституту та прилеглій до нього було знайдено обкладинку з посвідчення та деякі особисті речі, самої сумки зі зброєю, боєприпасами та посвідченням знайдено не було.
Після ОСОБА_1 подзвонив до Національної поліції України та написав заяву, на підставі чого було заведено кримінальне провадження та внесено дані до ЄРДР №12022221200001018 від 07.07.2022 за частиною 4 статті 185 КК України.
Висновком службового розслідування встановлено, що в порушення вимог ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. 1.42 розділу VI Положення про службу озброєння Національної гвардії України; затвердженого наказом МВС від 03.06.2015 № 643, командир 3 бойової групи 2 групи спеціального призначення озаг СпП капітан ОСОБА_1 внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків щодо забезпечення порядку зберігання зброї допустив втрату пістолета Glock- 17 (№ AEPN 957), 1 магазину до Glock-17, та набоїв 9x19 Luger 17 шт., які було закріплено за ним.
Наказом начальника СТУ НГУ №238 від 18.08.2022 за порушення вимог ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. 1.42 розділу VI Положення про службу озброєння Національної гвардії України, МВС від 03.06.2015 № 643, що виразилося в неналежному виконанні своїх службових обов'язків щодо збереження та експлуатації озброєння, накласти на командира 3 бойової групи 2 групи спеціального призначення озаг СпП капітана ОСОБА_1 (Г-007510) дисциплінарне стягнення - сувору догану.
Відповідно до статті 6 Закону України «Про матеріалу відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі» притягнуто капітана ОСОБА_1 до підвищеної матеріальної відповідальності з урахуванням кратності розмірі 150812,20 грн.
Даним наказом зобов'язано начальника фінансового відділу (головному бухгалтеру) щомісячно утримувати суму у розмірі до 20 % від місячного грошового забезпечення з капітана ОСОБА_1 до повного погашення суми заподіяної шкоди (150812,20 грн.).
Позивач, вважаючи наказ начальника СТУ НГУ №238 від 18.08.2022 протиправним, звернувся з цим позовом до суду.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з правомірності спірного наказу, з огляду на доведеність відповідачем факту допущення позивачем дисциплінарного проступку.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та зазначає.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (надалі - Статут) визначає загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.
Статутом керуються всі військові частини, кораблі, управління, штаби, організації, установи і військові навчальні заклади Збройних Сил України (далі - військові частини).
Обов'язки посадових осіб, не зазначені в цьому Статуті, визначаються відповідними порадниками та положеннями.
Дія Статуту поширюється на військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, Служби безпеки України, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Управління державної охорони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями.
Згідно зі ст. 3 Статуту військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком осіб (за винятком випадків, визначених законом), пов'язаній із захистом України.
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються законами України, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Повсякденне життя і службова діяльність військовослужбовців регулюються Конституцією України, законами України, цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами .(ст. 4 Статуту).
Внутрішня служба - це система заходів, що вживаються для організації повсякденного життя і діяльності військової частини, підрозділів та військовослужбовців згідно з цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами. (ст. 5 Статуту)
Внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров'я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань. Вимоги цього Статуту зобов'язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець. (ст. 6 Статуту)
Відповідно до ст. 11 Статут необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов'язки:
свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок;
бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;
беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;
постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;
знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;
дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;
поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;
бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;
вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;
виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;
додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Згідно зі ст. 16. Статуту кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Відповідно до ст. 26 Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення та провини несуть з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України" дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Згідно зі ст. 27 Статуту військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення кримінального правопорушення військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.
Також Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних сил України (надалі - Дисциплінарний статут), відповідно до преамбули якого, він визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Дія цього Статуту поширюється на військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, Служби безпеки України, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Управління державної охорони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями.
Згідно зі ст.. 5 Дисциплінарного статуту встановлено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків, а також з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України".
Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов'язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.
Командири, які у разі виявлення ознак кримінального правопорушення не повідомили про це орган досудового розслідування, несуть відповідальність згідно із законом.
Відповідно до ст. 48 Дисциплінарного статуту визначено, що на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:
а) зауваження;
б) догана;
в) сувора догана;
г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти);
ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби);
д) пониження в посаді;
е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу);
є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу);
ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов'язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
Відповідно до п. 1.42 розділу VI Положення про службу озброєння Національної гвардії України, МВС від 03.06.2015 № 643(надалі - Положення № 643), здавання зброї та боєприпасів особовим складом проводиться після закінчення несення служби, занять тощо кожним військовослужбовцем у присутності свого безпосереднього командира (начальника) черговому підрозділу та старшині підрозділу під підпис у книзі видачі і приймання озброєння та боєприпасів та книзі видачі і приймання озброєння та боєприпасів по тривозі. Офіцери та військовослужбовці сержантського і старшинського складу здають зброю та боєприпаси особисто черговому частини (старшині підрозділу) самостійно, після чого їм повертається картка.
Закон України «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі» (далі - Закон № 160-IX) визначає підстави та порядок притягнення військовослужбовців та деяких інших осіб до матеріальної відповідальності за шкоду, завдану державному майну, у тому числі військовому майну, майну, залученому під час мобілізації, а також грошовим коштам, під час виконання ними службових обов'язків.
Дія цього Закону № 160-IX поширюється на військовослужбовців під час виконання ними обов'язків військової служби, військовозобов'язаних та резервістів під час проходження ними зборів, а також осіб рядового та начальницького складу правоохоронних органів спеціального призначення, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, Міністерства внутрішніх справ України, Національної поліції України, сил цивільного захисту, Державної кримінально-виконавчої служби України, Державного бюро розслідувань, співробітників Служби судової охорони (далі - особи) (ст. 2 Закону № 160-IX).
Відповідно до ч. 1-3 ст. 3 Закону № 160-IX підставою для притягнення до матеріальної відповідальності є шкода, завдана неправомірним рішенням, невиконанням чи неналежним виконанням особою обов'язків військової служби або службових обов'язків, крім обставин, визначених статтею 9 цього Закону, які виключають матеріальну відповідальність.
Умовами притягнення до матеріальної відповідальності є:
1) наявність шкоди;
2) протиправна поведінка особи у зв'язку з невиконанням чи неналежним виконанням нею обов'язків військової служби або службових обов'язків;
3) причинний зв'язок між протиправною поведінкою особи і завданою шкодою;
4) вина особи в завданні шкоди.
Притягнення особи до матеріальної відповідальності за завдану шкоду не звільняє її від дисциплінарної, адміністративної чи кримінальної відповідальності, встановленої законами України.
Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 160-IX посадові (службові) особи зобов'язані письмово доповісти командиру (начальнику) про всі факти завдання шкоди протягом доби з моменту виявлення таких фактів.
У разі виявлення факту завдання шкоди командир (начальник) протягом трьох діб після отримання відповідної письмової доповіді посадових (службових) осіб письмовим наказом призначає розслідування для встановлення причин завдання шкоди, її розміру та винних осіб. Щодо шкоди, завданої командиром (начальником), розслідування призначається письмовим наказом старшого за службовим становищем командира (начальника). (ч. 2 ст. 8 Закону № 160-IX)
Розслідування повинно бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення. В окремих випадках зазначений строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив розслідування, але не більше ніж на один місяць. (ч. 3 ст. 8 Закону № 160-IX)
Порядок проведення службового розслідування визначається міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади, правоохоронними органами спеціального призначення, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв'язку та захисту інформації України та Державним бюро розслідувань. (ч. 5 ст. 8 Закону № 160-IX)
За результатами проведення розслідування складається акт (висновок), який подається командиру (начальнику), що призначив розслідування, на розгляд. До акта (висновку), складеного за результатами розслідування, додаються довідка про вартісну оцінку завданої шкоди за підписом начальника відповідної служби забезпечення і фінансового органу (головного бухгалтера) військової частини, установи, організації, закладу та/або акт оцінки збитків, що складається суб'єктами оціночної діяльності. (ч. 6 ст. 8 Закону № 160-IX)
Якщо вину особи доведено, командир (начальник) не пізніше ніж у п'ятнадцятиденний строк із дня закінчення розслідування видає наказ про притягнення винної особи до матеріальної відповідальності із зазначенням суми, що підлягає стягненню. Наказ доводиться до винної особи під підпис. (ч. 7 ст. 8 Закону № 160-IX)
Порядок проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України 21 квітня 2020 року № 347, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 28 травня 2020 р. за № 473/34756 (надалі - Порядок) визначає підстави, порядок проведення службових розслідувань стосовно військовослужбовців Національної гвардії України, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження ними зборів, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення, права та обов'язки посадових осіб під час проведення службових розслідувань.
Службове розслідування за фактами завданої шкоди державному майну, у тому числі військовому майну, майну, залученому під час мобілізації, а також грошовим коштам (далі - шкода), проводиться з дотриманням вимог положень Закону України «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі» та цього Порядку. (п. 2 розділу І Порядку).
Колегія суддів дослідивши надані відповідачем матеріали службового розслідування встановила їх відповідність вимогам Закону № 160-IX та Порядку.
Стосовно доводів апелянта про протиправність наказу про призначення службового розслідування з огляду на невідповідність резолюції на рапорті командира окремого загону спеціального призначення СТУ НГУ зазначає таке.
Так, службове розслідування за фактом викрадення у позивача 9 мм Glock- 17 (№ AEPN 957), 1 магазину до Glock-17, та набоїв 9x19 Luger 17 шт призначене наказом начальника СТУ НГУ ОСОБА_6 № 191 від 12.07.2022, підставою цього наказу визначено, що 06.07.2022 під час проходження лікування у медичному закладі у позивача було викрадено табельну зброю 9 мм Glock- 17 (№ AEPN 957), 1 магазину до Glock-17, та набоїв 9x19 Luger 17 шт. метою призначення вказано встановлення причин та обставин, що сприяли викраденню 9 мм пістолету Glock- 17.
Вказані обставини стали відомі начальнику СТУ НГУ О. Сахону з рапорту командира окремого загону спеціального призначення СТУ НГУ ОСОБА_7 .
На рапорті ОСОБА_7 , адресованому начальнику СТУ НГУ О. Сахону наявна резолюція з назвою підрозділу, вимогами начальника СТУ НГУ ОСОБА_6 до відповідного підрозділу щодо проведення службового розслідування та доповіді про його результати.
З урахуванням чинних нормативно-правових актів колегія суддів зазначає, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено вимоги до резолюції керівника органу НГУ. Покликання апелянта на те, що йому не зрозуміло хто саме поставив резолюцію колегія суддів вважає такими, що не спростовує правомірних висновків суду першої інстанції, оскільки головним документом для призначення службового розслідування є, відповідно до п. 3 розділу ІІ Порядку підставою для проведення службового розслідування, є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те командира (начальника).
Стосовно відсутності дати складання рапорту, колегія суддів враховує позицію висловлену у постанові Верховного Суду від 16 грудня 2021 року у справі № 640/11468/20, відповідно до якої ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб'єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: “протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків” і, на противагу йому, принцип “формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення”; межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб'єкта владних повноважень за умови безумовного дотримання ним передбаченої законом процедури прийняття такого рішення.
На переконання колегії суддів наявність перелічених позивачем порушень у рапорті командира окремого загону спеціального призначення СТУ НГУ ОСОБА_7 не могли призвести до інших наслідків окрім призначення відповідного службового розслідування.
Наказ в цілому відповідає вимогам, визначений Закону № 160-IX та Порядку.
Доводи апелянта про порушення відповідачем строків для призначення службового розслідування, визначених у п. 4 розділу ІІІ є безпідставним, оскільки нормативно-правовим актом вищої юридичної сили - Законом № 160-IX визначено, що відповідне службове розслідування призначається у більш тривалі строки, які визначені безпосередньо ч. 2 ст. 8 Закону № 160-IX.
Також колегія суддів вважає необґрунтованими посилання апелянта про позбавлення його права на надання пояснень, оскільки такі пояснення у письмовій формі ним були надані 01.08.2022 (а.с. 66-67).
Так, у наданих в ході судового розгляду процесуальних документах ОСОБА_1 не заперечує встановлених обставин в ході службового розслідування стосовно викрадення у нього пістолета Glock- 17 (№ AEPN 957), 1 магазину до Glock-17, та набоїв 9x19 Luger 17 шт.
Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону № 160-IX особа за шкоду, завдану розкраданням або втратою озброєння, зброї та боєприпасів до неї, несе підвищену матеріальну відповідальність у кратному співвідношенні до вартості такого майна, але не більше десятикратного розміру. Перелік озброєння, зброї та боєприпасів до неї, нестача або розкрадання яких відшкодовується винними особами у кратному співвідношенні до їх вартості, визначається Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ч. 3 ст. 3 Закону № 160-IX притягнення особи до матеріальної відповідальності за завдану шкоду не звільняє її від дисциплінарної, адміністративної чи кримінальної відповідальності, встановленої законами України.
Частиною 1 статті 9 Закону № 160-IX визначено випадки, коли завдана шкода не підлягає відшкодуванню, а особи звільняються від матеріальної відповідальності.
Обставини, що виключають матеріальну відповідальність, підлягають встановленню під час проведення розслідування. (ч. 3 ст. 9 Закону № 160-IX).
В ході судового розгляду справи позивачем не доведено, а судом не встановлено підстав для його звільнення від матеріальної відповідальності.
Стосовно посилання апелянта на бойовий імунітет, колегія суддів зазначає.
Відповідно до ст. 1 Закон України «Про оборону України» у цьому Законі терміни вживаються у такому значенні: бойовий імунітет - звільнення військового командування, військовослужбовців, поліцейських поліції особливого призначення Національної поліції України, добровольців Сил територіальної оборони Збройних Сил України, працівників правоохоронних органів, які відповідно до своїх повноважень беруть участь в обороні України, осіб, визначених Законом України "Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України", від відповідальності, у тому числі кримінальної, за втрати особового складу, бойової техніки чи іншого військового майна, наслідки застосування збройної та іншої сили під час відсічі збройної агресії проти України або ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту, виконання інших завдань з оборони України із застосуванням будь-яких видів зброї (озброєння), настання яких з урахуванням розумної обачності неможливо було передбачити при плануванні та виконанні таких дій (завдань) або які охоплюються виправданим ризиком, крім випадків порушення законів та звичаїв війни або застосування збройної сили, визначених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Аналіз наведеної норми дає підстави для висновку про те, що бойовий імунітет безпосередньо стосується вчинення особою активних дій, якій призвели, зокрема до втрати зброї, саме бойовий імунітет під час відсічі збройної агресії проти України або ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту, виконання інших завдань з оборони України, натомість, матеріалами справи та поясненнями сторін підтверджено, що позивач на момент події втрати пістолета Glock- 17 (№ AEPN 957), 1 магазину до Glock-17, та набоїв 9x19 Luger 17 шт перебував на лікуванні та не виконував відповідних завдань.
Враховуючи, що підставою для проведення службового розслідування та затвердження його результатів є втрата позивачем зброї не під час виконання певних завдань, то колегія суддів вважає, що обставини за яких позивач залишив зброю без нагляду та обставини перебігу кримінальних проваджень не мають значення при розгляді цієї справи.
Також колегія суддів вважає безпідставним посилання апелянта на порушення вимог ст. 62 Конституції України з огляду на відсутність вироку у кримінальному провадженні № 12022221200001018, оскільки Закон № 160-IX має дві самостійні та окремі процедури притягнення до матеріальної відповідальності, а саме: як за результатами проведеного службового розслідування так і на підставі відповідного судового рішення. В останньому випадку службове розслідування не проводиться.
Стосовно притягнення позивача до матеріальної відповідальності.
Постановою Кабінету Міністрів України від 15 липня 2020 року № 604 затверджений перелік озброєння, зброї та боєприпасів до неї, нестача або розкрадання яких відшкодовується винними особами у кратному співвідношенні до їх вартості, у якому передбачено, що нестача вогнепальної зброї калібром до 30 мм відшкодовується у десятикратному розмірі.
Так, в ході службового розслідування встановлено факт нестачі зброї, за збереження якої відповідальною особою був позивач.
У довідці про вартісну оцінку шкоди, долученої до матеріалів службового розслідування, врахований знос (стовпчик таблиці номер п'ять). Згідно зазначеної довідки первісна вартість пістолета Glock-17 9x19 № AEPN-957, магазинів до пістолета та набоїв 9x19 Luger - 17 шт. складає 16077,66 грн. Знос - 2270,00 грн. Балансова вартість (з урахуванням зносу) - 15081,22 грн.
Вказаний розрахунок відповідає вимогам Закону № 160-IX, Порядку та постанови Кабінету Міністрів України від 15 липня 2020 року № 604.
Враховуючи наведене та виходячи з обставин справи, підтверджених наявними у ній доказами, суд вважає, що відповідач, приймаючи наказ № 238 від 18.08.2022 “Про підсумки службового розслідування та притягнення військовослужбовця до матеріальної та дисциплінарної відповідальності” діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а отже такий наказ є правомірними.
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що доводи апеляційної скарги про нагородження позивача та організацію ним придбання необхідних для ведення бойових дій майна не може бути визнано належною підставою для звільнення від матеріальної відповідальності.
Колегія суддів також враховує, що доводи апеляційної скарги в частині допущення судом першої інстанції неправильного застосування норм матеріального права, а саме посилання на Порядок, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608, знайшли своє підтвердження, проте таке застосування не призвело до неправильного вирішення справи по суті та усунуто в ході апеляційного перегляду цієї справи.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.
Ухвалюючи це судове рішення, колегія суддів керується ст. 322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення «Серявін та інші проти України») та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.
Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини по справі «Серявін та інші проти України» (п. 58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у цій справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи апелянта, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За змістом частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв'язку з чим підстав для його скасування не вбачається.
Керуючись ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13 березня 2023 року по справі №520/9492/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя Л.В. Любчич
Судді О.А. Спаскін О.В. Присяжнюк
Повний текст постанови складено 09.05.2024.